CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Rdo. 39436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Suprema de Justicia 6 República de Colombia Casación Rdo. 39436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 039 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO: Se pronuncia la Sala sobre los recursos de casación interpuestos por los defensores de Miguel Uriel Hernández Chavarro y Dalia Ximena Díaz López, respecto de la sentencia de noviembre 8 de 2011 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta, confirmó la de condena por el delito de estafa agravada, proferida en contra de los acusados en mención por el Juzgado Adjunto al Cuarto Penal de dicho Circuito en mayo 13 del mismo año.

HECHOS: De conformidad con lo expuesto en la acusación, “el apoderado judicial de la empresa Termotasajero S.A. E.S.P. puso en conocimiento que acorde a la auditoría externa de Termotasajero realizada sobre los estados financieros de los años 2000 y 2001, arrojaron como resultado graves inconsistencias en los pagos efectuados a las empresas Plao Ltda., Minas del Piñal y Mimeco Ltda. por más de cinco mil millones de pesos discriminados en la siguiente forma: a- Pago de noviembre y diciembre de 2000 por obras nunca realizadas en el patio de cenizas durante los años 1997 a 2000 por valor de $4.240.000.000. b. Pago de mayo de 2001 por unas obras supuestamente adelantadas en el patio de cenizas por la suma de $564.362.500. c. De mayo y junio de 2001 por la supuesta confección de una obra civil y materiales de bienes inmuebles efectuadas en patio de cenizas por el manejo y disposición de cenizas por la suma de $1.139.082.500 (que esta obra no existe y sin embargo se canceló el valor total de construcción).

Dichos pagos supuestamente tienen origen en las labores de manejo, evacuación y colocación en el patio de cenizas, de los residuos producidos por la termoeléctrica y cuyo valor, de acuerdo a la auditoría, no corresponde ni siquiera a las cantidades que dos termoeléctricas como la de Tasajero hubieran podido generar…”. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

Con sustento en denuncia que formulara el apoderado judicial de Termotasajero S.A., la Fiscalía abrió una indagación prelimiar en junio 7 de 2002 e inició sumario a partir de octubre 7 de 2003 al cual vinculó mediante indagatoria a Miguel Uriel Hernández Chavarro, Gerente General de aquella empresa para la época de los hechos y a Dalia Ximena Díaz López, representante de las sociedades beneficiarias de los pagos en cuestión. 2.

El merito de la instrucción fue calificado en resolución de noviembre 1º de 2006 y a través de ésta se acusó a los indagados como probables coautores de los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, decisión que fue confirmada en segunda instancia de febrero 19 de 2007. 3. Así ejecutoriada la acusación, prosiguió ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta la consiguiente etapa de la causa, que concluyó en primera instancia con sentencia de mayo 13 de 2011, por medio de la cual se condenó a cada uno de los enjuiciados a la pena principal de tres años de prisión y multa equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales como coautores responsables del delito de estafa agravada; en la misma oportunidad se declaró extinguida por prescripción la acción penal derivada del delito de falsedad en documento privado, que fuera igualmente materia de la resolución acusatoria. 4.

Dicho fallo fue recurrido por la defensa de los encausados y en tal virtud el Tribunal Superior de Cúcuta lo confirmó a través del que dictara en noviembre 8 de 2011, ahora objeto del recurso extraordinario de casación que interpusieran tanto el defensor de Miguel Uriel Hernández Chavarro como el de Dalia Ximena Díaz López, pero sólo sustentara el primero. LA DEMANDA: Primer cargo: Propuesto como principal y al amparo de la causal tercera, se acusa el fallo de haber sido proferido en un asunto viciado de nulidad debido a irregularidades sustanciales lesivas del derecho de defensa en tanto los cargos fácticamente imputados son ambiguos e indeterminados.

En ese entorno se sorprendió inicialmente al acusado con supuestos nuevos que sólo fueron incorporados en la acusación, sin que obviamente se le pusieran de presente en la indagatoria ni fueran controvertidos probatoriamente, y después con los fallos en cuanto éstos modificaron arbitrariamente la imputación fáctica haciéndola confusa e indeterminada.

Específicamente, sostiene el recurrente, durante las fases de indagación e instrucción los cargos imputados, al igual que la actividad probatoria, se centró en la inducción en error a los miembros de la junta directiva de Termotasajero y sin embargo en la acusación ese supuesto fáctico se varió para afirmar ahora que los inducidos en error fueron los funcionarios de contabilidad con el consecuente que ninguna prueba se aportó que sustentara esa hipótesis, mucho menos cuando la realidad fue que Miguel Hernández era el único autorizado para manejar las cuentas de la entidad y fue él quien emitió las solicitudes de traslado de recursos para pagar las facturas presentadas por las sociedades beneficiarias.

Para colmo de la confusión, mientras la sentencia del a quo mezcló las distintas hipótesis manejadas y no comprobadas por la Fiscalía y así concluyó que el procesado pudo haber inducido en error a los miembros de la junta o a los funcionarios de contabilidad o a cualquier otro de la empresa, la del ad quem sostuvo que la inducción en error recayó en los empleados, sin precisar cuáles y en la junta directiva para que ésta aceptara los pagos efectuados y los estados financieros, lo que equivale a decir que el error se produjo cuando ya el desplazamiento patrimonial se había consumado.

La primera hipótesis, dice, fue elaborada a partir de la denuncia, pero ella es desmentida por el propio representante legal de Termotasajero al afirmar que la junta directiva conoció de los hechos con posterioridad al retiro de Miguel Hernández de la presidencia de la entidad, luego sus miembros no pudieron haber sido inducidos en error.

Ante esa contradicción y para superar la evidente atipicidad de la conducta, la Fiscalía se orientó entonces en la calificación sumarial por el nuevo criterio de la parte civil, según el cual los inducidos en error fueron los funcionarios de contabilidad, no obstante que en la denuncia ya se había aseverado la connivencia y participación de todos los niveles en el desfalco a la compañía. De todas maneras, sostiene, de esta nueva hipótesis el procesado no fue enterado durante el curso del sumario a quien simplemente se interrogó con fundamento en los hechos señalados en la queja, por eso las pruebas inicialmente practicadas constataron que la junta directiva nunca autorizó, porque supuestamente haya sido inducida en error, el desembolso de los recursos para pagar las facturas presentadas por las sociedades Minas del Piñal Plao Ltda. y Mimeco Ltda, ya que el traslado de aquéllos se hizo por autorización del mismo Miguel Hernández.

En esas circunstancias, si los miembros de la junta directiva de Termotasajero se percataron de la situación después del retiro del procesado, no se puede estructurar el delito de estafa porque el desplazamiento patrimonial no fue el resultado de la conducta viciada del sujeto pasivo, sino de las facultades autónomas de ordenación del gasto que entonces tenía el presidente de la compañía. Lo anterior, afirma el censor, destaca la enorme confusión que existe acerca de los verdaderos cargos fácticos atribuidos, porque en su afanoso intento por demostrar la tipicidad de la conducta, la Fiscalía oscila de un extremo a otro sin que se sepa finalmente respecto de quien se desplegaron las maniobras engañosas que permitieron lograr un desplazamiento patrimonial a favor del procesado.

Por demás, la nueva hipótesis acerca de que los engañados fueron los funcionarios de contabilidad, resulta desvirtuada en el proceso porque quien aparecía autorizado ante entidades financieras para disponer las operaciones era Miguel Hernández, de modo que no era necesario que engañara a algún funcionario toda vez que debía ejecutar directamente las transacciones.

La ligereza con que se asumió por los juzgadores la confusa y ambigua formulación de los cargos fácticos condujo a que el a quo tampoco se preocupara por precisar mínimamente esos supuestos en términos de certeza razonable, por ello afirmó que pudo haberse inducido en error a los miembros de la junta directiva, o a los de contabilidad, o a cualquiera, situación que persistió en la sentencia de segunda instancia cuando se alude a los empleados, sin precisarse de quiénes se trata o qué incidencia tenían en la consumación de la conducta.

La trascendencia del vicio, agrega, se sustenta en que la ambigüedad de la imputación fáctica recae sobre elementos estructurales del tipo penal, lo que impidió desarrollar una adecuada actividad defensiva al ignorarse cuáles fueron los artificios o engaños ejercidos sobre una persona indeterminada, que tampoco pudo conocerla. Solicita en consecuencia que ante la evidente violación del derecho de defensa, se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, de modo que para recomponer el trámite los funcionarios judiciales cumplan cabalmente con su obligación de precisar los cargos fácticos por los que se adelanta la investigación y se le permita al sindicado conocerlos adecuadamente.

Segundo cargo: También al amparo de la causal tercera, pero esta vez de modo subsidiario, considera el fallo recurrido afectado de nulidad en la medida en que en el mismo se incluyeron circunstancias genéricas de agravación, las previstas en el artículo 267 del Código Penal, que no fueron imputadas durante la indagatoria, como que sólo hasta la resolución de acusación fueron deducidas y en tales circunstancias ni el procesado, ni su defensor pudieron hacer referencia alguna a esos sorpresivos cargos.

La indagatoria, agrega el censor, es un medio de defensa para que el sindicado se pronuncie sobre los hechos y delitos por los cuales se le investiga y suministre las explicaciones pertinentes en aras de desvirtuar la imputación, por eso no tiene sentido que se aguarde a la calificación sumarial para informarle al incriminado que en su conducta también concurren circunstancias de agravación adicionales.

Una tal omisión, dice, vulnera el derecho de defensa por cuanto al investigado se le impidió conocer los verdaderos términos de la imputación jurídica, sin que entonces le fuera posible demostrar su inexistencia, por ejemplo se le imputó la pertenencia de bienes del Estado como agravante, pero ninguna consideración se hizo acerca de que Termotasajero tenía una participación mínima del erario, lo cual significaba que la sociedad conservaba su naturaleza privada.

