República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 39436 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 39436 Acta No.43 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de BERTHA MALDONADO AMAYA, quien actúa a nombre propio y en representación de sus menores hijos ANDRÉS ALBERTO y MARÍA CAMILA TORRES MALDONADO y de FLOR NELSY PADILLA HUERTAS, quien obra en representación de su menor hija LIZETH CAROLINA TORRES PADILLA, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra la Administradora de Riesgos Profesionales COLMENA, la cual llamó en garantía al Municipio de Quipile (Cundinamarca).

ANTECEDENTES Los actores pidieron declarar que en su condición de cónyuge e hijos menores “ tienen derecho a la pensión de sobrevivientes de su esposo y padre ALBERTO ELÍAS TORRES ROMERO ”, a partir del 19 de diciembre de 2000, con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, la indexación, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas (fls 30 a 35).

Afirmaron que ALBERTO ELÍAS TORRES ROMERO, quien fungía como Alcalde Municipal de Quipile (Cundinamarca), fue asesinado el 18 de diciembre de 2000, en ejercicio de sus funciones; ingresó a dicho cargo el 1° de enero de 1998, y se inscribió como afiliado al sistema de Riesgos Profesionales a la A. R. P. COLMENA, mientras que “ a pensiones cotizando a PORVENIR ”; la Administradora demandada les negó el derecho reclamado con el argumento de que para la fecha del accidente, “ tanto este como su empleador Municipio de Quipile Cundinamarca y la totalidad de sus trabajadores, se encontraban sin cobertura en el Sistema General de riesgos Profesionales, toda vez que el Municipio de Quipile no realizó a favor de la ARP la declaración, ni el pago de los aportes obligatorios al Sistema de riesgos Profesionales de sus trabajadores afiliados ” y porque además, operó la desafiliación automática; que la ARP al recibir el pago que le hizo el Municipio de QUIPILE, junto con sus intereses, saneó la mora y como tal, debe asumir su obligación; toda la familia quedó desamparada y debe ser resarcida;

“ la ARP debió acudir a la aplicación de las sanciones que consagra la ley 828 de 2003, se considera que serían inoperantes las mismas por la aceptación EXPERESA que la ARP COLMENA hizo al recibir y convalidar los pagos efectuados por el municipio de Quipile, pagos que cubrían el costo de la afiliación como intereses moratorios correspondientes ”; reclamaron igualmente a PORVENIR, con resultados adversos; el salario del Alcalde fallecido era de $1.560.600,oo.

La sociedad demandada, frente a la mayoría de los hechos manifestó que no le constaban y que se atendría a lo que se demostrara; explicó que el fallecido “ estuvo vinculado a COLMENA según contrato 25677 desde el 01/10/99 hasta el 30/11/01 y su retiro fue voluntario ”; que fue el exalcalde quien “ dejó de cumplir sus obligaciones especialmente a lo atinente a riesgos profesionales no obstante haber sido Jefe de la Administración Municipal como se infiere de su investidura como Alcalde y Representante del municipio ”; precisó que el accidente lo reportó el municipio en diciembre de 2002, (2) años después de su ocurrencia; aceptó que negó lo pretendido por razones de orden legal, en especial, con fundamento en el art. 16 del Decreto 1295 de 1994, vigente al momento del accidente.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, cobro de lo no debido, falta de título y de causa, buena fe, inexistencia jurídica de obligaciones y “ la genérica ” (fls. 54 a 71). Pidió llamar en garantía al Municipio de Quipile, a lo cual accedió el Juzgado del conocimiento por auto de 16 de abril de 2007 (fls. 80 a 81).

El municipio, al contestar el llamamiento en garantía, en suma, indicó que ni la ARP Colmena ni él tenían la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes, porque el afiliado “ cotizó para pensión desde el 1° de enero de 1998 en forma permanentemente (sic) al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S. A. por lo que había cotizado más de 26 semanas en el último año al suceso de la muerte; que “ En tal sentido se equivocan los demandantes al demandar a la ARP y esta al citar al municipio, pues quien debe reconocer la prestación es el FONDO DE PENSIONES PORVENIR S. A. ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones, de falta de jurisdicción y competencia y falta de agotamiento de la vía gubernativa (fls. 89 a 92). El Juzgado Noveno Laboral del Circuito, por auto de 9 de agosto de 2007, declaró no probadas “ las excepciones presentadas por la llamada en garantía ” pues explicó que esa entidad territorial no fue demandada y por lo tanto no tenía que agotarse el trámite gubernativo, y que no había falta de jurisdicción, toda vez que el objeto del proceso tiene que ver con prestaciones económicas, en las que no interfiere la calidad de empleado público del causante (fls. 99 a 101).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia de 28 de diciembre de 2007, absolvió a la ARP COLMENA y al Municipio de QUIPILE de todas las pretensiones; impuso costas a los demandantes (fls. 173 a 183). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, por fallo de 11 de diciembre de 2008, confirmó en su totalidad el de primer grado; no impuso costas en la alzada (fls. 207 a 216).

