39441(17-08-11) — Corte Suprema

39441(17-08-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Pues bien, resulta pertinente traer a colación la sentencia de casación del 12 de febrero de 2008, radicación 31240, en la que la Corte, al resolver un asunto análogo tramitado contra la misma institución bancaria, así se manifestó: "[...] De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993." Con ello, lo que se pretende es mostrarse de acuerdo, como lo hiciera la Ley 100 de 1993, en que las pensiones mantengan en mayor medida su valor real, preservando el derecho del trabajador, independiente de la naturaleza jurídica de su vinculación, a contar con una mesada que refleje de manera más fidedigna su ingreso personal, como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional, de haber ocurrido tal asunto . En ese orden, contrario a lo sostenido por el impugnante, el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino jurídico que se le señala, pues el Tribunal una vez que percibió que no era punto de discusión que el Banco le reconoció la pensión legal a Quintero Mejía, examinó los antecedentes de la denominada "indexación de la primera mesada pensional", para con apoyo en el lineamiento jurisprudencial 29022 del 31 de julio de 2007, colegir que la decisión del a quo que accedió a ajustar el ingreso base de la liquidación de la pensión del actor, era acertada y por lo mismo procedía su confirmación. En cuanto a que “el derecho del actor se causó antes de la entrada en vigencia de la Ley Suprema” y que “ello no está en discusión en este cargo”, contrario a tal afirmación del recurrente, observa la Corte que Quintero Mejía cumplió 55 años de edad el 5 de septiembre de 1992, fecha a partir de la cual el Banco le reconoció la pensión legal, según Resolución 655 del 28 de octubre de tal anualidad, por lo que la situación fáctica encaja dentro de las orientaciones fijadas por la Corte en la sentencia atrás reproducida». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «Pues bien, esta Sala de la Corte partiendo de que la función del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, garantizando que los factores que integran el IBL conservaran su valor, precisó la fórmula que más se ajustara al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. Es por ello, que por mayoría de los Magistrados integrantes, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 30602, se pronunció así: "[...]estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el continente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido uilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de decisión consideró que” la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.(sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”. “Partiendo entonces….” “En ese orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma…y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada…; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado”. “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula…: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final= índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la fórmula de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”. Así, el Tribunal no se equivocó cuando coligió que la fórmula de ajuste del ingreso base de liquidación de la pensión de Quintero Mejía era "valor histórico x IPC Final / IPC Inicial", para luego de su desarrollo obtener un IBL actualizado de $513.261.03 que al aplicarle el 75% arrojó una mesada inicial de $384.945.78». CONSIDERACIONES I: Dado el sendero escogido para el ataque, se parte de que se admite el supuesto fáctico que halló acreditado el sentenciador de segundo grado, consistente en que el Banco le reconoció al actor la pensión legal a partir del 5 de septiembre de 1992, en cuantía de $172.741.52 mensuales, según Resolución 655 de dicho año. El impugnante afirma que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala los parámetros de liquidación pensional, indicando que corresponderá al 75% del salario del último año, pero que para nada ordena la indexación concedida por el fallador de alzada, de quien sostiene que “intentó” referirse a los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte que admiten la indexación de la primera mesada, incluso antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que ni siquiera por esa vía era procedente, pues el derecho del actor se causó antes de la C.P. de 1991, que sin embargo aclara, tal hecho no se discute en la acusación. Así, la discrepancia radica en establecer sí es o no procedente el ajuste del salario base de la liquidación de la primera mesada pensional legal del actor. Pues bien, resulta pertinente traer a colación la sentencia de casación del 12 de febrero de 2008, radicación 31240, en la que la Corte, al resolver un asunto análogo tramitado contra la misma institución bancaria, así se manifestó: “El tema relativo a la actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es al que se refieren los cargos, tuvo la oportunidad de analizarlo ésta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452. Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa. El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada. Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades. Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993. En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”. Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación”. Con ello, lo que se pretende es mostrarse de acuerdo, como lo hiciera la Ley 100 de 1993, en que las pensiones mantengan en mayor medida su valor real, preservando el derecho del trabajador, independiente de la naturaleza jurídica de su vinculación, a contar con una mesada que refleje de manera más fidedigna su ingreso personal, como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional, de haber ocurrido tal asunto. En ese orden, contrario a lo sostenido por el impugnante, el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino jurídico que se le señala, pues el Tribunal una vez que percibió que no era punto de discusión que el Banco le reconoció la pensión legal a Quintero Mejía, examinó los antecedentes de la denominada , para con apoyo en el lineamiento jurisprudencial 29022 del 31 de julio de 2007, colegir que la decisión del a quo que accedió a ajustar el ingreso base de la liquidación de la pensión del actor, era acertada y por lo mismo procedía su confirmación. En cuanto a que “el derecho del actor se causó antes de la entrada en vigencia de la Ley Suprema” y que “ello no está en discusión en este cargo”, contrario a tal afirmación del recurrente, observa la Corte que Quintero Mejía cumplió 55 años de edad el 5 de septiembre de 1992, fecha a partir de la cual el Banco le reconoció la pensión legal, según Resolución 655 del 28 de octubre de tal anualidad, por lo que la situación fáctica encaja dentro de las orientaciones fijadas por la Corte en la sentencia atrás reproducida. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Plantea el recurrente que la equivocación del fallador colegiado consistió en que para indexar la primera mesada pensional del actor, aplicó una fórmula “apreciablemente” distinta a la señalada en la sentencia 13336, de la que no indica su fecha, actuación del ad quem que considera “inaudita”. Pues bien, esta Sala de la Corte partiendo de que la función del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, garantizando que los factores que integran el IBL conservaran su valor, precisó la fórmula que más se ajustara al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. Es por ello, que por mayoría de los Magistrados integrantes, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 30602, se pronunció así: “…estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el continente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido uilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de decisión consideró que” la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.(sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”. “Partiendo entonces….” “En ese orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma…y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada…; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado”. “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula…: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final= índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la fórmula de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”. Así, el Tribunal no se equivocó cuando coligió que la fórmula de ajuste del ingreso base de liquidación de la pensión de Quintero Mejía era , para luego de su desarrollo obtener un IBL actualizado de $513.261.03 que al aplicarle el 75% arrojó una mesada inicial de $384.945.78. Por consiguiente, no prospera la acusación. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del Banco recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000.oo).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 República de Colombia Expediente 39441 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicado No. 39441 Acta No.027 Bogotá D.C. diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por HERNANDO QUINTERO MEJÍA contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Hernando Quintero Mejía demandó al Banco Cafetero en Liquidación, para que le reliquiden la pensión de jubilación con base en el IPC causado entre el 30 de junio de 1989 cuando se retiró y el 5 de septiembre de 1992, cuando arribó a los 55 años de edad; que como consecuencia, se le condene a pagarle el reajuste de las mesadas causadas y los intereses moratorios.

