CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No.39442 SAMUEL ANTONIO DAVID TORO y Otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436. Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado SAMUEL ANTONIO DAVID TORO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de mayo de 2012, confirmatoria, con revocatoria parcial, de la emitida el 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 11 años y 4 meses de prisión, y multa en cuantía de 1.141,5 salarios mínimos legales mensuales, como cómplice de los ilícitos de concierto para delinquir y de extorsión. Allí mismo se condenó, como coautores de los delitos en mención, a Héctor Andrés Escobar Castaño, Fabio de Jesús González Sánchez, Juan Carlos Álvarez Villa, Óscar Edinson Velásquez Prieto y Yonathan Pineda Rodríguez, a la pena de 22 años y 8 meses de prisión, y multa en cuantía de 2.283 salarios mínimos legales mensuales; así mismo, fue condenada Marta Elena Bedoya Benitez, en condición de cómplice del delito de extorsión, a la pena de 9 años y 4 meses de prisión, y multa en cuantía de 466.5 salarios mínimos legales mensuales.
Marta Elena Bedoya Benítez, fue absuelta del delito de concierto para delinquir, por el cual también se le acusó. En 20 años se fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, respecto a los condenados como coautores de ambos delitos; para SAMUEL ANTONIO DAVID TORO y Marta Elena Bedoya Benítez, esa pena se fijó en el mismo lapso de la de prisión. A todos los acusados se les negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
El fallo de segunda instancia revocó la condena impuesta en contra de Marta Elena Bedoya Benítez, por el delito de extorsión, y en su lugar dispuso la libertad inmediata. H E C H O S En el fallo de primer grado, se narraron los hechos, de la siguiente forma: “Ocurrieron, mínimo desde el año 2006, a partir que la banda criminal nominada “El Samaritano”, se dedicó a extorsionar a los comerciantes informales de la carrera 50 con calle 48 y su en rededor, pleno centro de esta ciudad, exigiéndoles una “vacuna” semanal con el fin de protegerlos y permitirles laborar, consistente en tres mil pesos ($3.000) semanales y seis mil pesos ($6.000) para el año 2010, debiéndolos cancelar los días sábados entre las 5:30 y las 6:00 de la tarde.
Grupo compuesto por Héctor Andrés Escobar Castaño, Samuel Antonio David Toro, Fabio de Jesús González Sánchez, Juan Carlos Álvarez Villa, Oscar Edinson Velásquez Prieto y Yonathan Pineda Rodríguez, quienes eran apoyados recibiendo información sobre la presencia o no de la Policía Nacional de Samuel Antonio David Toro. El producto de las exacciones se lo entregaban a Marta Elena Bedoya Benítez, para que se lo llevara a su esposo quien se encuentra detenido en la cárcel de Bellavista, por estos mismos hechos.” DECURSO PROCESAL El 22 de julio de 2010, fue legalizada la captura de los implicados.
Allí mismo se les formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir y extorsión, ambos agravados, a la cual no se allanaron, y les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El escrito de acusación fue presentado el 22 de agosto de 2010. En consecuencia, la audiencia de formulación de acusación se desarrolló el 30 de septiembre de 2010.
El 9 de diciembre siguiente se adelantó la audiencia preparatoria. Entre los meses de enero y septiembre de 2011, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento, a cuya terminación el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo. El fallo de primer grado fue emitido el 5 de diciembre de 2011; oportunamente se apeló por la defensa de los procesados.
El 3 de mayo de 2012, se profirió el fallo de segundo grado, que confirmó lo decidido por el A quo, aunque revocó la condena que por el delito de extorsión se impartió en contra de Marta Elena Bedoya Benítez. La decisión fue impugnada a través del extraordinario recurso de casación por la defensora del procesado SAMUEL ANTONIO DAVID TORO, en escrito que ahora se analiza en su corrección argumentativa.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1. Cargo Primero Dentro de la órbita de la causal segunda establecida en el artículo 181 de la ley 906 de 2004, la casacionista postula la presunta vulneración del debido proceso y derecho de defensa “ de todos los procesados, incluido mi prohijado ”. Respecto de lo alegado, la impugnante advierte que al juicio ingresó la Fiscalía pruebas ilegales, pues, no habían sido solicitadas en la audiencia preparatoria, ni decretadas allí por el juez de conocimiento.