El ad quem precisó que lo propuesto en el proceso se cimentaba en dos aspectos: a) la ocurrencia y plena demostración del accidente de trabajo y b) la responsabilidad de la ARP o del empleador en el pago de las prestaciones derivadas de la muerte del trabajador. Reprodujo el artículo 9° del Decreto 1295 de 1995 que define el accidente de trabajo, aludió a sus elementos “ integradores y caracterizadores ”, de acuerdo con lo plasmado por esta Sala de la Corte, en decisiones del 18 de octubre de 2006 y 29 de octubre de 2003, Radicados 27142 y 21629, respectivamente, y advirtió que quien debía analizar y determinar con fundamento en los elementos probatorios allegados al proceso, la existencia de accidente de trabajo era el juez ordinario y no “ las calificaciones que de ellos hagan las administradoras de riesgos y de pensiones, respecto de terceros ”.

Avaló la decisión del juez en cuanto a que no se “ demostraron los elementos estructurales del accidente de trabajo, y en ese orden, no puede hablarse de la causación de una pensión de sobrevivientes por riesgos profesionales. En efecto, todo el debate surtido en la actuación se centró vanamente en determinar la responsabilidad en el pago de la pensión, debido a la mora en el pago de los aportes al sistema general de riesgos profesionales, sin antes advertirse y asumirse la carga de demostrar la existencia de un accidente de trabajo para poder, a partir de allí, hablar de una pensión derivada del sistema de riesgos profesionales y sus responsables ”.

Destacó que al proceso se allegó oficio suscrito por la AFP PORVENIR (fls. 16 y 17) que daba cuenta de que el afiliado falleció a causa de un riesgo profesional, sin que allí se hubieran registrado las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sobrevino la muerte “ ni el porqué de considerar que el accidente tenía la característica de ser profesional ”.

Resaltó igualmente que en el informe individual del accidente de trabajo de folios 52 y 53 se consignó que al causante le propinaron 3 disparos, cuando conducía, sin determinar “ si el vehículo era oficial y si el trabajador fallecido se encontraba ejerciendo una actividad que tuviera como causa el trabajo. En otros términos, no puede concluir la Sala que la muerte del señor ALBERTO ELÍAS TORRES ROMERO sobrevino por causa o con ocasión del trabajo ”.

Insistió en que el hecho de que el trabajador condujera un vehículo y hubiera recibido 3 disparos no aportaba nada “ en el camino de determinar la existencia de un accidente de trabajo, pues tales referencias son tan amplias que pueden corresponder a muchos escenarios diferentes de los propios del ejercicio de las labores propias del cargo.

Siendo ello así, sin pruebas relativas a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrió la muerte, lo cierto es que puede concluirse que ocurrió por cualquier causa diferente o no de un accidente de trabajo ”. Recalcó que la parte demandante tenía la carga de la prueba “ y al no cumplir con ello debe soportar las consecuencias de una decisión absolutoria ”.

Por último, precisó, que la respuesta a la demanda por parte del Municipio de Quipile no tenía efectos de confesión sobre la ocurrencia del accidente, “ pues dicha confesión afectaría a un tercero ARP y en tal sentido solo puede tener el valor de una prueba indirecta que debe respaldarse con otros medios ”; aclaró que el empleador y la Administradora de Fondos de Pensiones “ son terceros respecto de la administradora de riesgos profesionales ” y mal podía la Sala darle efectos vinculantes “ a conceptos de terceros para obligar a una entidad que siempre ha negado la ocurrencia de un accidente de trabajo, amén de que no existen pruebas que respalden o confirmen las apreciaciones presentadas y que puedan ser valoradas por la Sala ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la parte recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado, y acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera formula dos cargos, que no tuvieron réplica conforme a las constancias de Secretaría de folios 28 y 30 C. de la Corte.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por “ la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 61 del C. P. del T. como violación de medio que lo condujo a infringir los artículos 46, 47, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 8, 9, 10, 16, 20, 21, 21 y 91 del Decreto 1295 de 1994; artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 17, 22, 255 de la Ley 100 de 1993; 34 y 35 del Decreto 3135 de 1968, 13 y 48 de la Constitución Política de Colombia, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 ”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la ARP no tenía pleno conocimiento de las circunstancias de la ocurrencia de la muerte del afiliado ALBERTO ELÍAS TORRES ROMERO y si había tenido relación con el cumplimiento de sus labores (fl. 213 Sentencia impugnada) “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que como lo refiere el juez de instancia, no se afirmaron ni demostraron los elementos estructurales del accidente de trabajo (fl. 214 párrafo segundo sentencia impugnada).