Solicita en consecuencia se declare la nulidad de la actuación y en orden a recomponerla se disponga que por los funcionarios judiciales competentes se cumpla cabalmente la obligación de precisar la imputación jurídica. Tercer cargo: Nuevamente por senda de la causal tercera de casación y subsidiariamente denuncia que el fallo impugnado adolece de invalidez por violación del debido proceso al haberse desconocido el postulado de motivación, por ser ésta anfibológica e incompleta en cuanto los argumentos que se exponen para estructurar el delito de estafa son confusos y contradictorios, sin que además se hubiere dado verdadera respuesta a las tesis defensivas, sobre todo porque omitió analizar pruebas de indiscutible importancia, como los informes de gestión rendidos por los accionistas mayoritarios donde se mencionaban las presiones de distintos grupos armados al margen de la ley y sus exigencias económicas, a cambio se dio plena credibilidad a los testigos de cargo Scott Swensen, Eyob Easwaran y Carlos Quintero Rocaniz.

Las sentencias de instancia, afirma, realmente carecen de motivación, por ser incompleta, dilógica y sofística, según se resaltó en el primer reproche. Es incompleta porque no se hizo un estudio serio de cada uno de los actos que deben suceder en un determinado curso causal lógico, es decir, se habla de manera inconexa de inducción en error, de engaño y de un perjuicio, pero no se ahonda en los fundamentos de su demostración y se olvida analizar el encadenamiento causal que debe existir entre esos elementos.

Así, nunca se indica de qué manera se indujo en error a los empleados de Termotasajero, o a los miembros de la junta directiva, la precaria sustentación a ese efecto menciona a posibles personas que pudieron haber sido inducidas en error, a la junta directiva y a los funcionarios de contabilidad. Es ambigua o ambivalente porque sostuvo el fallo que se indujo en error a los miembros de la junta y a otros funcionarios con el fin de que los directivos de la empresa aceptaran los pagos y no objetaran los estados financieros, pero a pesar de eso se arguye que este error generó el daño económico, cuando con la primera afirmación se reconoce que la actuación de aquéllos resultaba inútil frente al logro del desplazamiento patrimonial porque simplemente se buscaba que se aceptaran los estados financieros o si acaso, ocultar los resultados del delito.

También indicó el ad quem que el error fue suscitado en los miembros de la junta, pero contradictoriamente reconoce que fue el procesado quien autorizó y ordenó el pago, de modo que las facturas no estaban dirigidas a la junta pero tampoco a los funcionarios contables, toda vez que el entonces presidente era quien tenía la firma autorizada para realizar ese tipo de transacciones.

Por último, agrega el demandante, el fallo acusado se sustenta en supuestos fácticos no verificados probatoriamente dado que de manera despreocupada se habla de los empleados de Termotasajero sin precisar a quién se indujo exactamente en error, ni cuál fue el mecanismo artificioso o engañoso, no para asegurar la aprobación de los estados financieros, sino para obtener el provecho económico; bastaba con citar a declarar a los empleados a quienes supuestamente se indujo en error, más cuando los propios denunciantes atribuían los hechos a una gran empresa criminal en la que todos los funcionarios de la entidad contribuyeron de manera importante, de modo que con gran ligereza se pasó de una tal acusación a considerar que fueron los sujetos de engaño. No era por tanto posible por el juzgador suponer, especular acerca de la existencia de estos supuestos de hecho, por eso no se sabe a quién se indujo, lo cual era necesario establecer a través de pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. Los defectos de motivación, afirma, se originaron por la misma falta de estudio y respuesta de los argumentos presentados por la defensa, porque además de los ya expuestos se explicó en detalle y con base en prueba documental en qué consistían los gastos de seguridad y los pagos extralaborales y extracomerciales para lo cual se transcribieron los respectivos informes de gestión, notas de contabilidad y algunos testimonios; el Tribunal sin embargo olvidó esa numerosa prueba en la que se advertía la verdadera situación que vivía Termotasajero y las específicas instrucciones que daban los directivos norteamericanos para que la contabilidad y las operaciones financieras se manejaran de determinada manera, como ocurría con los pagos a grupos armados, el pago de utilidades no reportadas por razones tributarias o el pago de contratos inexistentes con filiales del Fondo Scudder.

En las anteriores condiciones, concluye, la sentencia recurrida da por demostradas, sin ningún apoyo probatorio concreto y de modo superficial no solo las circunstancias en que se realizaron los hechos, sino además los elementos estructurales de la estafa, pero no bastaba con que simplemente afirmara unas y otros cuando su deber era explicar las razones de hecho y de derecho que le permitían adoptar esa postura, el cual no puede entenderse satisfecho con citas descontextualizadas únicamente de las pruebas de cargo sin confrontación con las demás que componen el proceso.

Por eso, ante la evidente carencia de motivación, al no haberse realizado un estudio integral y completo de las pruebas e incurrir por el contrario en afirmaciones que no tienen ningún respaldo probatorio, solicita el demandante se declare la nulidad de lo actuado a partir del fallo de primer grado. Cuarto cargo: Subsidiariamente y con base en la causal primera de casación denuncia ahora la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 246 del Código Penal toda vez que si bien se acepta el fundamento fáctico de la sentencia según el cual el procesado ocultó a la junta directiva y empleados de Termotasajero la realidad de los hechos para no solicitar la autorización de aquella ni del comité de compras, tal mecanismo no tenía la capacidad, ni era idóneo para engañar al sujeto pasivo de la conducta dado el gran conocimiento que tenían los supuestos engañados sobre la dinámica del negocio o del giro social de la empresa que les permitía con una mínima carga de diligencia y sagacidad superar fácilmente el error.

Es que, sostiene, el sujeto pasivo de la conducta, conformado por los miembros de los órganos directivos y de administración de la empresa, estaba integrado por personas con la más alta preparación académica y experiencia profesional, lo que les confería gran destreza y agilidad para advertir particularidades del negocio que cualquier otra persona, en las misma condiciones, no habría podido advertir.

El hecho de que el procesado les hubiera ocultado el pago de esas facturas en nada anulaba el gran conocimiento y pericia que tenían en los negocios como para aceptar el pago de obras por más de cuatro mil millones de pesos, pero que en realidad no deberían superar la cifra de 16 millones de pesos. El procesado, por tanto, no asumió una posición de garante frente a la víctima, de modo que ésta debió activar los mecanismos de autotutela que le permitieran objetar el pago de aquellas cifras.

Solicita por ende se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al enjuiciado. Quinto cargo: Bajo el mismo supuesto del anterior reproche y también de manera subsidiaria, considera directamente infringido el artículo 246 del Código Penal, por aplicación indebida, toda vez que aunque se admite que el acusado engañó a los miembros de la junta y a los empleados de Termotasajero, tal engaño, bajo un encadenamiento causal inequívoco, no fue el que permitió la obtención del provecho económico, tanto que la propia sentencia afirma que Miguel Hernández fue quien directamente ordenó el traslado de recursos que le permitieron apoderarse de esos dineros en su propio beneficio, lo que equivale a decir que el desplazamiento patrimonial se consiguió a través de las actuaciones realizadas por el procesado y no por la acción u omisión de la junta directiva.

Si, según dice el fallo recurrido, la inducción en error sirvió para aceptar pagos y estados financieros como ciertos, esto lo que significa es que el medio engañoso se desplegó cuando ya había ocurrido el desmedro patrimonial; si acaso lo que se buscaba de aquella manera era encubrir o asegurar la obtención del provecho. Y aunque la jurisprudencia ha reconocido que el silencio, no como un no hacer sino como impedir que la víctima conozca la realidad de los hechos, puede constituir un mecanismo engañoso idóneo si incide de manera notable en el convencimiento de la víctima, es claro que de todos modos se hace necesaria la relación causal entre el artificio y el error y entre éste y el aprovechamiento económico, mas en este asunto se carece de ese encadenamiento inequívoco porque la falsa representación de la realidad causada por el ocultamiento no fue la que causalmente generó el traslado de recursos, porque éstos ya habían sido dispuestos por el acusado que era quien ostentaba la custodia y disposición de los bienes.

En ese entorno ha debido entonces aplicarse el artículo 249 del Código Penal, referido al abuso de confianza, ya que como el enjuiciado era quien tenía la firma autorizada ante los fideicomisos para realizar cualquier traslado de dineros, el desmedro patrimonial se hizo posible debido al vínculo material y jurídico que tenía el entonces presidente de Termotasajero con el patrimonio de la misma.

Solicita el impugnante que como consecuencia de este cargo se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva al acusado. Sexto cargo: Postula el censor la violación indirecta de los artículos 9, 10, 246 y 267 de la Ley 599 de 2000 a consecuencia de los errores de hecho que por falsos juicios de existencia y falsos raciocinios cometió el juzgador en la valoración probatoria. a. Falso juicio de existencia por suponerse la prueba de la inducción en error a los funcionarios de contabilidad y en general a los empleados de Termotasajero, toda vez que si el entendido fue que el procesado desplegó maniobras engañosos para hacer caer en yerros a los empleados para que se aceptaran los pagos y a los miembros de la junta directiva para que se aprobaran estados financieros, lo mínimo que se debió haber hecho fue establecer a través de pruebas allegadas a la actuación, si realmente esos empleados fueron llevados al equívoco, quién los indujo a ese estado, de qué manera y si dicho error fue determinante en el logro del provecho por parte del agente del delito, mucho más cuando la denuncia refiere es que esos empleados actuaron en connivencia con el acusado, como así además lo hizo notar uno de los representantes del accionista mayoritario.

No hay en el expediente, afirma el demandante, prueba alguna que aclare los nombres de las personas que fueron objeto de engaño y que determine cuál fue su actuación bajo el influjo del error, por eso si no se tiene la más mínima evidencia acerca de que las facturas fueron presentadas o conocidas por los empleados de Termotasajero, difícilmente se puede sostener la inducción en error a una persona que no conoce una situación determinada, tropezando de entrada la adecuación típica del delito de estafa. b. Falso juicio de existencia por omitirse valorar: 1.

Informes Termotasajero períodos febrero 15-29/2000, junio1-30/00, agosto 1-31/00 en los que frente al tema de seguridad se da a conocer la difícil situación de orden público, la continuidad de atentados contra la infraestructura eléctrica y el adelantamiento de conversaciones para evitar ataques contra las instalaciones, sobre todo por haber sido declaradas objetivo militar por grupos armados al margen de la ley. 2.