Sostuvo que laboró para el Banco entre el 1° de agosto de 1960 y el 30 de junio de 1989; que cumplió 55 años de edad el 5 de septiembre de 1992; que la entidad bancaria lo pensionó en cuantía de $172.741.52; que el salario de $230.322.02 que devengaba, equivalía el 30 de junio de 1989 a 5.61 salarios mínimos legales y a 3.53 para el 5 de septiembre de 1992; que la entidad demandada desconoció el hecho notorio del fenómeno inflacionario que afectó su base salarial, por lo que tiene derecho a que se le indexe, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDADA El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió los extremos de la relación laboral y que le reconoció la pensión conforme a los parámetros del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y pago.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 7 de diciembre de 2007, mediante la cual el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al BANCO a reajustar la pensión del actor a partir del 2 de de septiembre de 1992, en cuantía de $509.011, junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales y $23.462.525 por diferencia pensional.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción e impuso las costas al Banco. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el ad quem mediante la sentencia recurrida en casación, dispuso fijar en $384.945.78 la cuantía de la primera mesada a partir del 5 de septiembre de 1992, condenando a pagar las diferencias por mesadas causadas teniendo en cuenta la prescripción propuesta, con la aclaración de que a partir del 5 de septiembre de 1997, correspondería al Banco pagar el mayor valor si lo hubiere, entre la prestación ordenada y la que le pudiera estar pagando el ISS.

No fijó costas por la alzada. El Tribunal, que se acreditó que el actor era pensionado por la entidad bancaria demandada desde el 5 de septiembre de 1992 en cuantía de $172.741.52. En punto a la indexación afirmó que era un hecho notorio que por efecto del aumento de precios generalizado en la economía, el poder de compra del ingreso del actor, se redujo en un porcentaje equivalente a la inflación; que para cuando se pensionó Quintero Mejía, no estaba vigente la Ley 100 de 1993, ni se acreditó una norma convencional que definiera el tema de la corrección de la base salarial; que el objetivo de la pensión era permitirle al trabajador su subsistencia en condiciones dignas, por lo que gozaba de la protección constitucional en su artículo 53; que admitiendo que la equidad era fuente de justicia, la única forma de contrarrestar las consecuencias del fenómeno inflacionario era ordenando indexar el IBL pensional, y que la sabiduría del legislado al expedir la Ley 100 de 1993, era extensible a las pensiones causadas antes de su vigencia, sin importar su origen.