En concreto, significa que se decretó el ingreso de dos filmaciones realizadas por la víctima con su celular, pero fueron aportadas cuatro. Ello, en sentir de la defensora, impide verificar cuáles fueron finalmente las aceptadas. De forma similar, agrega la recurrente, se solicitó y aceptó la presentación del informe del investigador de campo realizado el 30 de abril de 2010.
Empero, fueron introducidos en la audiencia de juicio oral los informes de los meses de mayo, junio y julio, junto con las transliteraciones de las llamadas telefónicas de esas fechas. Y, por último, acota la casacionista, se introdujo un video de la línea de vigilancia 123 de la Policía Nacional, que no fue solicitado o aceptado en la audiencia preparatoria.
Estima la impugnante que esa introducción de evidencias afecta el derecho de defensa, pues, se hace necesario el previo conocimiento para desplegar adecuadamente la estrategia encaminada a controvertirlas, respetando la igualdad de armas propia del sistema acusatorio. Considera la recurrente, en consecuencia, que el juez debió rechazar la introducción de esos elementos de prueba.
Pero como ello no ocurrió, agrega, se hace necesario anular lo actuado a partir de la instalación de la audiencia de juicio oral. A renglón seguido, examina la casacionista las normas constitucionales y legales que regulan la práctica probatoria, con referencia de jurisprudencia (que no cita textualmente) referida a los diferentes principios interesantes al proceso penal.
Funda la trascendencia del yerro en que gracias a las interceptaciones telefónicas las instancias concluyeron que su representado legal se había concertado para extorsionar a Óscar Iván Gallego. 2. Cargo segundo También dentro de lo estipulado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la demandante señala que el juicio está viciado de nulidad en cuanto se afectó la estructura sustancial del proceso penal, dado que no se respetaron los principios de concentración e inmediación. Para soportar su tesis la impugnante destaca cómo el juicio comenzó el 6 de enero y culminó el 20 de septiembre de 2011, en varias y dispersas sesiones que afectaron la memoria del juez, al punto que en la diligencia del 21 de julio de 2011, señaló la necesidad de suspender el acto hasta el día siguiente para verificar lo sucedido anteriormente.
Ello además permitió, añade la demandante, que se introdujeran por la Fiscalía pruebas no anunciadas en la audiencia preparatoria. Con el actuar del juez de primer grado, advierte la casacionista, se violó lo dispuesto en los artículos 17 y 454 de la Ley 906 de 2004, así como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Cita la recurrente, después, jurisprudencia de la Corte Constitucional atinente a los rasgos estructurales del sistema acusatorio que nos rige.
Pide la impugnante, acorde con lo anotado, que se anule lo actuado a partir de la instalación de la audiencia de juicio oral, nombrando otro juez, imparcial, para que aborde esa etapa procesal. De contera, debe decretarse la libertad de su asistido, por vencimiento de términos. 3. Cargo tercero Dice la demandante que fue violado el principio de congruencia, fundante del debido proceso.
Para el efecto, alega que en la acusación se delimitó la responsabilidad penal de su prohijado a título de coautor de los delitos de concierto para delinquir y extorsión. Empero, sin que el Fiscal modificara esa atribución en sus alegatos introductorios o en los de cierre, último momento que la jurisprudencia de la Corte establece factible para ese efecto, el juez de primera instancia “de manera caprichosa y arbitraria ” le endilgó al acusado la intervención a título de cómplice.