Memorandos de abril 20 y mayo 2 de 2001 enviados por Miguel Hernández a los señores Eyob Easwaran y Eugene Ávila en los que informa sobre la situación de orden público y las medidas que se han adoptado en protección de la empresa. 3. Comunicaciones de julio 3 y agosto 10 de 2001 dirigidas por Jorge Martínez, jefe de seguridad, a Miguel Hernández en las que se da cuenta de las exigencias dinerarias que los grupos guerrilleros están haciendo a otras empresas, e igualmente de llamadas telefónicas a Termotasajero de sujetos que se identifican como miembros de la guerrilla. 4.

Mensaje de julio 1º de Eugene Ávila a la secretaria del entonces presidente Miguel Hernández y reunión de enero 19 y 20 de 2000 donde se fijó como objetivo para ese año resolver el problema de los impuestos para distribuir las cantidades en la cuenta de las Islas Caimán. 5. Comunicación de la sociedad César Róvira y Cia a Eugene Ávila, asistente de presidencia, acerca de que los dividendos de 1999 fueran entregados a los inversionistas de manera tal que el impacto tributario fuese mínimo, efectos para los cuales se sugería la triangulación de un contrato de overhall. 6.

Informe de gestión, junta directiva julio de 2001, en el que respecto a las aclaraciones al presupuesto y al flujo de caja se deja explicado el aumento en provisiones durante el mes de marzo debido a que se requirieron en el patio de cenizas, así como el aumento en la cuenta de otros valores generales en abril por razón del pago de los costos de evacuación de ceniza y el manejo ambiental del patio, al igual que el rubro de otros gastos de operación y mantenimiento durante mayo, que correspondieron a labores realizadas en el patio de carbón no presupuestadas, mes en el que además se pagó a Mimeco el transporte de cenizas fuera de la empresa en el primer trimestre del año por valor de $564.360.000.

En cuanto a flujo de caja el aumento en la compra de repuestos y suministros durante mayo se explicó por el pago del manejo ambiental y evacuación de ceniza. Indican las anteriores pruebas, dice el censor, que todas las operaciones de cierta consideración e importancia, por su complejidad o monto, eran consultadas de manera estricta con los directivos norteamericanos, quienes además exigían continuamente información, no se trata por tanto de incautos a quienes dolosamente se les ocultara la situación, valga decir que nada pasaba sin el conocimiento y consentimiento de la junta directiva, por eso estos contratos fueron utilizados para realizar pagos de seguridad y otros acuerdos extralaborales y extracomerciales que aquellos no querían que fueran manejados y contabilizados por su concepto contable verdadero.

No por diversas razones a que se hicieran pagos a grupos armados al margen de la ley fue que Termotasajero pudo despachar energía cerca del 100% en una zona crítica del país, pero obviamente ellos se hicieron con extrema cautela dadas las prohibiciones legales tanto norteamericanas como colombianas, de ahí que sea contrario a las reglas de la experiencia y la lógica que el fallador exija la inclusión de un rubro presupuestal especialmente dedicado a pagos de grupos armados; por lo mismo, es contraevidente la plena credibilidad que se asigna a los testimonios de Swensen y Easawaran sólo porque negaron indefinidamente los gastos de seguridad Son plausibles y coherentes con las pruebas, dice entonces, las explicaciones dadas por Miguel Hernández acerca de la utilización de los contratos con Minas del Piñal Plao Ltda para disimular estos pagos de seguridad, aún más cuando era imposible que los miembros de la junta aceptaran sumisamente provisiones del patio de cenizas y obras ambientales en el mismo por miles de millones de pesos; desde el primer momento en que se presentó el sindicado al proceso explicó el origen de esas operaciones, sin embargo todos los funcionarios hicieron caso omiso de ellas.

Pero además, a pesar de las evasivas y negativa sistemática de los accionistas mayoritarios de Termotasajero en reconocer algún pago a grupos guerrilleros o paramilitares, el señor Eyo Easwaran sí admitió tácitamente esa situación al aceptar la inclusión de ciertas actividades de interés en los informes mensuales de administración. De manera increíblemente ingenua, sin embargo, el Tribunal sostiene que los argumentos expuestos por la defensa acerca de los pagos a grupos armados son desvirtuados simplemente por el dicho de los denunciantes.

De otro lado, en los informes que se omitió valorar se registra la actividad ejecutada en el patio de cenizas por Mimeco Ltda. referida a transporte y evacuación de dicho material en cifras similares a las manejadas en las facturas que aquí se reprochan. En el fallo se hace énfasis a las desproporcionadas sumas cobradas a través de las facturas presentadas a Termotasajero, porque tales cifras equivaldrían a la recolección de cenizas durante 300 años cuando en verdad no debían superar el monto de quince millones de pesos, entiende por eso el juzgador que de acuerdo con la auditoría especial necesariamente las facturas o los contratos deben ser una maniobra engañosa y sin embargo el informe de gestión presenta una realidad distinta en la medida en que las sumas allí expresadas concuerdan con el valor de las facturas cuestionadas.

El reporte de flujo de caja citado refiere precisamente los valores pagados por esos conceptos e incluso en el informe de actividad de enero de 2001 se manejan cifras mucho más altas que no podían pasar desapercibidas, menos aún cuando los directivos exigían informes en la mayoría de los casos u operaciones especialmente si incluían sumas considerables.

Sostiene que no se trató, por tanto de cifras desproporcionadas dado que ellas se manejaron no solo en las facturas cuestionadas, sino igualmente en el informe de gestión dirigido a la junta directiva, luego era imposible que ésta se diera cuenta de la situación meses después del retiro de Miguel Hernández. En consecuencia, contrario a lo sostenido en el fallo de segundo grado, no se mantuvo al margen ni tampoco se ocultó la situación a la junta directiva para que se aceptaran los pagos plasmados en los estados financieros, dado que nunca se deformó la realidad y por eso siempre se habló de cifras reales.

Es que si éstas no podían sobrepasar de 16 millones de pesos, el solo hecho de que en el informe de gestión se indicara una superior a los mil millones nunca podría constituir una maniobra engañosa dirigida a ocultar la realidad de lo sucedido a la junta directiva. Finalmente, al margen del desarrollo del cargo, dice el demandante, queda sin piso el argumento del fallo según el cual no hay prueba que demuestre la certeza o legalidad de esos contratos, especialmente con Mimeco Ltda. toda vez que en el informe de gestión se alude a ella, por eso resulta difícil creer que el registro fidedigno de estas operaciones en la contabilidad y en los informes de gestión sea una maniobra engañosa dirigida a ocultar la situación a los miembros de la junta.

A pesar de que en la sentencia recurrida, afirma, se califica el tema de seguridad como una explicación exótica del procesado, lo cierto es que la prueba documental reseñada omitida en su valoración demuestra que la presentación de registros contables o de operaciones distintas para disimular pagos por otros conceptos era una práctica usual en Termotasajero, como lo fue el contrato de software con Colima Trading por más de diez mil millones de pesos, empresa esta de papel constituida en Islas Vírgenes y que hacía parte del grupo empresarial liderado por el Fondo Scudder, para disimular por razones impositivas o las que fueran, el pago de utilidades al accionista extranjero.

Sin embargo, los directivos de Termotasajero no explican las directrices que realmente se impartían respecto de contratos como los de Plao, Mimeco o Colima Trading, limitándose a descalificar genéricamente la actuación del procesado. Si eso sucedió con esos pagos extracomerciales igual aconteció con los extralaborales ya que como lo explicó el acusado, éstos se utilizaban ante la necesidad de solucionar contingencias que se presentaban con las formas de contratación; además ese tipo de pagos lo reconoció Roberto Iregui Piñeros, de modo que no se trata de una justificación exótica o caprichosa del procesado.

De no haberse omitido el estudio de estas pruebas, anota, se habría llegado a la conclusión que las explicaciones del procesado sí tenían respaldo probatorio, que los directivos de Termotasajero nunca fueron engañados y que no existió desplazamiento patrimonial dado que los recursos se utilizaron para dar cumplimiento a compromisos de gran importancia para Termotasajero pero que no se quería que fueran expuestos abiertamente. c. Falso raciocinio en tanto al analizar el juzgador las declaraciones de Eyob Easwaran y de Scott Swensen, quienes niegan la aprobación de recursos de Termotasajero con destino a grupos armados ilegales, infiere que las explicaciones del procesado al respecto resultan desvirtuadas y que aquellos operaban con sujeción a la ley, concediéndoles de ese modo una inusitada capacidad probatoria que emerge por la violación de las reglas de experiencia, así como por la omisión en valorar integral y objetivamente el cúmulo de pruebas, porque a pesar de la existencia de informes de gestión donde se reporta el acercamiento a grupos armados ilegales y el manejo cuidadoso que se le está dando al tema, el fallador prefiere darle credibilidad a los posteriores relatos de los testigos y no a las comunicaciones cruzadas para la época exacta en que estaban ocurriendo los hechos.

Se desconoció por tanto el principio de que las pruebas deben ser valoradas en conjunto, porque además de las comunicaciones, memorandos e informes de gestión, recibidos por dichos declarantes, donde se da cuenta de la situación de orden público, de los acercamientos con los grupos armados y del manejo sigiloso dado al tema, existe la confesión de un alto comandante de las AUC que reconoce haber recibido de Termotasajero una suma aproximada de 300 millones de pesos.

Toda esa situación, a pesar de la negativa de los inversionistas mencionados, era conocida por ellos al serle informada a través de esos documentos que reconocieron haber recibido, como conocida les era la existencia de las firmas Plao y Mimeco, toda vez que de ésta se les hizo saber a través del informe de gestión de julio de 2001, luego no es cierto que tal hecho sólo lo hubieran percibido tras el retiro de Miguel Hernández; por el contrario, lo que eso demuestra es que los directivos de Termotasajero sí conocieron los contratos acá cuestionados y autorizaron cada una de las operaciones realizadas por Miguel Hernández, de paso se constata la veracidad de las explicaciones suministradas por el enjuiciado acerca de la necesidad de manejar los pagos a grupos armados ilegales, los extracomerciales y extralaborales de una manera especial para poder darles cumplimiento.

Se desconoció en segundo lugar, una regla de experiencia de acuerdo con la cual ninguna persona va a asumir estos hechos si corre el riesgo de enfrentar graves consecuencias administrativas y penales ante su justicia nacional, ya que existiendo la “corruption act” en los Estados Unidos los directivos norteamericanos no iban a reconocer que accedieron consciente y voluntariamente a realizar pagos a grupos armados al margen de la ley, exponiéndose a recibir sanciones desde la suspensión de sus actividades hasta el enjuiciamiento criminal.