“3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en el oficio suscrito por Administradora de Pensiones PORVENIR, no se registra circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sobrevino la muerte del causante (sic) Torres Romero, ni del por que (sic) de considerar que el accidente de trabajo tenía la característica de ser profesional (fl. 214 tercer párrafo sentencia impugnada).

“4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el informe individual de accidente de trabajo, no se determina si el vehículo era oficial y si el trabajador fallecido se encontraba desarrollando labores propias de su cargo, o por lo menos, si se encontraba ejerciendo una actividad que tuviera como causa el trabajo. “5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la muerte del señor Torres Romero, no sobrevino por causa o por ocasión del trabajo.

“6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba sobre el accidente de trabajo y que por ello, debe soportar las consecuencias de una decisión absolutoria. “7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la contestación de la demanda del Municipio de Quipile, no puede tener efectos de una confesión sobre la ocurrencia del accidente de trabajo, sin tener en cuenta que está respaldada con certificación expedida por el Alcalde Municipal de Quipile, el informe individual de accidente de trabajo que obra a folios 51 a 53 del expediente.

“8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la confesión del empleador y comunicación del Fondo de Pensiones, no tiene efectos vinculantes respecto de la ARP. “9.- Dar por demostrado, sin estarlo, que no existen pruebas que respalden o confirmen las apreciaciones presentadas y que puedan ser valoradas por la Sala, respecto a los efectos vinculantes de las manifestaciones del empleador MUNICIPIO DE QUIPILE y la Administradora Fondo de Pensiones PORVENIR (fl. 215 párrafo tercero, sentencia impugnada)”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala: el memorial que contiene la apelación; el informe individual del accidente (fls. 52 a 53); la confesión del llamado en garantía en las respuestas a los hechos 1 a 4, 8 y 13 de la demanda; oficio de la AFP PORVENIR (fls. 16 y 17); planilla relación de empleados del municipio (Fls. 18 a 29 y 115 a 130); la sentencia con Radicado 17118 de 2002 de esta Corporación y la C-250 de 2004 de la Corte Constitucional.

En la demostración indica que el Tribunal se refirió a “ hechos inexistentes ”, como el de no haberse demostrado la existencia del accidente de trabajo; que el informe individual suscrito por el Alcalde del municipio indica todo lo contrario de lo que el Tribunal coligió, como que el día del insuceso, 18 de diciembre, era lunes, hora 10:45 a. m. y que estaba realizando su labor habitual como Alcalde, que era afiliado a la ARP demandada, llevaba laborando 2 años, 11 meses y 8 días y que obviamente estaba fuera de la oficina, porque la labor del Alcalde se entiende dentro de la jurisdicción “ que comprende varias veredas ” a las que debe desplazarse en razón a sus funciones y que conducía el vehículo cuando recibió los disparos.

Insiste en que hay confesión del empleador, en punto a que el afiliado se desempeñaba como Alcalde, era afiliado a la ARP Colmena y a la AFP Porvenir y que en cumplimiento de sus labores falleció el 18 de diciembre de 2000. Sostiene que el oficio de PORVENIR, de folios 16 y 17, da cuenta de que le negó la pensión de sobrevivientes al encontrar que el afiliado falleció “ victima de un siniestro de origen profesional, ya que los hechos por medio de los cuales falleció el afiliado ocurrieron a causa de un riesgo profesional ”; que la conclusión de la ARP se sustenta en la misma documentación de la cual no queda duda que el Alcalde fue asesinado cuando conducía un vehículo, en compañía de los empleados y conductores del municipio, quienes igualmente fueron inscritos en la ARP, en su condición de tales, como dan cuenta las planillas de folios 18 a 29 y las allegadas por la propia demandada donde se relacionan los 2 conductores como servidores del municipio, “ En otras palabras, en realidad el causante TORRES ROMERO se encontraba en cumplimiento de sus funciones como alcalde Municipal en compañía de quienes como empleados y conductores lo acompañaban en la actividad pública ese día ”.

