CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39454 Ángel María Ruiz Roa Vs. Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 39454 Acta Nº 23 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ANGEL MARÍA RUÍZ ROA, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce a la Dra. STEFHANIE DAYAN BRITTON NIETO como apoderada del demandante ANGEL MARÍA RUÍZ ROA, en los términos y para los efectos del poder de sustitución que obra al folio 48 de este cuaderno. Igualmente se reconoce al Dr. ORLANDO BECERRA GUTIÉRREZ como apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los términos y para los efectos del poder otorgado, según obra en el folio 50.

ANTECEDENTES Buscó el actor que se declare en su favor, el derecho a la pensión vitalicia por vejez, y se condene al demandado al reconocimiento y pago de la misma, a partir de la fecha en que cumplió 60 años de edad, en cuantía igual al promedio de lo devengado “…durante los últimos años anteriores a la fecha…” de causación, así como de las mesadas adicionales; los reajustes periódicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; intereses moratorios por el no pago oportuno de la pensión, conforme al artículo 141 de la misma ley, debidamente indexadas; al reconocimiento y pago de las prestaciones causadas entre la fecha de presentación de la demanda y la sentencia; al reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales que se generen como consecuencia de la pensión; y a las costas del proceso.

Subsidiariamente, que se condene al demandado al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la cuantía que determina la ley, teniendo en cuenta el total de semanas cotizadas, con indexación e intereses moratorios por el no pago oportuno de esa indemnización. En sustento de sus pretensiones afirmó, que fue trabajador dependiente inscrito al Instituto de Seguros Sociales por voluntad de su empleador; que adquirió la calidad de asegurado obligatorio y cotizó para todos los riesgos cubiertos por el Seguro; que tiene cumplidos 60 años de edad y cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que solicitó la pensión ante el ISS y en subsidio la indemnización sustitutiva; y que hasta a fecha de la demanda no ha sido reconocida la prestación. La entidad demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando que las principales no cumplen los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, y en cuanto a las subsidiarias no se dan las exigencias del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Respecto de los hechos negó la calidad de asegurado obligatorio, porque su contrato de trabajo estuvo vigente hasta cuando se pensionó. Adujo que no posee el mínimo de semanas cotizadas para acceder a la prestación que reclama, porque en los 20 años anteriores a esa fecha, solo cotizó 256; y referente a la indemnización sustitutiva tampoco reúne las exigencias legales.

Formuló la excepción de inexistencia de la obligación y la innominada o genérica. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 11 de agosto de 2006, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez desde el 31 de enero de 1998, junto con los reajustes e incrementos anuales, debidamente indexada desde la fecha de su causación. También lo condenó al reconocimiento y pago de las mesadas adicionales, los intereses moratorios, las prestaciones que se causaran con fundamento en el artículo 25 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y las asistenciales.

Lo absolvió de las demás prestaciones y le impuso costas de la instancia. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia de 31 de octubre de 2008, revocó el fallo de primer grado y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda. Condenó en costas de la primera instancia al demandante y se abstuvo de proferir condena en la segunda.

Dijo que no es objeto de controversia, que mediante Resolución Nº 021 del 7 de enero de 1983, la “ETB” (en realidad fue la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ), reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 14 de diciembre de 1982, en cuantía inicial de $46.019.62, y dio por entendido que no se previó la compartibilidad como opción frente a ese beneficio.

Citó jurisprudencia sobre pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, y determinó la naturaleza compatible y no compartida de la pensión convencional reconocida al demandante. Agregó, que el fondo del asunto se hallaba en definir la validez de las cotizaciones realizadas por la E.E.E.B., con posterioridad a la fecha en que reconoció la pensión al actor, porque fue en su negación que recayó la alegada inexistencia del derecho a la pensión de vejez del demandante.