En tercer lugar, los falladores se preocuparon únicamente por encontrar contradicciones en las versiones de los procesados, pero olvidaron analizar las pruebas de descargo y de paso que el análisis de todas ellas debe ser objetivo e imparcial en la búsqueda de la verdad. “De haberse seguido entonces, concluye el censor, las reglas de la experiencia y de la lógica, se hubiera desestimado cualquier valor a los testimonios de los analistas de vuelo y, en consecuencia, no se hubiera reforzado la posición de los falladores acerca de la existencia de supuestas serias dudas que impedían radicar responsabilidad penal en los aquí procesados”.

Acá, agrega, el fallo de segundo grado ponderó equivocadamente los testimonios de los señores Swensen y Easwaran, al no reconocer las demás pruebas que los controvertían y apuntaban en una dirección distinta; “en este sentido es claro que no se alteró, adicionó o tergiversó la materialidad de la prueba, pues se mantuvo su contenido objetivo, pero al momento de realizar el ejercicio valorativo se llegaron a conclusiones discordantes con la realidad fáctica y procesal, que finalmente determinaron la confirmación de absolución”.

Solicita que como consecuencia de esta censura se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva al acusado. ALEGACIONES DE NO RECURRENTE: El apoderado de la parte civil, en su condición de no impugnante, solicitó el rechazo de los cargos formulados y por ende no casar el fallo objeto de demanda. A ese efecto, engloba los tres primeros reproches planteados por vía de nulidad para considerar que ésta además de inexistente fue propuesta en diversas oportunidades durante el curso del proceso bajo los mismos supuestos con que ahora se pretende sustentar las censuras, los cuales son infundados, ya que no puede adoptarse ese último remedio bajo el argumento de que en las decisiones procesales se hayan mencionado varios órganos como engañados porque en últimas la persona jurídica es una sola.

De todas maneras, agrega, es claro que se engañó a la junta directiva con informes maquillados que ocultaban la realidad contable, como a la pagaduría al presentarse la serie de facturas espurias. No bastaba, dice, con afirmar la vulneración de unas normas sin explicar además por qué, como y en qué momento fueron infringidas, sobre todo porque no puede ser fundamento de la invalidación solicitada la aseveración de que el acusado no pudo defenderse de nada pues en la indagatoria no se le dijo en su totalidad por qué estaba siendo vinculado, como si desde ese acto pudiera contar la investigación con todos los elementos de juicio y probatorios base de una acusación. Aunque el primer cargo se propuso como principal y los otros dos de manera subsidiaria, lo cierto es que todos tienen el mismo soporte según el cual al sindicado se le sorprendió con hechos nuevos que sólo fueron incorporados en la calificación del sumario, mas eso no es sino un sofisma de distracción en tanto si bien se pudo inducir en error a diferentes empleados y órganos, lo evidente es que la única víctima y afectada en su patrimonio fue la persona jurídica.

La afirmación hecha en el segundo reparo acerca de que se incluyeron en la acusación circunstancias genéricas de agravación no imputadas en la indagatoria carece de sustento toda vez que ellas siempre fueron de conocimiento del sindicado y su defensa, por demás es apenas lógico que en la indagatoria no se haga todo el estudio de las diversas circunstancias del delito debido a que todo ello es precisamente materia de investigación. En el tercer cargo, afirma el no recurrente, se plantea un problema de estructura del delito de estafa que escapa al ámbito de la causal invocada.

Adicionalmente, la demanda no satisface los requisitos señalados por la jurisprudencia en tanto no desarrolló el concepto de violación de las normas que se dice infringidas, no precisó de qué manera la alegada irregularidad repercutió en la afectación del trámite ya que la planteada no genera un vicio por no lesionar el debido proceso ni el derecho de defensa; tampoco se demostró por qué la nulidad sería el remedio último en frente de los axiomas de convalidación e instrumentalidad.

En los cargos cuarto y quinto, afirma, el censor denuncia la indebida aplicación de una norma, pero omite de contera señalar entonces cuál era la aplicable porque al admitir el desfalco debería analizarse cuando menos un enriquecimiento ilícito de particular, un abuso de confianza o un hurto. El libelo es por ende insuficiente en la medida en que se alega incorrección en la adecuación típica, pero deja en pie un resultado antijurídico.

Ahora si el cuestionamiento por vía de la causal primera, cuerpo primero, es en derecho, las argumentaciones del casacionista se dirigen principalmente a resaltar las cualidades personales de aquellos que estaban encargados de proteger los intereses de Termotasajero, dejando lo jurídico simplemente a una cita de un único precedente jurisprudencial que tocó tangencialmente el tema de la suficiencia del engaño, como si las calidades de la víctima fueran exclusivamente el parámetro de medición de esa eficacia. Por demás lo que hace el libelista, sostiene el no recurrente, es retornar al debate acerca de si existió o no engaño. Las mismas críticas pueden hacerse al quinto reproche en el que se cuestiona el nexo causal entre ese engaño y el desplazamiento patrimonial, ya que se aprecia por igual una deficiente argumentación jurídica frente a las temáticas referidas a la comisión de la estafa por conducta omisiva, los deberes de autoprotección y la estafa como mecanismo de superación de las barreras de protección de un bien que se encuentra bajo la propia custodia.

En este caso la conducta del acusado consistió en engañar a los guardianes y protectores de los bienes que él mismo administraba para que éstos le permitieran sustraer en su favor los activos de la sociedad, tanto que en ausencia del engaño el desplazamiento patrimonial habría sido imposible. Finalmente, en torno al sexto cargo es opinión del apoderado de la parte civil que la demanda tampoco satisface las exigencias propias del recurso, toda vez que no demuestra cuáles fueron los errores ostensibles en que incurrió el Tribunal, ni la trascendencia de los mismos, ni el nexo causal entre ellos y la parte resolutiva de la sentencia. Si del falso juicio de existencia por suposición probatoria se trata, el libelista se limita simplemente a reiterar los argumentos de la tercera censura olvidando que el juzgador fue enfático en expresar que el engaño y la inducción en error se produjeron por ocultamiento de información respecto al contrato verbal y a las facturas que pagaba Termotasajero por servicios no prestados, por ende no se necesitaba determinar si las facturas fueron o no presentadas porque el solo hecho de ocultar la verdad ya configura un engaño, más allá de que el proceso demostró la falsedad de los citados documentos.

En lo que hace al falso juicio de existencia por omisión tampoco el censor acreditó su trascendencia ni el nexo causal del supuesto yerro con la parte resolutiva del fallo, de modo que su alegación se restringió a un cotejo entre los documentos supuestamente dejados de valorar y lo dicho por los directivos de la empresa, pero olvida que el sentenciador tuvo en cuenta otra serie de pruebas que demuestran que efectivamente los hoy condenados ocultaron y realizaron actividades de engaño, por ejemplo las facturas por cerca de cinco mil millones de pesos originadas en trabajos y servicios de recolección y evacuación de cenizas que nunca se prestaron, las propias declaraciones de los acusados, la del ingeniero Jaime Quintero, la auditoría, los informes técnicos del CTI y las certificaciones de Cemex, todas las cuales se armonizaron y sustentaron de manera coherente y lógica para demostrar la comisión del ilícito.

En ese orden el demandante no acredita la relevancia de las pruebas omitidas, ni que sin el supuesto yerro la decisión habría sido otra. Finalmente, a modo de alegación de instancia se dedica el no recurrente a exponer su punto de vista en torno a la comisión del delito de estafa objeto de juicio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Causal tercera: Bajo el entendido que el cargo principal y los subsidiarios formulados al amparo de la causal de nulidad concuerdan en términos generales, en tanto la inconformidad se plantea por la ambigüedad e indeterminación de la imputación fáctica desde la indagatoria, pasando por la acusación hasta llegar a la sentencia, o porque agravantes genéricas no fueron aducidas en la injurada, o, finalmente porque la motivación del fallo se considera defectuosa, estima el Procurador Segundo Delegado procedente brindar una respuesta conjunta a los mismos.

Así, señala en primer lugar que el principio de congruencia implica que la sentencia ha de guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico, comprendiéndose que las dos primeras son absolutas y la última relativa, por eso, con cita de jurisprudencia de esta Sala, sostiene que la congruencia se predica del fallo respecto de la acusación y no de ningún otro acto procesal, ni de la verdad que la actuación revelaría por mediación de una nueva valoración probatoria, de ahí que cuando se ataca en casación este vicio debe partirse del supuesto que la acusación es correcta y la sentencia no. En ese orden, agrega, en este asunto no se desconoció la consonancia en tanto el núcleo fáctico de la imputación se mantuvo invariable, toda vez que en la indagatoria y en la acusación de primero y segundo grados se precisaron los hechos que tipifican el punible de estafa agravada y falsedad en documento privado y finalmente el procesado fue condenado por dicho injusto.

Tanto la acusación como la sentencia recurrida indicaron las maniobras engañosas o artificios desplegados sobre los integrantes de la compañía (empleados y directivos); que no se mencione siempre a la misma persona u órgano engañado no comporta yerro alguno de consonancia cuando lo cierto es que todos los directivos y funcionarios conforman la persona jurídica, de modo que cada quien actuó dentro de su rol funcional y en esa condición fueron inducidos en error al hacerles pagar facturas falsas por servicios no prestados; eso conllevó al engaño a la pagaduría, a contabilidad y a la junta directiva porque nunca se presentó en los informes el tal contrato verbal de recolección y evacuación de cenizas, máxime que se cae de su peso que algo que se hacía gratuitamente por Cemex pudiera ser objeto de un contrato millonario con las empresas de Dalia Díaz.

Mucho menos tiene razón el demandante, afirma el Delegado, al plantear en el segundo reproche una inconsonancia porque se hayan imputado en la acusación agravantes que supuestamente no fueron esgrimidas en la indagatoria, toda vez que si bien es cierto eso no ocurrió de manera expresa, del contexto de la indagación y sus respuestas se infiere que el indagado se enteró y tenía conocimiento de las crecidas cifras esquilmadas a la compañía, así como del hecho que uno de los socios era Ecopetrol.