Recaba que el Tribunal “ comete uno de los más grandes excesos en la calificación de una prueba, al darle un calificativo de menosprecio, tildando de oficio al documento proveniente de la Administradora de Pensiones PORVENIR sobre calificación del origen del siniestro, toda vez que la contundencia y fuerza que de allí se erige, está apoyada en la documentación objeto de estudio como es el informe individual de accidente de trabajo suscrito por el nuevo Alcalde Municipal de Quipile Cundinamarca.

Incluso va mas allá al concluir de forma equivocada que en dicha calificación no se citan circunstancias de tiempo modo y lugar, dando a entender, para terminar indicando que no reúne los elementos de juicio que permitan dejar evidente sobre el accidente de trabajo. En otras palabras no le sirvió ni el informe de accidente de trabajo suscrito por el empleador, ni tampoco ahora le sirve la conclusión por (sic) estudio realizada por la Administradora de Pensiones ”.

Resalta como equivocado, que se dijera que como en el informe individual del accidente no se plasmó que el vehículo fuera oficial “ y que no se encontrara en actividad de su trabajo por su cargo, no se determina lo de un accidente de trabajo ”, lo cual revela un “ total menosprecio ”, por parte del Tribunal, del contenido de dicho informe, al no tener en cuenta que allí “ se informa la actividad pública como Alcalde Municipal y día hábil y hora de accidente encontrándose en compañía de conductores del mismo municipio ”.

Aduce que la confesión del municipio al contestar los hechos 1 a 4 de la demanda está respaldada con el informe individual del accidente de trabajo suscrito igualmente por el empleador, “ informe sobre el cual seguramente se apoyó la Administradora de pensiones para calificar que el origen de la muerte corresponde a un accidente de trabajo por la actividad no solo profesional, sino por encontrarse al momento del deceso cumpliendo las actividades a su cargo y dentro del horario de trabajo ”.

Reitera que contrario a lo deducido por el Tribunal, “ aparecen dentro del expediente las pruebas contundentes e idóneas que se exigen para este tipo de contingencias, como son el Informe Individual de Accidente de Trabajo del empleador y las planillas de empleados del Municipio de Quipile aportadas al proceso por las partes (empleador y aseguradora), donde se relaciona al señor Alcalde fallecido y los dos (2) empleados que lo acompañaban al momento del accidente de trabajo de los cuales se hicieron los respectivos pagos de aportes de los afiliados aunque extemporáneos y a los cuales se allanó la ARP COLMENA, como se demuestra con la ausencia de prueba de cobro o devolución de aportes en oportunidad ”.

En suma estima que está más que demostrado el accidente de trabajo del Alcalde, pues ocurrió en cumplimiento de su actividad profesional. SE CONSIDERA La controversia gira en torno a si está o no demostrado que la muerte del Alcalde TORRES ROMERO se enmarcó dentro del concepto de accidente de trabajo, con el fin de determinar las consecuencias legales derivadas del mismo.

Examinados los documentos de folios 51 a 53, que acusa el recurrente, se advierte que registran que LUIS HERNANDO FORERO AGUILLÓN, quien ejercía como Alcalde Municipal de Quipile, el 6 de diciembre de 2002 remitió a la ARP COLMENA el formulario 0225332 – 2, titulado “ INFORME INDIVIDUAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO (para ser diligenciado por el empleador) ” con el logo de “ COLMENA ” riesgos profesionales, en el que se destaca lo siguiente: “ No. de afiliación 39276;

III información del trabajador accidentado C. C. 362.494, ALBERTO ELÍAS TORRES ROMERO, 42 años, sexo masculino; domicilio QUIPILE CUNDINAMARCA Cargo ALCALDE; periodicidad de pago MENSUAL; tiempo en el oficio al momento del accidente: 2 años 11 meses y 18 días; nombre EPS a la que pertenece CONVIDA; nombre de la AFP a la que pertenece: PORVENIR;

IV INFORMACIÓN SOBRE EL ACCIDENTE. Ocurrencia” tiene marcada la casilla del día lunes “ 18 – 12 – 2000”; hora “ 10:45 a. m.; estaba realizando su labor habitual en el momento del accidente ”, se señaló la casilla correspondiente al “ SI”; “ jornada de trabajo diurna; fecha y hora inicio jornada de trabajo 01 – 01 - 1998, hora 8:00 a. m. sitio de ocurrencia FUERA DE LA EMPRESA”; en la casilla denominada “ DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE” se lee: “ fue muerto por tres (3) disparos en la cabeza, región orbital lado izquierdo, región occipital y otro región frontal, encontrándose en el momento del deceso conduciendo el vehículo.

