Expediente 39453 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.39453 Acta No.024 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MILTON PÉREZ CARACAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión) el 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario que le adelanta a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que tiene interés para el recurso de casación, el proceso fue promovido para que previas declaraciones de existencia de contrato de trabajo a término fijo entre el demandante y la demandada, que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por la empleadora a pesar de la existencia de un conflicto colectivo de trabajo, se condene al reintegro del trabajador al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y pagarle los salarios con los incrementos legales y arbitrales, y las prestaciones sociales hasta que sea reintegrado, con la declaración de que no hubo solución de continuidad, así como la indexación; en subsidio, reclamó el pago de las sumas descontadas y retenidas ilegalmente, la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y la indexación de los rubros que no generen sanción moratoria.

Como sustento de esas pretensiones afirmó el demandante que laboró con la sociedad demandada desde el 1 de junio de 1999 hasta el 11 de octubre de 2000, cuando fue despedido unilateralmente y sin justa causa faltándole 50 días para terminar su contrato a término fijo, a pesar de que existía en ese momento un conflicto colectivo de trabajo, con lo que se violó el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965; que desde que se presentó el pliego de peticiones hasta la fecha de su retiro, la empresa desvinculó más de 120 trabajadores sin justa causa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones. Adujo que el actor fue despedido con justa causa, razón por la que es improcedente aplicar el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. Aceptó los extremos temporales de la relación y que cuando se produjo el despido había un conflicto colectivo en curso, negando además que hubiera despedido personal sindicalizado.

Propuso como excepciones la de terminación del contrato con justa causa y no estar obligada a reintegrar al trabajador ni a reconocer los derechos reclamados. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia proferida el 13 de septiembre de 2006 condenó a la demandada a reintegrar al demandante y pagarle los salarios con los aumentos legales y arbitrales y las prestaciones sociales desde que fue despedido hasta que sea reintegrado, más la indexación de las condenas, declarando sin solución de continuidad el contrato de trabajo.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del juzgado y en su lugar ordenó el pago de la indemnización por despido indexada, absolviéndola de las demás pretensiones de la demanda. En lo atinente a la terminación del contrato de trabajo, consideró que fue injusta por cuanto no se allegó al proceso copia de los estándares de productividad, donde supuestamente debía aparecer señalado el plan de ventas fijado por la empresa previamente y al cual debía ceñir el actor su conducta laboral, propendiendo por alcanzar los objetivos propuestos, sin que tal pieza pueda ser suplida por el documento de folio 31 en tanto este corresponde a resultados de productividad, no siendo de recibo que se invoque como justa causa el incumplimiento de una obligación que no aparece acreditada.

En cuanto al reintegro estableció que si bien el actor se afilió al sindicato el 28 de agosto de 2000, que el conflicto colectivo empezó el 13 de julio de 2000 y finalizó con el laudo arbitral el 30 de marzo de 2001 (homologado mediante sentencia de octubre 9 de 2001), sin embargo, no aparecería demostrado que la organización sindical hubiera informado a la empresa sobre dicha afiliación durante el conflicto colectivo, o que conociera de la misma, por lo que no procedía la protección especial reconocida por el juez de primer grado.

Para respaldar su posición trascribió extensos apartes de la sentencia proferida por esta Corte el 17 de septiembre de 2008, radicado 34.185. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con la demanda que lo sustenta, pretende que se case la sentencia recurrida en cuanto revocó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales desde que se produjo el despido hasta que el trabajador sea reintegrado, para que en sede de instancia confirme el fallo del juzgado.

Con esa finalidad formuló un cargo, que fue replicado oportunamente, en el que denuncia la violación de la ley sustancial por la vía directa debido a la infracción directa del artículo 25 del Decreto Ley 2351 de 1965, el artículo 2 de la Ley 26 de 1976, que acogió el convenio 87 de la OIT; los artículos 1 y 2 de la Ley 27 de 1976, ratificadora del Convenio No 98 de la OIT; el numeral 12 del artículo 6 y los artículos 7 y 8 de la Ley 319 de 1996, que acogió el Protocolo de San Salvador; y el artículo 1 de la Ley 584 de 2000.