Ahora, añade, los defectos de motivación que se denuncian en el tercer reparo lo fueron a través de una argumentación que revela la carencia de técnica por ser claro que los diversos errores en ese sentido responden a distintas directrices, de modo que no se puede alegar simultáneamente todos los defectos posibles, con el agravante de adicionarle otras falencias propias de ser atacadas por diferentes causales o de modo separado como la investigación integral o la pretermisión probatoria a que se alude en el reproche.

No obstante lo anterior, la sentencia cuestionada contiene la argumentación necesaria con el objetivo de demostrar cada uno de los elementos del punible y sus circunstancias, lo que dice evidenciar con las transcripciones que hace de la misma, relevando de otro lado las consideraciones del censor en las que se admite la apropiación de los dineros.

Solicita por ende no casar la sentencia impugnada ni declarar la nulidad demandada por el casacionista. 2. Causal primera: violación directa. Propuestos los cargos cuarto y quinto por infracción directa de la ley sustancial, comprende igualmente viable el Ministerio Público ofrecer una respuesta conjunta. En el primero de estos reparos el censor cuestiona la suficiencia del engaño, valga decir que pretende la eliminación de la circunstancia modal propia de la estafa, pero no indica entonces y en su defecto cuál habría sido el mecanismo de apropiación que determine la norma aplicable al caso, sobre todo porque tratándose de violación directa se entiende que acepta los hechos tal como fueron declarados, esto es que admite el apoderamiento de los dineros, pero no la forma en que ello ocurrió. De todas maneras, dice el Delegado, lo cierto es que mediante las acciones de los procesados se logró modificar la voluntad de los encargados de la salvaguarda de los activos de la empresa y se pudo generar un desplazamiento patrimonial injusto mediante el aprovechamiento de esa voluntad viciada, con eso es claro que el libelo es insuficiente en tanto alega que la adecuación típica no es correcta pero deja en pie un resultado antijurídico.

Por demás y replicando al no recurrente, considera el Ministerio Público que el cuarto cargo lo dedica el censor simplemente a relievar las cualidades personales de los directivos a fin de relativizarlas con la suficiencia del engaño, olvidando que más importante que eso es la artimaña misma, sus características y la forma de la puesta en escena delictiva.

En ese ámbito el ocultamiento o la mentira pueden perfectamente constituir un medio adecuado de artificio o engaño. Transcribe enseguida precedentes jurisprudenciales para afirmar con ellos que sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgo (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que ésta tenga conocimiento del riesgo que asume, pero si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal el resultado debe serle imputado a él y no al ofendido, porque éste obra dentro del principio de confianza.

A juicio del Procurador la tipicidad del delito de estafa se encuentra plenamente demostrada, máxime cuando el engaño ha sido antecedente, causante y bastante, entendido este último rasgo como la idoneidad del artificio para viciar la voluntad o consentimiento por lo cual debe ser valorado en relación con las características de la víctima y fundamentalmente en función de las posibilidades de autotutela, de ahí que deba procurarse una solución equilibrada ya que ignorar la contribución de la víctima a la producción del resultado sería un exceso, así como recaer toda la responsabilidad sobre el afectado haría imposible analizar la actuación del autor.

En este asunto, aparentemente Termotasajero intervino en las transacciones adelantadas por su presidente al contratar a las empresas representadas por Dalia López cuando en verdad todo se trató de un montaje, una estratagema para esquilmar la cuantiosa suma de dinero a la víctima, valga decir que aquella empresa fue utilizada ilícitamente por el sentenciado.

Por todo lo anterior, concluye el Ministerio Público, los cargos formulados por infracción directa de la ley carecen de prosperidad, máxime si se tiene en cuenta que en el quinto reparo se pretende cubrir el análisis de la omisión de los deberes de autoprotección como efecto del engaño bastante y la estafa como mecanismo de superación de las barreras de tutela de un bien que se encuentra bajo la propia custodia.

Resultó por otra parte, determinante el silencio o ocultamiento de las auténticas, debidas y reales transacciones al interior de Termotasajero, como que eso condujo a que la tramitación pudiera trasegar por sus dependencias hasta la salida fraudulenta del dinero, tal como lo consignó el a quo, según transcripción que el Delegado hace. 3.

Causal primera: violación indirecta. Bajo la precisión de que por esta vía se denuncian tres tipos de error de hecho, el Ministerio Público los examina también de manera conjunta y para su respuesta transcribe en mayor parte los argumentos del no recurrente “pues la Delegada comparte sus criterios”, por manera que a efecto del concepto habrá de hacerse remisión al acápite respectivo y más específicamente al apartado II de las alegaciones del no recurrente donde se analiza la comisión del punible de estafa en sus diversos elementos y circunstancias.

Solicita por tanto no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: 1. Como el defensor de la procesada Dalia Ximena Díaz López interpuso contra la sentencia de segunda instancia el recurso extraordinario de casación, sin que lo hubiere sustentado con la formulación de la correspondiente demanda, es imperativo legal declarar su deserción. 2.

Ahora, en relación con el sustento del que interpusiera el defensor de Miguel Uriel Hernández Chavarro, ha de considerarse: Primer cargo: Lo plantea el censor en términos según los cuales el fallo fue proferido en un asunto viciado de nulidad debido a irregularidades sustanciales lesivas del derecho de defensa en tanto los cargos fácticamente imputados son ambiguos e indeterminados, mas en esas condiciones es evidente que ninguna precisión hace en torno a cuál es la decisión que específicamente considera dilógica o ambivalente, acaso la acusación, o acaso la sentencia? o ambas? La confusión del reproche se hace más patente cuando luego se sostiene que al procesado se le sorprendió con supuestos nuevos que sólo fueron incorporados en la acusación y posteriormente en el fallo, sin que se le pusieran de presente en la indagatoria ni fueran controvertidos probatoriamente, como que en ese orden lo que se plantea no es ciertamente una afrenta al derecho de defensa por un defecto de motivación, sino porque la injurada no incluyó los supuestos fácticos de la imputación, valga decir porque en dicho acto no se le interrogó sobre el engaño que se dice fue desplegado en contra de los empleados de contabilidad.

Específicamente sostiene el recurrente que durante las fases de indagación e instrucción los cargos imputados, al igual que la actividad probatoria, se centró en la inducción en error a los miembros de la junta directiva de Termotasajero, y sin embargo en la acusación ese supuesto fáctico se varió para afirmar ahora que los inducidos en error fueron los funcionarios de contabilidad con el consecuente que ninguna prueba se aportó que sustentara esa hipótesis.

En ese contexto, se reitera, el cargo no es por incongruencia como parece entenderlo el Ministerio Público, caso en el cual la vía de ataque habría sido errada, ni porque alguna decisión de aquellas que conforman la estructura básica del proceso sea en sí misma ambigua. El reproche entiende la Sala, lo es simplemente porque la indagatoria no incluyó los supuestos fácticos que luego se dedujeron en la acusación y en las sentencias de instancia. Bajo esa precisión la Corte ha expresado que “La obligación del instructor de interrogar al imputado en indagatoria sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículos 360 del estatuto procesal anterior y 338 inciso tercero del actual), tiene por objeto que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta, y ejercer una adecuada actividad defensiva.

“Cuando esta obligación es omitida, o se realiza de manera inadecuada, como acontece, por ejemplo, cuando el funcionario judicial distorsiona los hechos generando confusión en la aprehensión que de su contenido hace el indagado, existirá una informalidad, que se erigirá en motivo de nulidad solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.

“La forma como los funcionarios judiciales hayan interrogado al imputado en indagatoria, o el método que hayan utilizado para hacerlo, carece de relevancia para estos efectos, puesto que la ley no preestablece un modo determinado de llevarlo a cabo, ni condiciona la validez del acto procesal a que las preguntas tengan un contenido específico, o alcancen número determinado.

Lo importante, es que las realizadas, le permitan enterarse de los hechos básicos de la imputación, debiéndose entender por tales, los que constituyen el núcleo esencial de la infracción penal. “La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada.

El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos”.

Con tal supuesto es parcialmente cierto que en este asunto, en principio, el interrogatorio al sindicado, tanto en su versión libre, como en su injurada se restringió en el aspecto cuestionado a indagarle sobre el engaño al que presuntamente había sido sometida la junta directiva de Termotasajero, empero esa situación no genera la nulidad que demanda el censor, no solo porque en últimas su fundamento se encuentra desvirtuado, sino porque además no se advierte de qué manera esa aducida omisión en la indagatoria, afectó el derecho de defensa del acusado al punto que se le haya impedido su cabal ejercicio, o la imputación se le haya tornado tan confusa que no entendiera la naturaleza de los hechos por los cuales se le vinculaba.

Si bien explícitamente los cuestionamientos del instructor en esa materia se refirieron a la junta directiva, no menos lo es que el entendimiento del propio procesado fue mucho más allá al comprender que el pago de las facturas espurias involucraba un trámite complejo, (no sólo la aprobación previa de la junta directiva omitida obviamente por efecto del ocultamiento a ella de la información correspondiente), en el cual debía verificarse un proceso que finalmente conducía a su aprobación y consecuente desembolso de los recursos.

Así se expresó en algunos apartes de la diligencia de indagatoria: “Desde la época en que fueron informados los señores de Dunriding de la situación de seguridad de la zona principalmente y de la negociación de retiro de los trabajadores, se empezaron a realizar unas provisiones en cargo a un ítem denominado manejo del carbón esto con el fin de ir buscando contablemente como podríamos darle un soporte a estos acuerdos extracomerciales y extralaborales como se traía esa reserva o esa apropiación los revisores fiscales para poder contabilizarlos como un costo debía de venir en la factura especificada alguna referencia para asignarle esta reserva…”.

“…ciertos compromisos extracomerciales se llevan a un centro de costo aunque el gasto real sea de otro no podíamos relacionar los diferentes pagos a la comunidad que se realizaron por parte de Termotasajero porque muy difícilmente estas personas darían su número de cédula el manejo por instrucciones de Dunriding era llevarlo al costo como manejo del carbón de hecho quedó así contabilizado y registrado y luego aprobado por las instancias de Termotasajero que debían hacerlo…”.