Citó pronunciamientos de la Corte, y concluyó, que todos los aportes efectuados al ISS con posterioridad al fenecimiento del vínculo laboral carecen de valor frente a la vocación pensional que el actor mantiene respecto del Instituto; que por ello, las motivaciones de la Resolución Nº 014587 del 30 de septiembre de 1998, por la cual el Seguro Social negó la pensión de vejez al demandante, reflejan con acierto las conclusiones del Tribunal, al excluir esos aportes de la cuantificación de semanas cotizadas; que en la misma medida, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para acceder a la pensión por vejez, solo acumuló 256 semanas válidas y no acreditó las 1000, en cualquier tiempo, segunda modalidad prevista en el Acuerdo 049 citado; que en consecuencia erró el a-quo al conceder el derecho.

Frente a la indemnización sustitutiva, como pretensión subsidiaria, encontró que no fue demostrado el cumplimiento del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, con lo que derivó que no hubo petición en ese sentido, pues según la norma, debió manifestar de manera expresa su imposibilidad de seguir aportando. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case totalmente la sentencia acusada y que, en sede de instancia, se confirme la del juez de primer grado. Por la causal primera de casación formuló tres cargos, que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Lo presentó textualmente así: “Acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 14 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 47 y 48 de la Ley 90 de 1.946, en consonancia con el artículo 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración dijo que de haber aplicado el Tribunal, el artículo 14 del decreto Ley 1650 de 1977, habría considerado que el ISS no puede invalidar un período de inscripción y de cotización, porque sería desconocer la ley que ampara y protege al trabajador, asegurado obligatorio, con derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que se generen en su favor, pues no puede verse afectado por la inacción del empleador que, presumió, fue quien no sufragó lo aportes correspondientes; que la afiliación del trabajador al Seguro Social, por los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, significaba tener que cumplir con el mínimo de aportes durante ese período, y era suficiente para estimarlo efectivamente cotizado y, por ende, con derecho a la pensión de vejez; que el ad quem incurrió en el yerro, porque si hubiera tenido en cuenta esa disposición, ella le habría indicado la relevancia de la afiliación que constituye la fuente de sus derechos y obligaciones, para definir con ello que el demandante es acreedor de la pensión de vejez; que el periodo de aportaciones sufragadas le da el derecho, independiente del propósito que tuvo el empleador para satisfacerlas, pues la pensión corresponde solo al trabajador.

Trajo a colación, en lo que considera respaldo de lo dicho, la sentencia de tutela T-827 de 1999 proferida por el Corte Constitucional, transcrita en extenso en sus principales apartes. LA RÉPLICA Negó que el Tribunal hubiera incurrido en la violación directa que se le enrostra, porque ese cuerpo colegiado no dejó de observar la norma en que se funda el cargo (artículo 14, Decreto Ley 1650 de 1977), pues la afiliación del actor al régimen de seguros sociales obligatorios no es objeto de discusión; que aun cuando el demandante esté afiliado, correspondía al Tribunal examinar los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones pedidas, concretamente al número de semanas cotizadas dentro del periodo de tiempo determinado, y por ello concluyó, que aunque se realizaron cotizaciones, estas no debían ser tenidas en cuenta, porque fueron acreditadas con posterioridad a la adquisición de la pensión de jubilación, sin existencia de un vínculo laboral que lo justificara.

SEGUNDO CARGO Por este acusa la sentencia “… de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5º del acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 47 y 48 de la Ley 90 de 1.946, en consonancia con el artículo 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo anterior, en consonancia con el artículo 14 del Decreto Ley 1650 de 1977”. Adujo que al desestimar el Tribunal los aportes sufragados una vez el actor adquirió la condición de pensionado por el empleador jubilante, sólo perjudica al trabajador y no al responsable, quien lo que desea es compartir una pensión irregularmente; que ha debido considerarse si se causó o no el derecho; que el hecho de que una pensión sea o no compartida no conlleva el desconocimiento de unos aportes, cuando el empleado cumplió con los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la prestación; que la compartibilidad de la pensión es ajena a la causación del derecho; que cuando el Instituto de Seguros Sociales recibió los aportes guardó silencio, sin objetar el proceder del patrono, pero cuando se reclamó la pensión, la negó y desconoció que el derecho fue causado, al cumplirse los requisitos correspondientes; que no considera lógico ni entendible el desconocimiento de las semanas cotizadas, por la intención patronal de compartir un derecho que no lo es.