En el desarrollo del cargo, señala que “hay inconformidad con las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida.”. Señala que el ad quem desconoció el artículo 25 del D.L. 2351 de 1965, texto legal que no admite duda en lo referente a que no establece que los trabajadores deben estar afiliados al sindicato o formar parte de su dirección para que se beneficien de la protección que la norma contiene, pues la única exigencia es que presenten al empleador un pliego de peticiones, claro está de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del C. S. T. Trascribe y se refiere a los artículos 1 y 2 de la Leyes 26 y 27 de 1976, y 6, 7 y 8 de la Ley 319 de 1996, que ratificó el Protocolo de San Salvador, normas que prohíben la injerencia de los empleadores en las organizaciones sindicales y salvaguardan la autonomía sindical.

Manifiesta que, contrario a lo dicho por el Tribunal, la condición de afiliado al sindicato no se determina por la información al empleador, porque entre otras cosas la ley no la exige. Explica que si se elabora un silogismo en el que la premisa mayor es el artículo 25 del mencionado Decreto 2351 de 1965, y la premisa menor establece que el demandante forma parte de esos trabajadores que presentaron el pliego de peticiones, la conclusión es que no podía ser despedido sin justa causa, estuviera o no afiliado al sindicato, mucho menos cuando aparece que sí estaba afiliado y la omisión de información sobre este hecho no tiene ninguna incidencia en la protección de la citada norma, porque ello solamente perjudica al sindicato que deja de recibir los aportes que descuenta el empleador en su favor.

VI. LA RÉPLIA El opositor solicita que no se acceda al cargo por cuanto el Tribunal se apoyó en un pronunciamiento de la Corte que precisa la necesidad, para efectos de la protección del artículo 25, que el empleador conozca de la condición de afiliado al sindicato del trabajador despedido, además que cuando el juzgador opta por alguna de las exégesis posibles de una norma, no se produce su errónea interpretación. VI.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque al plantear la acusación el recurrente se refiere a la infracción directa del artículo 25 del Decreto Ley 2351 de 1965, de su desarrollo y de los planteamientos desplegados se desprende que en realidad propone es la interpretación errónea de dicha norma por parte del Tribunal, posición que se muestra más acorde con los sustentos del fallo acusado, pues es evidente que el juzgador no se rebeló ni ignoró la existencia de la citada norma, que es lo que daría lugar a su infracción directa, sino que la tuvo en cuenta y aplicó, tan es así que se refirió al fuero circunstancial, figura sustantiva que se encuentra consagrada precisamente en el referido texto legal.

En consecuencia, el cargo se resolverá bajo el entendido que la modalidad denunciada es la interpretación errónea de la norma en cuestión. Es pertinente destacar que no es materia de discusión, en este momento, el despido de que fue objeto el trabajador el día 10 de octubre de 2000; la existencia del conflicto colectivo desde el 13 de julio de 2000, que se inició con la presentación del pliego de peticiones y “finalizó con la expedición del laudo arbitral el 30 de marzo de 2001”, como lo asentó el fallo recurrido, ni la calidad de afiliado del demandante a la organización sindical desde el 28 de agosto de 2000.

Para resolver la controversia es menester tener en cuenta el texto del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965: “Protección en conflictos colectivos. Los trabajadores que hubieren presentado al patrón un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”.

Una de las tesis del recurrente, con la cual pretende restar fuerza al argumento del Tribunal de no acceder al reintegro solicitado en tanto no se demostró que el empleador conociera de la calidad de sindicalizado del demandante, y que a pesar de su carácter periférico y no medular se estima necesario analizar para evitar equívocos, consiste en que si se tiene en cuenta que el actor participó en la presentación del pliego de peticiones, la protección prevista en la disposición trascrita debió aplicársele, independientemente de que estuviera afiliado o no al sindicato, ya que la norma no hace ninguna distinción a ese respecto; planteamiento que apunta en el fondo a sostener que si no es necesaria la pertenencia al sindicato para beneficiarse de la protección, es apenas lógico que esta no puede negarse aduciendo que no se comunicó la afiliación al empleador o que este no conocía de aquella.