Con esa actividad, estima la casacionista, se sorprendió a la defensa, ya que su actividad probatoria y argumental se dirigió a controvertir la condición de coautor atribuida al procesado. Resume la impugnante la que dice sentencia de esta Sala, proferida el 3 de junio de 2009, en la que se delimitan los requisitos necesarios para modificar la atribución típica contenida en la acusación. De allí extracta que, como la Fiscalía no solicitó en el alegato de cierre la dicha variación, así fuese más beneficiosa para el procesado, no era posible que el juez hiciera la modificación, con lo cual vulneró el principio de congruencia. En punto de trascendencia, asevera la demandante que de haberse atendido al principio de congruencia, el juez debió absolver a su representado legal, ya que se demostraba no probada la teoría del caso de la Fiscalía. En consonancia con lo anotado, depreca la defensora del procesado que se case parcialmente la sentencia, en aras de absolver a SAMUEL ANTONIO DAVID TORO, de los cargos por los cuales se le acusó. 4.
Cargo cuarto Ahora dentro de los errores de hecho establecidos en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la demandante significa que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad por cercenamiento. Sobre el particular, toma el testimonio de la víctima, Óscar Iván Gallego, para aseverar que lo dicho por él acerca de la colaboración del acusado con los extorsionistas, fue descontextualizado por el Tribunal, en tanto, el “Pineda” al que dice le ayudaba no fue vinculado a este proceso, lo que conduciría a significar que los hechos son diferentes a los aquí analizados.
Junto con ello, agrega la casacionista, lo referido por la víctima acerca de las amenazas que con arma de fuego hacía el acusado a los afectados con la extorsión “se contradice con los testigos de descargo de la defensa ”. Por lo demás, acota la impugnante, si el afectado dice que el procesado nunca lo constriñó directamente, es necesario absolverlo, pues, no ejecutó el verbo rector que diseña el delito de extorsión. 5.
Cargo quinto También dentro de la férula del error de hecho, asegura la demandante que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia por omisión, en cuanto, dejó de examinar lo dicho por los testigos de descargos: Hernán Darío Bustamante Bedoya, Adriana María Agudelo Mesa, Juan David Gómez y Jhon Mario Betancur Villada. Estos declarantes, manifiesta la recurrente, dan fe de la labor desarrollada por el acusado en la empresa de vigilancia, el horario cumplido, la falta de arma de fuego de dotación y la existencia de un solo uniforme –no varios como sostuvo el afectado-.
Esas atestaciones, en sentir de la demandante, eran suficientes, atendida la sana crítica, para corroborar la inocencia del acusado. C O N S I D E R A C I O N E S Previo a examinar los cargos presentados por la impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con los cargos planteados por la casacionista 1- Cargo primero De entrada debe significar la Sala la completa impropiedad que encierra, en el primer cargo planteado por la demandante, no sólo la forma de abordar la supuesta irregularidad, sino los efectos que a la misma pretende darle.
Respecto de lo segundo, ya de manera amplia, reiterada y pacífica la Corte ha establecido que en tratándose de pruebas el efecto de las irregularidades en su solicitud, decreto o aducción, no remite a la anulación del trámite procesal sino, cuando más, a dejar sin valor suasorio el medio estimado ilícito o ilegal, para lo cual, en la práctica, basta con que el funcionario lo aparte del plexo probatorio objeto de examen.
Ello, como lo dejó establecido la Corte Constitucional, tiene su excepción en las pruebas recogidas con graves violaciones de los derechos humanos –dígase, para citar un ejemplo, con tortura-, en cuyo caso sí debe invalidarse toda la actuación procesal. Como está claro que la aducida irregularidad se limita a significar que lo introducido en la audiencia de juicio oral no fue solicitado ni decretado en la audiencia preparatoria, la solicitud de nulidad procesal planteada por la recurrente asoma completamente impertinente.
De esta manera, para que pueda tener buena fortuna la tesis casacional de la impugnante, en términos de trascendencia, era necesario que realizara el ejercicio de eliminar del cúmulo probatorio los elementos de juicio estimados irregulares y, ya sin ellos, demostrase que las pruebas válidas no son suficientes para condenar a su representado legal.