Significa lo anterior ni más ni menos la manera como contablemente se pretendió justificar las erogaciones derivadas de las facturas emitidas por Minas del Piñal Plao y Mimeco, luego el procesado era conocedor de que en esa materia los asientos no reflejaban la realidad de la operación, la que a su decir sólo conocían él y los administradores norteamericanos, no así los empleados que intervenían en ese proceso ni la junta directiva que se encontraba conformada no únicamente por aquellos, sino también por representantes de los otros socios incluido Ecopetrol.

El supuesto engaño se desplegó así sobre diversos niveles de la persona jurídica y tal fue el cabal entendimiento del procesado, luego mal puede ahora aducirse un desconocimiento de los hechos que se investigaron e imputaron en la acusación y en las sentencias. Por otro lado, la instrucción adjuntó diversas pruebas, como los mismos asientos contables, una pericia en la materia, las declaraciones de los auditores de la firma Arthur Andersen, las de Carlos Quintero, Ruth Maritza Falla, Lucy Vásquez, Roberto Iregui, Eyob Easwaran y Scott Swensen que permiten determinar que el desembolso de los dineros fue antecedido de un trámite, de modo que después de que las facturas espúrias pasaran por contabilidad y pagaduría el procesado ordenaba a las entidades fiduciarias el traslado de los dineros, trámite que por demás fue referido por el mismo acusado según se infiere de las transcripciones antes hechas.

En ese orden es incuestionable que su defensa en tal respecto no se vulneró en manera alguna, pues por el contrario, tuvo todas las posibilidades de ejercerla máxime que fue él mismo quien entendió que los asientos contables no reflejaban la realidad de dichas operaciones. Súmarse a lo anterior que su defensor también tuvo la posibilidad de referirse a esa situación y de hecho lo hizo en los alegatos de conclusión que antecedieron a la calificación sumarial: “…téngase en cuenta que las transferencias aquí cuestionadas se vieron reflejadas oportunamente en la información financiera de Termotasajero, como bien puede observarse en los asientos contables y notas de tesorería que reposan en sus archivos y que hacían parte de los informes de gestión y actividades que se remitían a los directivos del fondo Scudder, al igual que en los estados generales que debían aprobar finalmente los órganos directivos de la termoeléctrica.

“..obran plurales piezas procesales que dan cuenta, más que del manejo contable aplicado para la clasificación de estas partidas, del conocimiento que tenían sus accionistas extranjeros sobre la finalidad que tales asientos cumplían. “El apoderado de la empresa denunciante, conforme a los hechos ahora discernidos, alude a la inexistencia de soporte contable alguno que permita respaldar la transacción realizada, por cuanto esta información fue ocultada a la junta directiva impidiendo el señor Hernández que fuera ‘detectada por los revisores fiscales y mucho menos por los miembros de la junta dentro del informe rendido por la administración’.

“No puede entenderse entonces, cómo (el apoderado de la parte civil), configura el engaño supuestamente desplegado por el expresidente de Termotasajero, en la subrepticia conducta observada para la ejecución y manejo contable de estas operaciones, llegando incluso a sostener que ‘el señor Hernández y la señora Díaz ejecutaron una serie de actos objetivos con los cuales potencializaron el silencio…’, pero seguidamente alude que las facturas constituyeron único soporte documental para inducir en error a la junta directiva, sin importar si estas se dirigían a los miembros del ente societario como quiera que la contabilidad y entre ella dichos comprobantes de pago ‘son para ser conocidos por los órganos de administración y manejo de la compañía’.

“Lo claro es que dichos pagos se reflejaban en la contabilidad y en los estados financieros de la empresa… “…en manera alguna podría sostenerse que Miguel Hernández alteró los estados financieros de este período o que indujo a los miembros en error para su aprobación, más cuando las facturas, asientos contables y notas de tesorería se encontraban dentro de la información financiera de la compañía y respecto a ellas cualquier socio o accionista pudo expresar su inconformidad sobre estas erogaciones o la revisoría fiscal dentro de sus atribuciones de auditoría interna”.

Lo que se advierte entonces es que el procesado fue quien informó la manera en que se hizo el trámite de pago de las facturas falsas y cómo los asientos contables no reflejaban la realidad; igualmente se establece que en relación con ese tema se adjuntaron diversas pruebas y que a éstas como al mismo aspecto contable se refirió la defensa, por ende no es posible afirmar que al acusado se le sorprendió en la acusación o en las sentencias con hechos que no conoció en la indagatoria o en el curso del sumario, de ahí que el cargo ante lo infundado, carezca de prosperidad.

Por lo anterior, si la manera en que se registró contablemente esa operación constituyó o no el error que conllevó a la obtención del provecho, es materia que desborda el reproche, cuando éste como se ha comprendido lo es porque supuestamente el sindicado no conoció durante su indagatoria, ni durante la instrucción, el sustrato fáctico de la acusación y de las sentencias.

Segundo cargo: Bajo similar estructura a la que sustenta el anterior reproche, se propone ahora la nulidad porque en la sentencia se incluyeron circunstancias genéricas de agravación, las del artículo 267 del Código Penal, que no fueron imputadas durante la indagatoria, pero como sucede con el anterior este reparo igualmente carece de fundamento jurídico y fáctico.

Por lo primero es evidente que si el proceso atiende el principio de progresividad no siempre desde los albores de la investigación va a ser posible delimitar sus circunstancias, las cuales son precisamente también materia de indagación; lo realmente relevante es que como producto de la instrucción ellas sean deducidas en la acusación toda vez que es ésta la que determina el marco en que habrá de desarrollarse el juicio, de modo que si aquéllas fueron incluidas en el pliego de cargos de ninguna manera es posible alegar violación del derecho de defensa por ese respecto en tanto en ese entorno se abre la posibilidad de ser discutidas en la causa, de manera que desde dicho punto de vista no cabe hablar de que haya habido un sorprendimiento en la agravación punitiva a partir de esas causales que permiten incrementar la sanción. Ahora, si el cuestionamiento es porque las circunstancias de agravación (referidas a que los bienes objeto de apropiación pertenecían al Estado y que su valor superó el equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales), no fueron objeto de interrogación, de imputación en la indagatoria, es claro que a partir de la versión libre que rindiera el procesado es posible afirmar su conocimiento como que desde aquella y con lujo de detalles el sindicado explicó la composición accionaria histórica y actualizada de Termotasajero, dando a conocer por lo mismo la participación mayoritaria del erario en un principio y luego en menor medida a través de Ecopetrol, por eso entendió que el patrimonio público podría verse afectado en algo y así inclusive puede inferirse del interrogatorio que él mismo le hizo al testigo Eyob Easwaran al cuestionarle sobre el beneficio que contratos similares le reportaban a la Nación, Ministerio de Hacienda, dada su participación accionaria en el 18%.

Similares asertos han de hacerse en torno a la suma del supuesto punible porque además de que se le exhibieron las facturas espurias y con ellas su valor económico, siempre en que hubo de interrogársele por las mismas se habló de millonaria cuantía. En ese orden, que no se le haya dado a conocer el artículo del ordenamiento penal donde tales agravantes se encontraban descritas no comporta una lesión tal al derecho de defensa que apareje la invalidez del proceso, porque lo cierto es que bajo el conocimiento que indudablemente tenía el acusado y su defensor sobre la participación accionaria del Estado en Termotasajero y acerca del valor de las facturas cuestionadas, es incuestionable que tuvieron la posibilidad de controvertirlas.

Por último, del contexto del cargo se advierte que su temática central pretendió desviarse al análisis acerca de si legalmente esos bienes eran o no del Estado, dada su participación minoritaria, pero obviamente ese no puede ser el debate en esta censura que como se dijo debe entenderse restringida a la supuesta omisión en imputarle al acusado las referidas circunstancias que acrecen la pena.

En consecuencia, tampoco este reparo puede prosperar. Tercer cargo: Nuevamente por senda de la causal tercera de casación denuncia el censor que el fallo impugnado adolece de invalidez por violación del debido proceso al haberse desconocido el postulado de motivación, por ser ésta anfibológica e incompleta en cuanto los argumentos que se exponen para estructurar el delito de estafa son confusos y contradictorios, sin que además se hubiere dado verdadera respuesta a las tesis defensivas, sobre todo porque omitió analizar pruebas de indiscutible importancia, como los informes de gestión rendidos por los accionistas mayoritarios donde se mencionaban las presiones de distintos grupos armados al margen de la ley y sus exigencias económicas, a cambio se dio plena credibilidad a los testigos de cargo Scott Swensen, Eyob Easwaran y Carlos Quintero Rocaniz.

La inconformidad en esos términos planteada no permite una respuesta de fondo porque a pesar de que la demanda de casación se haya admitido, la confusión conceptual es de tal magnitud que no se trata de un simple yerro de técnica, sino de uno de carácter sustancial que sin duda da al traste con las pretensiones del casacionista. La formulación de la censura contiene cuestionamientos acerca de la motivación del fallo impugnado y en esas condiciones se dice simultáneamente que es anfibológica, incompleta, contradictoria y confusa, con olvido total de que se trata de situaciones diversas e incompatibles; se denuncia también a la vez el que no se haya dado verdadera respuesta a las alegaciones de la defensa y finalmente se cuestiona el que se hubiere omitido el análisis de ciertas pruebas y a cambio se le haya dado credibilidad a otras, sin ninguna consideración en torno al motivo de ataque seleccionado y sin análisis alguno de los precedentes jurisprudenciales acerca de que en la mayoría de los eventos postulados la Corte dictaría fallo de sustitución, sin que por ende sea necesaria la remisión del asunto al ad quem tal como lo solicita el demandante.

Se acentúa aún más semejante caos cuando afirma el libelista que las sentencias de instancia realmente carecen de motivación, por ser incompleta, dilógica y sofística, toda vez que en dicho aserto se contienen argumentos absolutamente incoherentes y contradictorios, porque si se sostiene la carencia de motivación, no se puede decir con lógica a la vez que ella es incompleta, ambivalente y sofística, con el agravante de que si se trata de que la fundamentación en los fallos se halla ausente, ese sería el único evento de reenvío al tribunal y que si se trata de motivación sofística la causal de ataque no podría ser la tercera, sino la primera, según así lo ha sentado la jurisprudencia. Es que, son situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación, la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa.