Generó muerte? SI. Información de los testigos DAVID PULIDO C. C. 3.143.195 Conductor RAÚL VILLAREAL OSORIO C. C. 3.142.942 Conductor ”. Como responsable del reporte figura “ FORERO AGUILLÓN LUIS HERNANDO.- Cargo ALCALDE MUNICIPAL ”. Lo consignado en dicho formulario no tiene validez de confesión, según el artículo 199 del C. de P. C. aplicable en laboral, “ No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos ”; se trata entonces de un documento auténtico, lo mismo que las planillas correspondientes al SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES, “ AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES ” y sus respectivos anexos de folios 18 a 29 y 115 a 130, que contienen la relación de afiliados del Municipio a la ARP COLMENA; en ellas figuran como empleados JOSÉ DAVID PULIDO BARRETO con C. C. 3.143.195 y RAÚL VILLARREAL OSORIO con C. C. 3.142.942, quienes acompañaban al Alcalde TORRES ROMERO en el momento del ataque, según se anotó en el reporte del accidente.

Los medios de prueba examinados demuestran sin lugar a equívocos que el Alcalde fue asesinado en un día hábil, “ lunes ” 18 de diciembre de 2000, a las “ 10:45 a. m. ”, cuando conducía un vehículo del cual se desconoce su propietario, estando en compañía de 2 empleados de dicho ente territorial “ conductores ”, y aunque se hallaba “ FUERA DE LA EMPRESA ”, “ estaba realizando su labor habitual en el momento del accidente ” (Subrayado de la Sala).

En esa medida, el hecho de haberse producido el infortunio en un sitio distinto del despacho municipal y que no se hubiera demostrado que el vehículo que conducía fuera “ oficial ”, ni quién era el propietario, no desdibuja que lo que en realidad ocurrió fue un típico accidente de trabajo, porque se reitera, ocurrió dentro del Municipio empleador, en día y hora hábil y en desarrollo de una “ labor habitual ” según consta en el reseñado documento, todo lo cual se enmarca dentro de lo que define la ley como tal, en los términos de los artículos 8° y 9° del Decreto 1295 de 1994, vigentes en aquella época, con las connotaciones que surgen de tal concepto.

Para darle más sustento a la precedente conclusión, conviene rememorar lo que esta Sala de la Corte precisó sobre el tema examinado; en sentencia de 16 de marzo de 2010, con Radicado 36922, puntualizó: “ Como lo ha explicado esta Sala, dentro del ejercicio de la relación laboral existen ciertas actuaciones que no están relacionadas con las obligaciones laborales, ni pueden confundirse con las que normalmente desarrolla el trabajador, pero que éste debe adelantar aunque no implican el estricto cumplimiento de sus funciones, ni la ejecución de órdenes del empleador, y pese a ello, guardan una estrecha relación con la prestación del servicio y le son inherentes, de suerte que pueden entenderse vinculadas al trabajo, tienen relación de causalidad con él. Por esa razón, cuando el trabajador sufre un accidente ejecutándolas, debe considerarse que dicho accidente fue por causa del trabajo.

“Se trata de actividades o comportamientos que no pueden deslindarse de la ejecución del trabajo, porque, en unos casos, necesariamente deben darse para que se pueda prestar el servicio, como el traslado del trabajador desde y hacia la empresa o el ingreso a ella, y, en otros eventos, corresponden a la atención de necesidades personales o físicas del trabajador.