Aportó un pronunciamiento jurisprudencial de esta Corte. LA REPLICA Adujo que el Tribunal no interpretó erradamente el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985; que consideró adecuadamente la naturaleza compatible y no compartida de la pensión convencional reconocida al demandante y transcribió las razones dadas en el fallo acusado. TERCER CARGO Dijo: “Se acusa la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 47 y 48 de la Ley 90 de 1.946, en consonancia con el Artículo 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993”.

Señaló que, aun cuando es conciente de la cantidad de decisiones de la Corte respecto de que el mínimo de 500 semanas de cotización deben estar comprendidas en los 20 años anteriores el cumplimiento de la edad para pensionarse un trabajador asegurado ante el ISS, es precisamente por ello que incurre el Tribunal en el error acusado, pues lo que financia la pensión no es el mínimo de aportes en ese tiempo, sino el número de semanas el que genera el derecho a una pensión, bajo la premisa de que el Instituto debía calcularlo, para determinar las que serían suficientes para generar el derecho.

Agregó que a la pensión se llega con el cumplimiento de unos requisitos previos y no por ello se deja de tener derecho o es conminado el trabajador a cotizar otras 500 semanas porque implicaría aceptar que no todos los trabajadores tienen iguales derechos; que la pensión se causa por haber sobrepasado ese mínimo de cotizaciones sin correspondencia con el lapso de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Alegó que no era el reglamento dictado para desarrollar la ley, el que debía determinar el número de cotizaciones para acceder a la pensión, porque el numero de semanas previas obedecía a un estudio técnico matemático y no a la voluntad del legislador. Concluyó que el trabajador pagó en cotizaciones lo suficiente para obtener el derecho y no se le puede excluir del goce de la pensión de vejez por no haberlo hecho dentro del marco de temporalidad exigido, de 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

LA RÉPLICA Recordó que conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, se obtiene la pensión de vejez con un “…mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”, y ese requisito no fue cumplido por el demandante que demostró 256 semanas en ese lapso y 832 durante todo el tiempo.

SE CONSIDERA La Sala asume el estudio conjunto los tres cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, existe identidad en el compendio normativo denunciado, persiguen igual propósito y se apoyan en similares argumentos. Conforme a la vía directa escogida en los tres cargos, se dan como supuestos fácticos no controvertidos, que el demandante nació el 31 de enero de 1938 y que, cuando presentó la solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez, esto es, el 14 de septiembre de 1998, contaba 60 años de edad y había sufragado cotizaciones por un total de 832 semanas, de las cuales 256 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, según se expresó en la Resolución 014567 del 30 de noviembre de 1998, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, cuya nota anexa dijo: “Se niega la prestación porque el solicitante acredita sólo 832 semanas, de las cuales 256 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida y necesita 1000 semanas en cualquier lapso o 500 en el periodo comprendido entre el 31 de enero de 1978 y el mismo día y mes de 1998.

“Únicamente se tienen en cuenta las semanas cotizadas hasta a fecha en que se le concedió la pensión de jubilación ya que ésta no tiene el carácter de compartida según lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758) después de recibir la pensión mencionada, estaba exonerado de cotizar para los riesgos de I.V.M. (artículo 2º ibídem)”.

La cuestión por resolver atañe entonces, a determinar si son validas u oponibles frente al Instituto de Seguros Sociales y para efectos de la pensión de vejez, las cotizaciones efectuadas a nombre del actor por la empleadora EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTA, con posterioridad a la pensión convencional o extralegal de jubilación que le otorgó a partir del 14 de diciembre de 1982.

De acuerdo con lo anterior, el tema debe ventilarse con fundamento en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, proferido por dicho Instituto, que en su artículo 12 exige, para acceder a la pensión por vejez, un mínimo de 500 semanas de cotización al sistema durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. La censura sin embargo alegó que la afiliación, el pago de las cotizaciones y la edad, son suficientes para acceder al derecho, sin dependencia del requisito de densidad en los aportes previsto en la norma.