Lejos de ello, la casacionista se limitó a presentar argumentaciones abstractas referidas al derecho de defensa y la naturaleza y finalidades de las normas que regulan la práctica probatoria, sin concretar siquiera los efectos específicos que esos medios estimados irregularmente aducidos, tienen sobre la teoría del caso propuesta por la defensa, ni mucho menos, delimitar qué de lo fundamentado por las instancias se basa en dichas pruebas o cómo ello incidió en la definición de responsabilidad penal respecto de SAMUEL ANTONIO DAVID TORO.
Y no lo hizo, advierte la Sala, precisamente porque esos elementos materiales probatorios e informes referenciados como indebidamente allegados al juicio oral, no fueron soporte basilar de la particular atribución penal realizada en disfavor de su representado. En efecto, la determinación que de la participación de DAVID TORO en el grupo criminal y su colaboración en las extorsiones, a título de cómplice, hicieron las instancias, se basó casi exclusivamente en lo que sobre esos tópicos declaró bajo la gravedad del juramento, en la audiencia de juicio oral, una de las víctimas de los actos constrictores, el vendedor ambulante óscar Iván Gallego Castaño, en cuanto, describió la forma en que el procesado hacía uso de su arma o de la fuerza para intimidar a los otros afectados con la extorsión, o servía de informante a los que directamente cobraban las llamadas “ vacunas”.
Entonces, si en las interceptaciones telefónicas se mencionaba o no el nombre del acusado, es lo cierto que esto no constituye el fundamento de la condena y tampoco la demandante realizó la tarea de cotejar el summun probatorio para establecer que sin ellas el proceso carece de elementos de juicio suficientes para emitir el fallo ahora controvertido.
En consecuencia, dado que la fundamentación del primer cargo comporta serias falencias –nunca demuestra la trascendencia del supuesto yerro y tampoco acierta a definir el efecto que el mismo debe tener-, debe inadmitirse. 2. Cargo segundo No basta, cuando de pregonar nulidades se trata, con establecer cubierta una irregularidad, pues, sobraría anotar, el trámite formal del asunto constituye un medio para la cabal administración de justicia y no un fin en sí mismo, a partir de lo cual es posible afirmar que el remedio máximo solicitado sólo se justifica en cuanto el daño pasible de restañar es evidente y trascendente.
A consecuencia de ello, sobran todas esas alusiones normativas, jurisprudencia incluida, a principios generales y abstractos, si a la par no se especifica cómo en el caso concreto la irregularidad ocasionó desdoro importante a los derechos de la parte o resquebrajó de tal manera el debido proceso que necesaria e insustituible se alza la invalidación de lo actuado o parte de ello.
En el cargo analizado, nada hace la casacionista para soportar trascendente ese término amplio que demandó realizar la audiencia de juicio oral, especificando un concreto daño para su asistido legal. Apenas significó que durante una de las audiencias el juez dijo necesario estudiar los registros para responder la solicitud de negativa de introducción de pruebas presentada por la defensa.
Desde luego que el pasar del tiempo o la complejidad del asunto, las más de las veces, obligan de ese tipo de refrescamiento para el funcionario o las partes, visto el volumen de información que se maneja. Pero un dicho comportamiento, por lo demás natural para mejor proveer y legítimo en el cometido de respetar los derechos de todos los intervinientes, no representa, en sí mismo, ningún menoscabo o afectación sustancial que deba restañarse, como lo pide la casacionista, con el remedio extremo de la nulidad.
Esa literalidad, e incluso descontextualización, en la interpretación que hace la impugnante de lo que la norma consagra, obviamente que conduce a solicitar la invalidación de la actuación. Pero, de ninguna manera el inciso tercero del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, contempla expresa e inexorable la nulidad por el solo paso del tiempo.
Precisamente, el apartado examinado consagra “ Si el término de suspensión incide por el trascurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia, y sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, ésta se repetirá ”. En lo alegado por la recurrente se echa de menos la precisión respecto de cuál fue la incidencia del paso del tiempo en la rememoración de lo sucedido durante la audiencia de juicio oral y, en especial, respecto de las pruebas practicadas y sus resultados.