En cuanto a la fórmula utilizada por el a quo, observó que si bien realizó la indexación, no aplicó el monto del 75%, equivocación que corregía, para con base en los IPC pertinentes, obtener una primera mesada de $384.945.78 a partir del 5 de septiembre de 1992, aplicando la prescripción a las mesadas causadas con anterioridad al 15 de diciembre de 2003, a la vez que aclaró que a partir del 5 de septiembre de 1997, el Banco sólo pagaría el mayor valor si lo hubiere, entre la prestación ordenada y la que le pagara el ISS.

Finalmente, respecto a la acción de repetición contra la Alcaldía del Municipio de Pensilvania, el fallador de alzada percibió que tal hecho no se debatió en la instancia. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco, al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso que fue replicada, pretende que se case la sentencia acusada en cuanto condenó a pagar la pensión indexada para que en sede de instancia se revoque la del juzgado y en su lugar se le absuelva.

En SUBSIDIO, que se case la sentencia, y en instancia se revoque la de primer grado, para que se aplique la fórmula expuesta en el fallo 13336 de la Corte. Para tal propósito formula dos cargos por la vía de puro derecho, los que se resolverán conjuntamente dado que singularizan como infringidas preceptivas análogas y tienden al mismo objetivo.

La tercera acusación en apoyo del alcance subsidiario de la impugnación, se decidirá por separado en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente por interpretación errónea el artículo 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887, dejando de aplicar el 21 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la C.P., incurriendo en infracción directa del 1° de la Ley 33 de 1985 y 1530 y 1536 del C.C. En la demostración sostiene que la Ley 33 de 1985 no ordena la indexación de la pensión, hecho admitido por el ad quem que recurrió a la equidad, lo que justificaba retrotraer al pasado los efectos de la Ley 100 de 1993 y que la recta interpretación del artículo 19 del C.S.T., es la de que las normas que allí se discriminen, se apliquen supletoriamente a los vacíos legales en un espíritu de equidad, así como recurrir a la analogía en la forma que lo señala el artículo 8° de la Ley 153 de 1887.

Finalmente, sostiene que el ad quem intentó referirse a algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte, siempre desde la vigencia de la C.P. de 1991, pero que ni siquiera por tal vía era procedente la condena pues la pensión se causó antes de la vigencia de la “Ley Suprema”, tema que aclaró no estaba en discusión. Transcribe un pasaje del fallo 27242 del 28 de mayo de 2007.

VII. LA RÉPLICA Dice que contrario a lo sostenido por la censura, el ad quem efectuó una correcta interpretación del artículo 19 del C.S.T., y del 8° de la Ley 153 de 1887, acudiendo a los principios de equidad y a los generales del derecho. Agrega, que el derecho del actor se causó con posterioridad a la Carta Política de 1991. VIII. SEGUNDO CARGO Afirma que se aplicaron indebidamente los artículos 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887 cuando el ad quem dijo “la Sala considera que la sabiduría del legislador al expedir la ley 100 de 1993 se debe extender por equidad a las pensiones causadas antes de su vigencia”.

Explica que la referencia a la Ley 100 de 1993 es indebida, dado que su vigencia es posterior a la causación del derecho del actor. Que igual acontece con los artículos 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153, pues ninguna de las dos preceptivas regula que por analogía se apliquen leyes futuras a asuntos acaecidos antes de su vigencia, siendo por el contrario, aplicable la Ley 33 de 1985 que señala los parámetros de liquidación de la pensión del actor.

IX. LA OPOSICIÓN Afirma que constituye un desacierto atacar el fallo por aplicación indebida de normativa que no contiene la sentencia, pues insiste, es claro que éste no contiene los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. X.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado el sendero escogido para el ataque, se parte de que se admite el supuesto fáctico que halló acreditado el sentenciador de segundo grado, consistente en que el Banco le reconoció al actor la pensión legal a partir del 5 de septiembre de 1992, en cuantía de $172.741.52 mensuales, según Resolución 655 de dicho año. El impugnante afirma que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala los parámetros de liquidación pensional, indicando que corresponderá al 75% del salario del último año, pero que para nada ordena la indexación concedida por el fallador de alzada, de quien sostiene que “intentó” referirse a los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte que admiten la indexación de la primera mesada, incluso antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que ni siquiera por esa vía era procedente, pues el derecho del actor se causó antes de la C.P. de 1991, que sin embargo aclara, tal hecho no se discute en la acusación. Así, la discrepancia radica en establecer sí es o no procedente el ajuste del salario base de la liquidación de la primera mesada pensional legal del actor.