Así ellas se adelanten fuera de la empresa, son constitutivas de un accidente de trabajo, pues no rompen el nexo de causalidad con el trabajo. “Así lo explicó la Sala en la sentencia de la Sección Segunda del 20 de septiembre de 1993, radicación 5911, en los siguientes términos: “No está por demás anotar que si se conside​rara que únicamente queda cobijado como accidente de trabajo el suceso imprevisto y repentino, no querido por la víctima ni tampoco provocado por grave culpa suya, que ocurre de modo exclusivo cuando el trabajador se encuentra ‘dedicado a sus activida​des normales’ o a las ‘funciones propias de su empleo’, bastaría entonces que el trabajador no obstante hallarse a disposición del patrono estuviese ocupado en una faena distinta a la suya propia, o en cualquier actividad que estrictamente no pudiera conside​rarse como una de ’sus actividades norma​les’ o ‘funciones propias de su empleo’, como, por ejemplo, entrando en la empresa o saliendo de ella, bajando o subiendo unas escaleras después de terminada su labor habitual, o en fin ejecutando cualquier otra acción diferente a la labor para la cual fue contratado, para que dejara de considerársele como dedicado a una de ‘sus activi​dades normales’, desapa​recien​do, por ende, el accidente de trabajo por faltar uno de los elementos que lo configu​ran.

Desde luego que este entendimiento de la norma implicaría un notorio retroceso en el proceso legislativo, doctrinario y jurisprudencial que se ha recorrido desde las primeras manifestaciones de amparo al trabajador, que entre nosotros se produjo con la Ley 57 de 1915, o sea, sería desandar todo lo que en esta materia se ha avanzado para colocarse en una época anterior a tal ley”.

“Y en la del 18 de septiembre de 1995, radicación 7633, precisó: “ Acerca del alcance que deba darse dentro de la definición al término ‘trabajo’, es claro que no sólo se refiere a la actitud misma de realizar la labor prometida, sino a todos los comportamientos inherentes al cumplimiento de la obligación laboral por parte del operario sin los cuales ésta no podría llevarse a cabo como la locomoción de un sitio a otro dentro del establecimiento, o también a actividades de capacitación o de otra índole impuestas en ejercicio de la potestad subordinante.

Y en este orden de ideas tampoco ha de perderse de vista que el vínculo contractual laboral lo deben ejecutar las partes de buena fe y por ende no obliga sólo a lo que en el acuerdo formal se expresa, sino también, en lo que hace al trabajador, a todas las cosas que emanan precisamente de la prestación de los servicios, verbigracia el desarrollo de actividades extraordinarias exigibles en circunstancias excepcionales; las cuales, si bien no hacen parte usual del trabajo comprometido, si están ligadas con éste, de modo que son generadoras de riesgos profesionales”.

De conformidad con lo explicado surge notorio que el ad quem incurrió en los errores de hecho enrostrados por la censura, con capacidad para anular la sentencia acusada, pues a pesar de que se refirió al informe del Accidente visto a folios 51 – 53, no tuvo en cuenta la circunstancia que allí figura de haberse producido la muerte de TORRES ROMERO, cuando ejecutaba obras o tareas inherentes a su labor como Alcalde de Quipile (Cundinamarca).

Por lo dicho, se casará parcialmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó la absolución dispuesta en primer grado, a favor de la ARP COLMENA, en virtud de lo que se explicará a continuación. La Sala queda relevada de examinar el otro cargo que tenía el propósito conseguido. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para la definición de instancia, aparte de las consideraciones anteriores, es preciso tener en cuenta que la parte actora en la apelación expuso: “ (…) el juzgador no apreció que la demandada ARP COLMENA no acreditó requerimiento alguno dirigido al Municipio de Quipile por mora en el no pago de aportes como resultado de la afiliación para el cubrimiento del riesgo de sus empleados dentro de los que se relaciona al señor ALBERTO ELÍAS TORRES ROMERO, ni tampoco acreditó que se hubiera dirigido comunicación alguna en la que se informe al Municipio de Quipile sobre la devolución de los aportes realizados en noviembre de 2002 (fl. 113 allanamiento en el pago) citando la novedad.

“ De haber apreciado las anteriores pruebas a la conclusión que hubiera llegado el operador de primer grado, no podía ser otra que acceder a las pretensiones que tienen por objeto el reconocimiento y pago de la Pensión de sobreviviente a cargo de la ARP COLMENA por accidente de trabajo”. “ (…) El juzgador de Primer Grado no valoró las pruebas contundentes en correspondencia a la reclamación de mis representados sobre pensión de sobrevivientes, las cuales acreditan el derecho.