Apenas se refirió la casacionista a un asunto si se quiere episódico, no de lo sucedido en la audiencia de juicio oral -sino en la audiencia preparatoria, cuando se decretó la introducción de determinados elementos probatorios-, ni mucho menos del resultado de eso que se introdujo en el juicio. Entonces, si el juez estimó necesario examinar la solicitud de negar la introducción de algunos registros, tal ocurrió porque no recordaba a cabalidad lo sucedido en la audiencia preparatoria, no en atención a que el juicio oral y sus resultas probatorias hubiesen nublado su memoria en razón a las varias sesiones que durante meses debieron realizarse.
Para cerrar el debate, basta transcribir lo que sobre el tema, en reciente decisión, señaló la Corte: “Ello por cuanto el reproche se circunscribe a pregonar la nulidad de la actuación por afectación del principio de concentración contenido en los cánones 17 y 454 de la Ley 906 de 2004, en tanto el juicio se prolongó por más de cuatro meses, sin indicar cómo se vulneró el derecho sustancial o las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
En este sentido, la Corporación ha decantado que el alcance de dicho postulado no precisa necesariamente de la realización del juicio oral en una sola audiencia y en un solo día, pues en situaciones excepcionales es viable que se lleve a cabo en varias sesiones dependiendo de la complejidad del asunto, la cantidad de pruebas admitidas que deban practicarse, la necesidad de conducir a testigos renuentes, la inasistencia de los sujetos sin cuya presencia no resulta viable surtir el juicio, amén de las obligaciones del funcionario respecto de otros trámites cursantes en su despacho.
En otras palabras, las disposiciones normativas de carácter ritual no se justifican por sí mismas, pues se requiere en cada evento ponderar su teleología y el ámbito de su protección. De lo contrario se deriva en aplicaciones formalistas de las mismas que, incluso, puede generar decisiones arbitrarias e injustas. En suma, el reparo carece de trascendencia y, además, el actor no ajustó su demanda a las exigencias dispuestas para postular y demostrar el cargo, razón por la cual se impone la inadmisión del cargo.” El examen del asunto y su complejidad –muchos acusados de graves delitos de concierto para delinquir y extorsión, con bastantes elementos de prueba para allegar-, así como las razones que motivaron las distintas suspensiones de la audiencia de juicio oral, o mejor, su realización en varias sesiones –cambios de defensores, solicitudes de Fiscalía y defensa, imposibilidad de presentación inmediata de testigos, problemas logísticos- advierten explicable el lapso que finalmente ocupó la diligencia, sin que, en contrario, la demandante informase de mora injustificada o atribuible a molicie del director del debate.
Así las cosas, como la argumentación de la impugnante no se dirige a verificar la trascendencia dañosa que comporta que la audiencia de juicio oral durase varios meses, ni señala un perjuicio específico para su representado legal, a más que parte de un hecho ajeno a lo que la norma busca precaver, se impone inadmitir el segundo cargo. 3.
Cargo tercero Dice la casacionista que se violó el principio de congruencia, y por esa vía el debido proceso y derecho de defensa, dado que a pesar de acusarse como coautor a su prohijado legal, finalmente el juez de conocimiento lo condenó en calidad de cómplice de los delitos de extorsión y concierto para delinquir, pasando por alto la jurisprudencia de la Corte, en la cual se asevera que para posibilitar esa modificación se hace menester la solicitud en tal sentido efectuada por la Fiscalía en el alegato de cierre de la audiencia de juicio oral.
Para responder a lo alegado por la recurrente, que se sustenta, es preciso recalcar, en una decisión de la Corte, sólo es necesario manifestar que esa postura anterior de la Sala –que básicamente establece 5 requisitos para permitir variar en el fallo la denominación jurídica de los cargos contenidos en la acusación, uno de ellos, como lo dice la casacionista, referido a que “Es forzoso que la Fiscalía así lo solicite de manera expresa ”- ha sido modificada expresamente en el tópico que le interesa, pues, más recientemente la Corporación ha establecido pasible de modificar ese nomen iuris, incluso sin solicitud de la Fiscalía, cuando la nueva tipificación favorece los intereses del procesado o asoma más benigna.