Ocurre la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), se deja de analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), si la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada.

Por eso ha de entenderse que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor un error in procedendo atacable por la vía de la causal tercera, y el cuarto uno in iudicando, controlable a través de la primera, cuerpo segundo, referido a la violación indirecta. Por ende resulta incompatible que a la vez se aleguen todos los defectos de motivación como lo ha hecho el censor, porque conceptualmente no son lo mismo, ni iguales sus consecuencias, como tampoco idéntica la senda de ataque en casación. En esas condiciones el reparo se hace inabordable porque no es posible establecer, aún a costa de los caracteres limitado y rogado del recurso extraordinario, cuál es la inconformidad del libelista: acaso por que la sustentación del fallo no existe, o porque fue incompleta, o será porque la entiende dilógica, o finalmente sofística, por lo mismo no puede determinar la Sala si la vía seleccionada fue la adecuada porque si de motivación inexistente, incompleta y dilógica se trata, la causal sería en efecto la escogida por el censor, esto es la tercera, pero si se trata de que es sofística, la senda resulta errada porque debía acudir a la causal primera de casación, cuerpo segundo. Tampoco le es posible a la Corte determinar las consecuencias porque si se hace alusión a motivación incompleta, dilógica y sofística se debe entrar por la Sala a emitir fallo de reemplazo, pero si se trata de ausencia de fundamentación, no podría la Corporación corregir el yerro con una sentencia de sustitución, sino reenviando el asunto para que sea el tribunal el que la profiera.

Tampoco este reproche prospera. Cuarto cargo: Se cuestiona en esta censura la juridicidad del aserto, según el cual el ocultamiento de la realidad de los hechos no tenía la capacidad, ni era idóneo para engañar al sujeto pasivo de la conducta dado el gran conocimiento que tenían los supuestos timados sobre la dinámica del negocio o del giro social de la empresa que les permitía con una mínima carga de diligencia y sagacidad superar fácilmente el error, mas dicho planteamiento además de que resulta subjetivo se hace intrascendente frente al contexto en que se ejecutó el delito, valga decir que el ocultamiento de información no fue el único elemento utilizado para inducir en error a los diversos niveles de administración y control que conforman la persona jurídica.

Subjetivo porque lo evidente en este proceso es que ninguno de los órganos, dependencias o departamentos que pudieran ser considerados filtros detectaron la irrealidad del asiento contable, o la falacia contenida en las facturas, sino hasta que de modo preciso una firma externa realizó la auditoría especial que dio lugar a la denuncia base de este proceso; el propio acusado explica la manera en que los recursos fueron extraídos de modo que ni contabilidad, ni pagaduría, ni la junta directiva conocían la realidad de ese rubro denominado “provisiones de carbón”, nombre que evidentemente disfrazaba o justificada enormes gastos en lo que constituye la materia prima y esencial elemento en la producción de energía de las termoeléctricas.

E intrascendente porque para desviar esos recursos el acusado usó otras dos personas jurídicas sobre las cuales, según sus propias palabras tenía confianza e injerencia en su manejo administrativo, como que había sido fundador de una de ellas y representante legal de ambas; Minas del Piñal Plao además se encontraba representada por la coacusada, amiga suya a quien había nombrado como presidente de una Fundación perteneciente a Termotasajero.

En ese contexto, no obstante que requería la intervención del comité de compras y la aprobación previa de la junta directiva porque el supuesto objeto contratado excedía el monto de sus facultades autónomas que iban hasta el equivalente de 4000.000 dólares, creó cinco facturas a favor de Plao Ltda. de modo que fraccionadas no sobrepasaban aquella suma y así evitaba la intervención del comité y de la junta.

Seguidamente las facturas fueron presentadas a Termotasajero por la empresa beneficiaria, la sección de contabilidad efectuó el correspondiente asiento, pagaduría hizo lo propio y el procesado autorizó su cancelación ordenando a las entidades fiduciarias el traslado de los fondos a Plao Ltda., cuya representante legal tomó una mínima parte y el resto los reintegró a Hernández Chavarro.

Por ende, no fue solamente el ocultamiento de información el artificio que constituyó el engaño, que a su turno condujo a error a los diversos niveles de administración y control que en esa persona jurídica debieron concurrir a la elaboración y aprobación del asiento contable como presupuesto para realizar el pago de las facturas, o que debían intervenir, de no haberse evitado ex profeso su participación, como sucedió con el comité de compras y la junta directiva.

Por demás, ha dicho la Corte: “Si … se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que la sanción de esos actos no termina allí, pues cuando esa maniobra se constituye en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima, surge el delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilícito para el actor.

Claro, porque las consecuencias jurídicas no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial. “… en esa secuencia, el silencio forma parte de la acción, del ardid, del engaño, de la inducción, lo cual explica que no es un no actuar, que es distinto, sino una secuencia de un acto positivo.

“…. los criterios de imputación objetiva parten de dos supuestos básicos: el de riesgo permitido y el principio de confianza, que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan. De manera que, sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume.

En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización. “Si se quisiera ir mas allá, podría también decirse que ’actualmente el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante.

Lo demás –salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro – no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia’”, (Providencia de octubre 27 de 2004, Rad. No. 20926). O, en sentencia de junio 10 de 2008, Rad. No. 28693: “Sea como fuere, para la Sala ahora, en temas como el presente, donde se juzgan hechos basados en las relaciones sociales, no pueden establecerse reglas rígidas sino tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso para determinar si la actitud reticente de una de las partes contratantes al ocultar la existencia de un gravamen o una medida cautelar tiene o no idoneidad para inducir en error.

Para el efecto será menester, entonces, considerar aspectos tales como el nivel intelectual del sujeto pasivo de la conducta, su pericia en asuntos de la naturaleza de la cual se trata, sus experiencias, el medio social en donde se desenvuelve y las herramientas jurídicas brindadas por el Estado para su protección. “ Desde luego, ese análisis habrá de hacerse en el marco de un contexto compatible con nuestra realidad social.

Hoy en día, a diferencia de pasadas épocas, el país tiene un mayor índice de personas preparadas académica y culturalmente; así mismo, en desarrollo de la modernización del Estado, se han implementado mecanismos institucionales de fácil acceso al público que permiten verificar la situación jurídica de algunos bienes, como acontece con los sujetos a registro”.

Sostener por ende, como lo hace el procesado, que las condiciones personales de los engañados bastaba de modo exclusivo para contrarrestar los efectos de la acción del procesado porque sus conocimientos eran tales que a simple vista podrían detectar el ardid y el error, no deja de ser una apreciación meramente especulativa, cuando en el contexto de los hechos, según antes se narró, sólo con una auditoría especial fue posible detectar el artificio, el error y el desplazamiento de los recursos de Termotasajero.

No era a simple vista o con un mínimo esfuerzo que las secciones de contabilidad, de pagaduría o la junta directiva iban a detectar la anómala situación porque además de que se evitó la intervención de ésta y del comité de compras al fraccionar las facturas, su concepto específico hacía relación a un trabajo supuestamente realizado en la planta generadora o en el patio de cenizas ubicado en Norte de Santander, cuya materialización no era posible conocer por los funcionarios y empleados de contabilidad que se hallaban en las oficinas de Bogotá y mucho menos por la junta directiva a quien simplemente se le entregaban unos reportes genéricos por un rubro de provisiones de carbón que en manera alguna reflejaban en detalle las ingentes sumas de dinero entregadas a Plao Ltda y que ésta luego reintegró, no a la pagaduría, ni a contabilidad de Termotasajero, sino a Miguel Hernández.

La inconformidad no prospera. Quinto cargo: Admite ahora bajo este reparo subsidiario el censor que el acusado engañó a los miembros de la junta y a los empleados de Termotasajero, pero tal engaño, bajo un encadenamiento causal inequívoco, no fue el que permitió la obtención del provecho económico, tanto que la propia sentencia afirma que Miguel Hernández fue quien directamente ordenó el traslado de recursos que le permitieron apoderarse de esos dineros en su propio beneficio, lo que equivale a decir que el desplazamiento patrimonial se consiguió a través de las actuaciones realizadas por el procesado y no por la actuación u omisión de la junta directiva.

Examinada sin embargo la secuencia fáctica que se estableció en la respuesta del anterior reproche, es evidente la sin razón del casacionista. Que el acusado, a pesar de tener la facultad de disponer de los dineros de propiedad de Termotasajero haya optado por montar toda una estructura que le permitiera la obtención del provecho ilícito no desnaturaliza los elementos propios de la estafa ni su secuencia lógica.

Claro, Hernández Chavarro habría podido incluso sin la participación de la coacusada, sin la utilización de las dos personas jurídicas, sin la creación de las facturas, sin la elaboración del asiento contable, sin la intervención de la pagaduría ordenar el traslado de los dineros a sus cuentas, pero el delito entonces habría sido otro. Sin embargo no lo hizo así y a cambio efectuó todo ese montaje para asegurarse los mismos recursos pero a través del engaño, acaso con el obvio y anejo propósito de prodigarse también la impunidad dado que el error no era fácilmente detectable, como en efecto no lo fue, de no ser por la práctica de esa auditoría especial.

El proceso demuestra no que primero se haya efectuado la apropiación de los recursos y que luego para ocultarla, o darle una apariencia de legalidad se hubieren ejecutado las demás acciones. Lo que se evidencia, aún con las declaraciones del procesado, es que éste se valió de las dos empresas citadas y de su amiga Dalia Díaz, con ellas creó las cuestionadas facturas que surtieron un trámite contable y de pagaduría en las dependencias de Termotasajero, luego de lo cual se dio la orden de pago, el dinero llegó a poder de Plao Ltda y seguidamente su representante legal se lo trasladó a Miguel Hernández.

Vale decir que hay la perfecta secuencia cronológica que exige el tipo penal; creación de los artificios o ardides: uso de las personas jurídicas, elaboración de las facturas fraccionadas, exclusión del comité de compras y de la junta directiva; presentación de las facturas a las dependencias de Termotasajero, donde sus empleados de contabilidad y pagaduría dispusieron el trámite de rigor bajo la errada creencia de que en verdad esos documentos tenían un sustento real; en esas condiciones se elaboró el asiento contable y estados financieros y finalmente se efectuó el pago.