Tal razonamiento, sin embargo, no es de recibo, mucho menos en el presente caso en que el Tribunal dejó entrever que el pliego de peticiones fue presentado por la organización sindical, porque la norma en verdad se refiere en general a todos los eventos de presentación de pliego de peticiones, tanto a aquellos que se tramitan por intermedio de un sindicato, como a los que formulan los trabajadores no sindicalizados, y cuando el texto alude a los trabajadores que hubieren presentado el pliego de peticiones se refiere a ambas hipótesis, estableciendo la protección para cada una de ellas, a sabiendas de que se trata de dos eventos independientes; de suerte que gozan de la prerrogativa foral los afiliados al sindicato que presentó el pliego, si se hizo de este modo, y los trabajadores no sindicalizados que hicieron lo mismo con miras a firmar un pacto colectivo, si esta fue la situación. Lo anterior quedó más claro con la expedición del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, cuyo artículo 36 dispuso lo siguiente: “La protección a que se refiere el artículo 25 del decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados a un sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al empleador hasta cuando se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso”.

En consecuencia, el artículo 25 mencionado no puede entenderse en los términos sugeridos por el recurrente cuando insinúa que presentado el pliego de peticiones la protección se extiende a todos los trabajadores y en particular en este caso al demandante, dado que la norma no impone el requisito de la afiliación previa al sindicato, con lo cual desde luego, con cierto rodeo, pretende desdeñar la posición del tribunal al negar el reintegro con base en el desconocimiento de la empresa de dicho estado de afiliación del demandante, porque como ya se dijo la norma se refiere a varias hipótesis y una de ellas ello es que si el conflicto colectivo se hace a instancias de un sindicato el fuero circunstancial protege a los afiliados al mismo, únicamente; mientras que si lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados, sólo estos están protegidos por la anotada garantía, tal como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte en sentencias de 11 de agosto de 2004, radicado 22.616 y de 28 de febrero de 2007, radicado 29.081.

Así lo entendió el ad quem, que partió del supuesto de que el pliego fue presentado por la organización sindical y por ende sus afiliados quedaban amparados, en principio, con el aludido fuero. En la última sentencia aludida, dijo la Corte: “El artículo 25 del Decreto 2351, prohíbe los despidos sin justa causa comprobada de los trabajadores que hubieren presentado al empleador un pliego de peticiones, protección que está comprendida desde la presentación de dicho pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para la solución del conflicto.

Los artículos10 y 36 de los Decretos Reglamentarios 1373 de 1966 y 1469 de 1978, señalaron que la protección antes dicha cobijaba a los trabajadores afiliados a un sindicato y a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de la presentación de tal pliego al empleador, hasta cuando el conflicto se solucionara mediante la firma de la convención colectiva o del pacto colectivo, o hasta que quedara ejecutoriado el laudo arbitral si fuere el caso.

La anterior reseña normativa es clara, en principio, en distinguir cuales son los trabajadores amparados por el denominado fuero circunstancial, que no son otros que los afiliados al sindicato que hayan presentado un pliego de peticiones, o a los trabajadores no sindicalizados que igualmente hubieran presentado un pliego de esa naturaleza.

Así lo ha dejado entrever la Corte, tal como puede observarse en la sentencia de casación del 11 de agosto de 2004, radicación 22616, al expresar que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, “contiene una verdadera prohibición para el empleador y es la relacionada con despedir sin justa causa a partir del momento de serle presentado el pliego de peticiones, a cualquiera de los trabajadores que lo hubieren hecho, es decir, a los miembros del sindicato si es este el que lo presenta o a los que figuren expresamente en la lista correspondiente cuando lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados”.

Sin embargo, tal entendimiento no se queda en la literalidad de las disposiciones como parece concebirlo el Tribunal, por lo siguiente: Es indudable que la teleología de las normas apunta a mantener el equilibrio de fuerzas entre los trabajadores comprometidos o interesados en el conflicto --sean o no sindicalizados-- y el empleador con el fin de evitar que éste, prevalido de su poder subordinante, utilice el despido de sus servidores para mermarles su capacidad de negociación y de contratación. Y por ello se ha dicho que un despido producido en esas circunstancias resulta inane, lo cual conlleva el restablecimiento del contrato de trabajo.

Es decir que se trata de una protección eficaz. Pero si esa protección comprende inicialmente a los trabajadores que hubieren presentado el pliego de peticiones, nada se opone a que la misma se extienda a aquellos que en el curso del conflicto decidan, de una parte, afiliarse al sindicato que promovió el conflicto y presentó el pliego de peticiones, o de otra, a aquellos no sindicalizados que se adhieran al pliego de peticiones presentados directamente por sus compañeros igualmente no pertenecientes a ninguna organización sindical.