Específicamente, esto se dijo en sentencia del 16 de marzo de 2011: “Si bien en el precedente citado por el defensor de Nelson Enrique Galvis Rojas, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado”.
En la providencia citada se hacen, a renglón seguido, profundas disertaciones acerca de las razones que motivan el cambio de postura jurisprudencial, que no estima la Sala necesario transcribir, pues, fundamentado el cargo en la simple cita jurisprudencial, apenas se requiere determinar que ya no rige para dejar sin efectos su soporte. Eso sí, es preciso referir que la demandante jamás precisó, a pesar de enunciarlo, cómo esa degradación de responsabilidad penal afectó el derecho de defensa o qué pretende establecer cuando advierte que “la estrategia defensiva se enfoco (sic) a desvirtuar su participación en la modalidad de coautor y no de cómplice ”, omitiendo señalar la manera en que, en la práctica, se abordó esa defensa y la incidencia sobre lo decidido.
El tercer cargo, conforme lo indicado, será inadmitido. 4. Cargo cuarto En tratándose del error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento, viene diciendo la Corte de manera pacífica y reiterada, su demostración opera objetiva, en tanto, reclama únicamente transcribir lo que el testigo o prueba contiene y contrastarlo con lo que de ella extrajo el fallador, verificándose el yerro en la falta de consideración de algunos apartados trascendentes.
Empero, esa elemental tarea fue desviada por la demandante, en cuanto, no transcribió en su integridad lo que dijo el testigo Óscar Iván Gallego, ni ello lo contrastó íntegramente con lo que leyeron las instancias, sino que tomó apartados de lo declarado por el afectado y luego sostuvo que el Tribunal descontextualizó sus dichos, pero no porqué dejará de lado algún apartado importante de lo consignado, sino en atención a que valoró esa información en contra del acusado.
En otros términos, no se trata de que efectivamente las instancias desconocieran algo valioso dicho por la víctima de la extorsión y que vaya a favor del procesado, sino que la defensora, a partir de que no se le dijera encargado de cobrar las extorsiones, sino brindando información a los directos ejecutores de la conducta, pretende construir una tesis de inocencia, incluso basada en lo que los testigos de descargos sostienen a favor del acusado.
Desde luego que esa tesis propuesta por la demandante desborda los límites argumentales de la causal propuesta, dado que, finalmente, lo buscado no es demostrar que los falladores omitieron algo importante de lo expresado por el afectado, yerro objetivo que configura el falso juicio de identidad por cercenamiento, sino plantear una evaluación distinta de lo que la prueba contiene, en cuyo caso el tema deriva hacia los juicios valorativos, en sede del falso raciocinio, que reclaman una forma de fundamentación distinta en la cual se demuestre que las reglas de la sana crítica fueron vulneradas.
Si el testigo, víctima de la extorsión, dijo que nunca vio a SAMUEL ANTONIO DAVID TORO, cobrando dinero de extorsión a los vendedores ambulantes, pero sí colaboraba con alias “Pineda”, entregándole información respecto de la presencia de la fuerza pública, o agrediendo con su arma de dotación a los comerciantes informales, ello no fue objeto de distorsión o cercenamiento por las instancias.
Todo lo contrario, los falladores tomaron en toda su extensión esa declaración y expresamente significaron que el procesado no intervino directamente en la tarea de cobro de las llamadas “vacunas”, pero sí actuó como miembro de la banda criminal, en funciones de amedrentamiento y vigilancia. Ahora, que el sujeto apodado “Pineda”, no fuese objeto de persecución penal en este proceso, o que los testigos de descargos digan ajeno a los hechos al acusado, conforme lo alega en el cargo la recurrente, son factores que nada tienen que ver con la causal propuesta y por ello mismo desnaturalizan completamente lo argumentado, convirtiendo la sustentación en simple alegato de instancia absolutamente impertinente en sede de casación. Esto, es necesario añadir, porque aún si se superase el evidente desacierto en la formulación del cargo y fuese asumido que se trata de proponer un falso raciocinio, es lo cierto que esta causal comporta un razonamiento y sustentación propios y obligados de plantear, para cuyo efecto se hacía menester determinar si la vulneración de los preceptos de la sana crítica ocurrió en sede de las reglas de la experiencia, en el campo de los principios de la lógica o dentro del terreno de las pautas de la experiencia, precisando cómo ocurrió ello y de qué manera incidió en lo fallado, para lo cual se hacía necesario también realizar un nuevo examen del acopio probatorio, ahora expurgado el vicio, en aras de definir tan trascendente el error, que reclama modificar el fallo.