El traslado de fondos, como se ve y se demostró en este asunto, fue el último paso de esa secuencia, no antes que el trámite interno en las dependencias que habrían de intervenir en el pago, como erradamente lo entiende el censor, no antes de elaborarse el asiento contable, o de confeccionarse o presentarse las facturas y no antes de evitarse la intervención del comité de compras o de la junta directiva.

Existió por tanto el vinculo causal que el censor echa de menos, por eso su reparo carece de prosperidad. Sexto cargo: a. No concurre ciertamente el falso juicio de existencia que por suposición se alega en primer lugar, porque la inducción en error a los funcionarios de contabilidad y en general a los empleados de Termotasajero no es una ideación del juzgador y mucho menos un aserto que carezca del debido fundamento probatorio.

A la acreditación de él confluyeron el propio procesado cuando informó la manera en que los dineros salieron de la empresa, así como las declaraciones de Carlos Quintero Rocaniz presidente de Termotasajero, Jaime Quintero Parra gerente técnico, Lucy Vasquez Iriarte secretaria general, Ruth Maritza Falla quien era la revisora fiscal, Roberto Iregui Piñeros miembro de la junta directiva en representación de Ecopetrol, Eyob Aswaran, Scott Swensen representantes del accionista mayoritario, los empleados de la firma Arthur Andersen, el informe de auditoría rendido por ésta, el informe técnico contable presentado por el CTI, la indagatoria de Dalia Díaz, las facturas cuestionadas, los asientos contables, porque todo aunado y valorado en conjunto permite precisamente esa conclusión a la que llegó el juzgador, sin que fueran necesarias las declaraciones de los empleados de contabilidad o de pagaduría toda vez que, existiendo libertad probatoria, el mismo elemento fue posible ser determinado a través de esos otros medios de convicción. b. En segundo término, plantea en este cargo el demandante un falso juicio de existencia por omitirse valorar una serie de pruebas que según su entender, demostraban que los dineros de Termotasajero fueron trasladados de esa forma por instrucción y con el obvio conocimiento y consentimiento de los administradores de la termoeléctrica, valga decir los representantes norteamericanos del accionista mayoritario, con el fin de pagar gastos de seguridad, dado lo conflictivo de la zona donde se halla la planta, convenios extracomerciales y acuerdos extralaborales, u obras para la comunidad según agregó el acusado en la audiencia pública.

Sin embargo, lo evidente en el reproche no es esa alegada omisión, sino la contraposición que la defensa opone al hecho de que el juzgador haya dado credibilidad a los administradores norteamericanos en conjunción con las demás pruebas y no a las justificaciones expuestas por el procesado. En ese orden el sentenciador no dejó de valorar esos elementos de convicción y aunque expresamente no haya designado cada uno de ellos, lo cierto es que sí valoró el hecho que de los mismos se pretendía inferir, esto es que el dinero fue apropiado de esa manera con conocimiento y por instrucción de sus propios dueños y que en consecuencia no hubo ardides y mucho menos inducción en error.

Así argumentó el a quo frente a dichas exculpaciones del acusado: “Afirmación que se encuentra desvirtuada en su totalidad con las declaraciones de los norteamericanos Eyob y John Scott Swensen, quienes fueron enfáticos en afirmar que nunca autorizaron el pago de dineros a grupos al margen de la ley, sino que por el contrario se contrató con el Ejército de Colombia quien tenía 50 soldados en la empresa, seguridad privada….

“Ahora bien, si aceptásemos en gracia de discusión que el reintegro de que habla Dalia, sí ocurrió, no encuentra este despacho explicación lógica, para que a ella se le girara una plata para devolverla a la Empresa y quedarse con el 5% por hacer un favor innecesario, pues si con ese dinero se pagaban gastos extralaborales, extracomerciales y de seguridad, de ser ello cierto, podía la empresa haber creado un rubro presupuestal con tales nombres y evitar regalarle a Dalia tanto dinero por no hacer nada.

Esta es otra de las razones por la que creemos que los norteamericanos están diciendo la verdad, ellos siempre estuvieron al frente de los supuestos problemas de seguridad y lo enfrentaron de la manera lógica, es decir buscando a las autoridades y contratando seguridad privada. Además, si bien es cierto que para nadie es un secreto los problemas de orden público y seguridad que ha vivido y aún afronta este país, también lo es que como lo han afirmado los socios mayoritarios de Termotasajero, una vez Miguel Uriel Hernández Chavarro sale de la empresa, las exigencias económicas por parte de esos grupos desaparecen.

“Tampoco se demostró lo afirmado por Hernández Chavarro acerca de los llamados acuerdos extracomerciales y extralaborales, que como lo afirma su defensor, con ellos se buscaba dar cumplimiento a obligaciones de distinta naturaleza dentro del objeto de los negocios distintos a los formalmente previstos, citando entre los extralaborales la desvinculación de empleados que ingresaron mediante contratos laborales y luego debieron ser contratados en condiciones distintas y los extracomerciales que hacían referencia a erogaciones que hacía la empresa a sociedades subsidiarias del grupo Scudder y que eran empresas de papel.

De ser esto cierto, cuál sería la razón para que no se hicieran las apropiaciones presupuestales o se creara un rubro para estos fines como lo tiene cualquier negocio medianamente establecido y se efectuaran los pagos por estos conceptos, sin necesidad de recurrir a hechos falsos … no encontramos explicación lógica que una empresa como Termotasajero tenga que recurrir a falsedades en documentos para cancelar a sus trabajadores acreencias laborales que son perfectamente previsibles y legales”.

En similares términos fueron las consideraciones del ad quem, por manera que lo resaltable es que el contenido material de esas pruebas que se dicen omitidas sí fue examinado, así no se hayan determinado una a una aquéllas con que se pretendía justificar los pagos de seguridad o las acreencias extralaborales o extracomerciales. Diferente es que para los juzgadores dichas disculpas no hayan merecido credibilidad, lo cual desde luego no es objeto del reparo.

También menciona el libelista como pruebas dejadas de valorar, los informes en que se registra la actividad ejecutada en el patio de cenizas por Mimeco Ltda. referida a transporte y evacuación de dicho material, dado que lo fue en cifras similares a las manejadas en las facturas que aquí se reprochan. Sin embargo, ninguna consideración pueden motivar las mismas habida consideración que como lo entendieron los juzgadores de instancia, al compulsar la Fiscalía copias para que se investigara la conducta delictiva en que se haya podido incurrir con la connivencia de Mimeco, los hechos respectivos fueron excluidos de este juicio, tanto que la condena en perjuicios no abarcó las sumas entregadas a esa persona jurídica. c. Finalmente esgrime el casacionista un falso raciocinio en la apreciación de las declaraciones de Eyob Easwaran y de Scott Swensen, porque la asignación de esa inusitada capacidad probatoria emerge por la violación de las reglas de experiencia, así como por la omisión en valorar integral y objetivamente el conjunto de pruebas.

Empero, si del parámetro de la sana crítica referido a la estimación conjunta del acervo probatorio se trata, es evidente que el libelista soslaya la argumentación de los juzgadores toda vez que éstos agruparon las pruebas según incriminaban o no a los acusados, de modo que luego de la necesaria confrontación de su contenido material, sin necesidad de identificarlas por el nombre de sus declarantes o la naturaleza del medio allegado, concluyeron que merecían crédito las que daban cuenta de los elementos constitutivos de la estafa y no las que pretendían desvirtuar la existencia de ardides, o la inducción en error, o las que intentaban justificar el desvío de los recursos a obligaciones de seguridad, comerciales y laborales de la empresa.

Eso sin duda es un ejercicio de estimación conjunta de las pruebas que innegablemente se aprecia aún en los párrafos antes transcritos. Dentro de ese contexto el juzgado adicionó: “…lo que sí está claro es que el dinero salió de las arcas de Termotasajero en cuantía de $4.804.362.500, bajo la manifestación contradictoria primero que una parte fue para pagar al ELN, luego que a las AUC, y aunque un miembro de ésta afirmó que recibió cierta cantidad de dinero, el mismo no supera los 500 millones de pesos, según lo dicho por alias El Iguano, del dinero restante, que es muchísimo más, no existe explicación alguna, exponiendo John Scott… que Miguel Hernández se apropió de dineros de la empresa, que desvió a compañías donde él era propietario”.

Y el Tribunal remató: “Otro de los argumentos esbozados, es el asegurar que los accionistas extranjeros autorizaron pagar a los grupos alzados en armas sumas de dinero con el fin de que no se cumplieran las amenazas que pesaban en contra de Termotasajero y la familia del acusado, sin embargo en los testimonios rendidos por Eyob Easwaran, Roberto Iregui son enfáticos al manifestar su negativa de girar sumas de dinero a los grupos subversivos, aseguran que autorizaron reforzar la seguridad mediante contratación de empresas de seguridad privada, sistemas de seguridad y el ejército nacional.

“Sobre el tema expone el señor defensor en su libelo, que son otras las directrices dadas por los socios accionistas y es con la venia de éstos que el señor Miguel Uriel Hernández decide realizar algunos pagos a las AUC, situación que corrobora el exintengrante Iván Laverde Zapata, a. ‘El Iguano’, pero olvida que las declaraciones rendidas por los socios hacen contrapeso a lo expuesto por su defendido, siendo contestes en sus declaraciones al manifestar que su forma de operar como inversionistas es respetando las leyes del país…”.

Por ende, si la queja es porque no se valoró además la declaración de alias El Iguano, lo transcrito es evidencia irrefutable de lo contrario. Y si de la regla de experiencia expresada en términos de que ninguna persona va a asumir estos hechos si corre el riesgo de enfrentar graves consecuencias administrativas y penales ante su justicia nacional, basta simplemente con oponer otra de acuerdo con la cual si las sumas desviadas se utilizaron para hacer pagos ilegales, no iban sus gestores a contratar una auditoría especial y mucho menos iban a poner en conocimiento de las autoridades esos sucesos.

En las condiciones dichas tampoco esta censura prospera. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Declarar desierto el recurso de casación interpuesto en nombre de la procesada Dalia Ximena Díaz López. 2. No casar la sentencia impugnada. Esta providencia no admite recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Providencia de noviembre 12 de 2003, Rad.

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