Pues bien, resulta pertinente traer a colación la sentencia de casación del 12 de febrero de 2008, radicación 31240, en la que la Corte, al resolver un asunto análogo tramitado contra la misma institución bancaria, así se manifestó: “El tema relativo a la actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es al que se refieren los cargos, tuvo la oportunidad de analizarlo ésta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452.

Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación”.

Con ello, lo que se pretende es mostrarse de acuerdo, como lo hiciera la Ley 100 de 1993, en que las pensiones mantengan en mayor medida su valor real, preservando el derecho del trabajador, independiente de la naturaleza jurídica de su vinculación, a contar con una mesada que refleje de manera más fidedigna su ingreso personal, como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional, de haber ocurrido tal asunto.

En ese orden, contrario a lo sostenido por el impugnante, el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino jurídico que se le señala, pues el Tribunal una vez que percibió que no era punto de discusión que el Banco le reconoció la pensión legal a Quintero Mejía, examinó los antecedentes de la denominada, para con apoyo en el lineamiento jurisprudencial 29022 del 31 de julio de 2007, colegir que la decisión del a quo que accedió a ajustar el ingreso base de la liquidación de la pensión del actor, era acertada y por lo mismo procedía su confirmación. En cuanto a que “el derecho del actor se causó antes de la entrada en vigencia de la Ley Suprema” y que “ello no está en discusión en este cargo”, contrario a tal afirmación del recurrente, observa la Corte que Quintero Mejía cumplió 55 años de edad el 5 de septiembre de 1992, fecha a partir de la cual el Banco le reconoció la pensión legal, según Resolución 655 del 28 de octubre de tal anualidad, por lo que la situación fáctica encaja dentro de las orientaciones fijadas por la Corte en la sentencia atrás reproducida.

En consecuencia, los cargos no prosperan. XI. TERCER CARGO Dice que en relación con la súplica subsidiaria del alcance de la impugnación, el fallo interpretó erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 19 del C.S.T., 8° de la Ley 153 de 1887, 1° de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1°, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 16, 19 y 259 del C.S.T., 16 de la Ley 446 de 1998, 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la C.P. Afirma en su desarrollo que el sentenciador le imprimió a la normatividad singularizada como infringida, una inteligencia que no le corresponde, pues para indexar la pensión del actor utilizó una fórmula distinta a la señalada en la sentencia 13336, sin indicar su fecha, la que sostiene, reiteró el fallo 28412 del 24 de julio de 2007, que copia en gran parte.

XII. LA RÉPLICA Precisa que la apelación dijo que la inconformidad al tema de la fórmula adoptada era porque el juzgado desconoció la establecida por la Corte, pero que para nada señaló la fórmula que a su juicio era la utilizada por la alta Corporación, por lo que el argumento de que debió aplicarse la plasmada en el fallo 13336, sólo se presentó en el alcance de la impugnación de la demanda de casación. Que en todo caso, el censor desconoce que la fecha de la impugnación del fallo, la Corte Suprema asumió un criterio diferente al sostenido en el pronunciamiento 13336.

XIII.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Plantea el recurrente que la equivocación del fallador colegiado consistió en que para indexar la primera mesada pensional del actor, aplicó una fórmula “apreciablemente” distinta a la señalada en la sentencia 13336, de la que no indica su fecha, actuación del ad quem que considera “inaudita”. Pues bien, esta Sala de la Corte partiendo de que la función del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, garantizando que los factores que integran el IBL conservaran su valor, precisó la fórmula que más se ajustara al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

Es por ello, que por mayoría de los Magistrados integrantes, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 30602, se pronunció así: “…estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el continente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido uilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de decisión consideró que” la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.(sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.

“Partiendo entonces….” “En ese orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma…y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada…; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado”.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula…: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final= índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

“Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la fórmula de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”. Así, el Tribunal no se equivocó cuando coligió que la fórmula de ajuste del ingreso base de liquidación de la pensión de Quintero Mejía era, para luego de su desarrollo obtener un IBL actualizado de $513.261.03 que al aplicarle el 75% arrojó una mesada inicial de $384.945.78.

Por consiguiente, no prospera la acusación. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del Banco recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000.oo). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 28 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario de HERNANDO QUINTERO MEJÍA contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 21