“La confrontación que se genera sobre la extemporaneidad en el pago de aportes aludida por la ARP COLMENA como aseguradora del riesgo y el Municipio de Quipile como empleador del señor ALBERTO ELÍAS TORRES ROMERO (q.e.p.d) deben ser materia de pronunciamiento al resolver el presente recurso, pero en ninguno de los casos afectar a la cónyuge sobreviviente y herederos menores ” (fl.190 a 193).

Previo a verificar el pertinente material probatorio debe precisarse lo que el PARÁGRAFO del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, reglamentario de la organización y administración del Sistema General de Riegos Profesionales preceptúa: “ PARAGRAFO: “ La afiliación por parte de los empleadores se realiza mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento ” (El subrayado es de la Sala).

En ese sentido, se analiza el caso, y advierte la Sala que de acuerdo con los documentos de folios 13 a 14, 18 a 48 y 112 a 153, el Municipio de Quipile se afilió como empleador a la ARP COLMENA, a través del contrato “ 39276 ”, a partir de septiembre de 1999, sin haber cancelado suma alguna, ya que como lo registran los “ formularios de autoliquidación de aportes ”, los pagos por sus trabajadores, inclusive el del fallecido Alcalde ALBERTO ELÍAS TORRES ROMERO con C. C. 362.494, por el período de septiembre de 1999 a diciembre de 2000, lo realizó el mencionado Municipio en forma visiblemente extemporánea, casi 2 años después de ocurrido el siniestro en el que perdió la vida el referido Burgomaestre; específicamente la cancelación de las cotizaciones aludidas se hizo a través del Banco Caja Social “ convenio No 303 ”, en el Municipio de “ FACATATIVÁ ”, el “ 19 de noviembre de 2002”.

Pese a que no hay constancia de la aceptación de la afiliación a la que se refiere el parágrafo precedentemente copiado por parte de la ARP, la misma se entiende implícitamente cumplida, en la medida no hizo referencia alguna a dicha eventualidad; lo que adujo para exonerarse fue que “ sus trabajadores estuvieron desafiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales, por mora, desde el día 11 de agosto de 1999 hasta el día 19 de noviembre de 2002, desafiliación realizada con fundamento en lo establecido por el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, que a la letra dice: “Obligatoriedad de las Cotizaciones.

Durante la vigencia de la relación laboral los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al sistema General de riesgos Profesionales. El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática”. Quiere ello significar que su argumentación la fundamentó en la desafiliación automática.

Sobre el tema, debe decirse que el criterio adoptado por la Sala sobre el punto es que la desafiliación automática implica una drástica sanción, tan rigurosa, “ que lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz ”, es que los afectados, (trabajadores y empleadores) se impongan de su contenido, para que puedan controvertirla si a bien lo tienen o tomen las medidas para corregir tal situación, porque resulta inaceptable que el afiliado no se entere de su desprotección, “ o lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte y los familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio ”, como ocurre en el presente caso.

Precisamente en sentencia de esta Sala del 5 de marzo de 2002 con Radicado 17118 se dijo: “ Así las cosas, frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliación automática y en caso afirmativo comunicarlo así al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo.

Y es que aún cuando la norma no contempla expresamente éste procedimiento, debe entenderse inherente a su preceptiva, en desarrollo de garantías constitucionales como el derecho de defensa e igualmente de los principios y finalidades propias de la Seguridad Social como sistema y como derecho individual irrenunciable. “En efecto, se advierte en primer lugar que la desafiliación automática implica una drástica sanción al patrono, quien deberá asumir el riesgo profesional de su empleado, fuera de que en cualquier caso ha de responder por las cotizaciones pendientes y soportar eventuales medidas administrativas.

Pero debe entenderse también y ello es lo más grave que el hecho perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la Seguridad Social excluido del sistema, dado que ante un siniestro podría quedar en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador. “ Así las cosas, frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a remediarla.

Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio”. En el fallo que corresponde al radicado 37243 del 31 de enero de 2012 se aludió y ratificó lo dicho en sentencia de 13 de febrero de 2007, con Radicado 28865 en la que se expuso: “ Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha dicho que la mora en el pago de dos o más cotizaciones, no obstante la existencia de la norma en comento, no traía como consecuencia inexorable la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales por no ser éste forzosa y porque de todas maneras, dada la entidad de los derechos en juego, en el evento de que la ARP decidiera acogerse a esa desafiliación automática era menester comunicar previamente la decisión al empleador y al afiliado (Sentencias de 5 de marzo de 2002 rad. 17188 y 19172 de 6 de diciembre de 2002) ”.