La misma teleología atrás comentada comprende esta hipótesis. En efecto, un despido masivo de trabajadores o de un número importante de ellos durante el trámite de un conflicto colectivo que no hayan presentado el pliego de peticiones y que no alcance la calificación de despido colectivo, puede afectar a la comunidad obrera por las connotaciones de todo orden que ello encierra.

Y ese impacto negativo puede traer consigo el debilitamiento de dicha comunidad con incidencia en la solución del conflicto y desde luego, no es ese el resultado que quiere y que ha querido el legislador. En cambio, cuando los trabajadores comprometidos en el conflicto ven incrementado su número, con el apoyo que reciben de otros compañeros suyos que en un principio no estuvieron dentro de aquellos que presentaron el pliego de peticiones al empleador, el equilibrio de fuerzas atrás mencionado también adquiere mayor entidad y peso y la solución del conflicto puede darse rápidamente, bien por el mecanismo de la autocomposición o ya acelerando la convocatoria del Tribunal.

Ahora, el razonamiento del Tribunal según el cual el legislador no quiso que la protección en conflicto colectivo “fuera un refugio para los trabajadores de la empresa que se vincularan al sindicato en ese período de negociación, simplemente con la finalidad de evitar un despido”, no es equivocado, pues si la intención del asalariado es la de evitar su desvinculación pese a existir justas causas, la protección no lo cobija en ningún momento, pues así estuviera dentro de los que presentaron el pliego de peticiones, el empleador puede despedirlo, obviamente si esas justas causas existen y son comprobadas”.

Hecha la anterior precisión, es pertinente recordar que justamente la razón para no acceder el ad quem al reintegro impetrado es que consideró que si bien el actor se afilió al sindicato antes de su despido y con posterioridad a la presentación del pliego, esta situación no se informó al empleador, ni se demostró que este conociera de la misma por cualquier medio probatorio, por lo que el despido producido no podía tener como consecuencia el reintegro derivado de la protección establecida en el artículo 25 ya citado.

Ya la Corte se ha ocupado de tal tema, tal como lo resaltó el fallo acusado, y en sentencia de julio 2 de 2008, radicado 31.945 señaló: “Pese a que el actor se afilió al Sindicato el 18 de noviembre de 1998, es decir un mes antes de la suscripción de la convención colectiva de trabajo que le puso fin al conflicto, es claro que no aparece que el empleador hubiera tenido conocimiento de la afiliación tal como claramente se desprende del testimonio de Nicolás Castro Olaya.

Ese conocimiento era indispensable acreditarlo, pues la empresa tenía que saber finalmente cuáles eran los trabajadores que estaban afiliados al sindicato al momento de la presentación del pliego, y los que lo hicieron durante el trámite del conflicto colectivo. “La autonomía sindical, de acuerdo con la ley, no es argumento válido para concluir que una organización sindical no deba comunicar a la empleadora el nombre de sus afiliados, pues la afiliación a una organización sindical no puede ser secreta.

Por el contrario es una situación que debe ser de público conocimiento en una empresa y mucho más cuando está de por medio la alegación de un fuero circunstancial. “La circunstancia de que el actor hubiera estado en vacaciones cuando se afilió, y que por ello no había lugar a que se le efectuara descuento alguno, tampoco puede ser una razón legítima para avalar la conducta omisiva de la organización sindical de comunicar a la empleadora la afiliación del demandante.

Así como es dable admitir el conocimiento patronal de los afiliados a un sindicato al momento de la presentación de un pliego de peticiones por parte de dicha organización sindical, ese conocimiento no puede comprender a quienes ingresan como afiliados durante la tramitación del conflicto cuyos nombres la empresa desconoce debido al silencio de la parte interesada al respecto.

Para la protección de un despido en un conflicto colectivo, es necesario que se acredite, obviamente con cualquier medio probatorio ordinario, el conocimiento a la empleadora de la afiliación de un trabajador al sindicato que promovió el conflicto. Sólo así esa protección será eficaz, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que se esbozaron en la referida sentencia del 28 de febrero de 2007, atrás reproducida en lo pertinente” (subrayas no son del original).

Surge de lo discurrido que el cargo debe ser desestimado, porque el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea denunciada cuando concluyó que no había lugar al reintegro solicitado por cuanto el empleador no conocía la condición del demandante de afiliado al sindicato que presentó el pliego de peticiones. Costas de esta actuación, a cargo del recurrente dado que hubo oposición. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3´000.000).

En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión) el 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MILTON PÉREZ CARACAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 12