Esa labor, huelga referir, no fue adelantada aunque fuese de forma adjetiva por la demandante. Tantas y tan variadas las falencias del cargo cuarto, que obligatoria se erige su inadmisión. 5. Cargo quinto Dentro de la órbita del falso juicio de existencia por omisión, la recurrente sostiene que las instancias omitieron considerar lo testimoniado por 4 testigos de descargos, quienes dan cuenta de la rectitud y honorabilidad del procesado, a más que precisan carecer este de arma de dotación y portar un solo uniforme, en contravía de lo atestiguado por el testigo de cargos.
Esa incipiente presentación del cargo, que ni siquiera detalla qué fue lo expresado específicamente por cada uno de los cuatro testigos, dónde se ubica su testimonio o la manera en que encaja lo expresado respecto del plexo probatorio, impide estimar articulada una crítica seria a partir de la cual señalar que, en efecto, fueron pasadas por alto las declaraciones en cita y cuál es la trascendencia de la omisión. No basta, para el efecto, con que la impugnante, en verdadera petición de principio –yerro lógico que consiste en dar por demostrado precisamente lo que debe probarse-, afirme que esas atestaciones son creíbles y derrumban la credibilidad de lo dicho por el testigo de cargos, pues, si ni siquiera se conoce en concreto qué es lo afirmado por cada deponente de descargos, mal puede afirmarse controvertida efectivamente la veracidad de lo expresado por la víctima.
Mucho más, cabe añadir, si de lo que genéricamente propone la impugnante parece desprenderse que lo expresado por esos atestantes se refiere no al aspecto medular referenciado por el afectado –que el acusado amenazaba a los comerciantes informales de la zona y alertaba a los demás miembros de la banda acerca de la presencia policial-, sino a tópicos accesorios tales como el tipo de uniforme que portaba o la carencia de arma de dotación. Entonces, como la demandante en su muy precaria exposición omite precisar qué específicamente contiene cada prueba echada de menos, pero además deja de referenciar la trascendencia del error –para lo cual era indispensable abordar de nuevo el cúmulo probatorio, introduciendo la prueba que dice pasada por alto y efectuando el correspondiente análisis puntual que verifique objetiva la necesidad de modificar la sentencia-, se inadmitirá el cargo quinto. Finalmente, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora del acusado.
Cuestión final. Dado que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de SAMUEL ANTONIO DAVID TORO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ � Sentencias C-873 de 2003, C-591 de 2005 y C-396 de 2007 � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Auto del 18 de abril de 2012, radicado 37574 � Cfr. Sentencia del 4 de marzo de 2009, Rad.
No. 30645. � En el evento bajo estudio, por ejemplo, el juicio se adelantó en cuatro sesiones: se inició el 23 de febrero de 2010, oportunidad en la que no se alcanzó a recaudar la prueba decretada; continuó el 26 del mismo mes con el acopio de medios de convicción, pero se suspendió por solicitud de la defensa ante la inasistencia de su testigo Aduar Edith Kener Lizarazo Díaz; el 20 de abril tampoco compareció dicho deponente, siendo suspendida la audiencia por tal razón; finalmente, el 16 de julio de 2010 se culminó el debate con el anuncio del sentido condenatorio del fallo. � No cita el radicado, pero referencia que fue expedida el 3 de junio de 2009 � Radicado 32685 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 3 de 2009, radicado 28.649. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.