Conforme a los supuestos fácticos anteriormente destacados y que no son controvertidos en el recurso, como la pensión de jubilación del actor, tiene la calidad de convencional o extralegal, y fue concedida antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, ésta no tenía la vocación de ser compartida con la que eventualmente pudiera dar el ISS, por lo que el empleador no podía seguir cotizando al instituto para que el pensionado accediera a la prestación por vejez, por cuenta suya.

Así, es pertinente advertir, que al demandante no se le consolidó su derecho a la pensión de vejez, pues si bien satisfizo el requisito de la edad, ya que cumplió 60 años de edad el 31 de enero de 1998, no tenía el número mínimo de cotizaciones exigidas en ese momento, dada la inoponibilidad de las cotizaciones posteriores a la fecha de su pensión convencional, como quedó establecido, pues ésta, tenía el carácter de compatible más no compartible con la eventual pensión de vejez que pudiera serle otorgada por el Instituto de Seguro Social.

En ese sentido, fue acertada la conclusión del Tribunal, en cuanto a que, la pensión vitalicia de jubilación de carácter convencional que benefició al demandante, no previó compartibilidad sino que era de naturaleza compatible con la eventual de vejez. De igual forma, las 500 semanas de cotización que excepcionalmente habilitan el derecho a esa prestación económica, no pueden ser sufragadas en cualquier tiempo, tal como lo alega el recurrente, pues como la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez se presentó al Instituto de Seguros Sociales el 14 de septiembre de 1998, tales cotizaciones debían ser cubiertas dentro del término que señala el citado Acuerdo 049 de 1990, esto es, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Por lo visto, si bien es cierto que la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ continuó cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que hizo al demandante, esos aportes no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de adicionarlos a los efectuados como trabajador dependiente, por cuanto no están destinados a compartir el monto de la pensión reconocida por el ex empleador, pues como se advirtió anteriormente, la misma, además de ser de naturaleza convencional, se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y, en consecuencia es compatible con la que eventualmente le llegara a reconocer el ISS.

Sobre el aspecto debatido, ya la Corte se ha referido en reiteradas ocasiones. En la sentencia del 29 de julio 2008, radicación 32989, precisó: “El tema planteado ha sido objeto de estudio por esta Sala en varias oportunidades, y se ha establecido que las cotizaciones que efectúa el empleador, al Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad al otorgamiento de la pensión extralegal, son ineficaces o no tienen validez, cuando no tengan el propósito de la compartibilidad de la prestación, por lo que si la reclamación de la pensión por vejez, tiene como soporte dichos aportes, como en el presente caso, el ISS no está obligado a reconocer la pensión de vejez.

Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 ( Rad. 20996 ), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371). En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: “De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, mas no una de esta naturaleza con una de origen extralegal, situación que se posibilitó desde la expedición del Acuerdo 029 de 1985.

Y si la pensión que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció al demandante antes de la vigencia del mencionado acuerdo tenía causa extralegal, es indudable que la otorgadora en ese momento de la pensión no podía seguir cotizando al ISS a favor del pensionado para que este accediera a la pensión de vejez, pues al haber adquirido esa condición y la consecuente cesación como trabajador activo, no podía ser afiliado ni que le pagaran cotizaciones por cuenta de quien le concedió el beneficio pensional con la intención de que en el futuro adquiriera la pensión de vejez.

“El anterior ha sido el criterio de la Corte, expresado entre otras, en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicación 9540, memorada por el Tribunal y en la cual se reiteró la orientación de la Corporación en cuanto que bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era posible “la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto”, porque en casos como el presente, “el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran”.

Así mismo, en sentencia del 17 de abril de 1997, radicación 9045, la Corte expresó en relación con la validez de las cotizaciones realizadas por un afiliado que ya tiene la condición de pensionado, lo siguiente: “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.

“Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.

“En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.

“Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.

“Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.

“Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.

“Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.

“Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.

Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.

“Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.” En esa medida, el análisis del Tribunal en torno al carácter compatible de la pensión de jubilación del actor y, en consecuencia, la aplicación de lo reglado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, (Decreto 758 del mismo año), no genera los yerros jurídicos que le enrostra la censura y por ello, los cargos no prosperan.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que ÁNGEL MARÍA RUÍZ ROA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente. Señálase como agencias en derecho la suma de $2’800.0000,00. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 20