“ (…) La Sala mantendrá en esa postura porque la notificación de la mora es una exigencia que se deriva de los contratos de buenísima fe dentro de los cuales están los contratos de seguros previsionales, y de ella surgiría la obligación de notificar no sólo al empleador moroso sino también al trabajador que resultaría afectado por ese estado de cosas, con el fin de enmendarlo mediante el pago de las cotizaciones a fin de que pueda continuar gozando del amparo ”.

En párrafos anteriores quedó explicado que el municipio canceló en forma extemporánea a la ARP (2 años después de ocurrido el siniestro), lo que adeudaba de septiembre de 1999 a diciembre de 2000, sin objeción alguna. En ese sentido, de conformidad con la postura ratificada por esta Corporación en las decisiones aludidas, se debe presumir que la ARP al recibir las cotizaciones en mora, prefirió sanear la situación y dejar vigente la afiliación. Allí se dijo sobre el particular: “ (…) importa precisar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas ”.

Por lo demás, en sentencia de 18 de noviembre de 2009, con Radicado 33180 se precisó: “ Esta Sala en pronunciamientos anteriores ha sostenido que en el sistema laboral colombiano la responsabilidad por los riesgos profesionales, en principio, está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse de ella la debe asegurar en las Administradoras de Riesgos Profesionales, mediante la afiliación de sus trabajadores a éstas, cumpliendo con el pago de las correspondientes cotizaciones; para que a su vez tales entidades se responsabilicen y reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que se presenten.

“El Sistema de Riesgos Profesionales está concebido esencialmente como de aseguramiento, en el cual el tomador del seguro es el empleador, y por ello la decisión de escoger la entidad que debe cubrir los riesgos le corresponde exclusivamente a él; la aseguradora es la ARP; los asegurados son los trabajadores; los beneficiarios del seguro son los mismos trabajadores o su núcleo familiar; la prima de aseguramiento, es la cotización que debe asumir exclusivamente el empleador; el riesgo asegurado es la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y, por último, los beneficios en caso de presentarse el siniestro, lo son las prestaciones asistenciales y económicas a que tienen derecho los trabajadores que sufren los percances, o en caso de muerte sus causahabientes beneficiarios señalados en la ley”.

En este caso, como se explicó, la afiliación continuó vigente en virtud de la cancelación de las cotizaciones en mora, de forma que la entidad que debe cubrir los riesgos asegurados, en este caso la muerte del afiliado por riesgo profesional, sin lugar a dudas es la ARP demandada, de conformidad con lo preceptuado por el literal d) del artículo 7° del Decreto 1295 de 1994 que dice: “ Prestaciones económicas.

Todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones económicas: (…) d).- Pensión de Sobrevivientes” Tal como quedó establecido, el insuceso ocurrido a TORRES ROMERO se ajusta a la definición que contiene el artículo 9° del Decreto 1295 de 1994, vigente a la época del infortunio, así: “ Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte.

“ Es también accidente de trabajo aquél que se produce durante la ejecución de ordenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo ”. La pensión de sobrevivientes fue solicitada por la esposa del causante BERTHA MALDONADO AMAYA a nombre propio y en representación de sus hijos ANDRES ALBERTO y MARÍA CAMILA TORRES MALDONADO, nacidos el 23 de octubre de 1989 y el 5 de marzo de 1993 respectivamente; igualmente se pidió por FLOR NELCY PADILLA HURTADO, Representante Legal de la menor LIZETH CAROLINA TORRES PADILLA, nacida el 14 de agosto de 1990.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha indicada reza: “ Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a). En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (…) “b). Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y (…) ” A folios 4 a 7 reposan los respectivos Registros de Matrimonio y de Nacimiento, que demuestran que los actores tienen la calidad de beneficiarios del Alcalde fallecido.

Por su parte, los artículos 49 y 50 del Decreto 1295 del 22 de junio de 1994, vigentes el 18 de diciembre de 2000, cuando sobrevino el siniestro aludido, regulaban el tema de la pensión de sobrevivientes, así: “ Art. 49. Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales. Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos.

“Art. 50. Monto de la pensión de sobrevivientes en el Sistema General de Riesgos Profesionales. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes será según sea el caso: “a). por muerte del afiliado el 75% del salario base de liquidación. ” Está probado dentro del expediente como se precisó, que los beneficiarios del Alcalde fallecido, aquí accionantes, son: BERTHA MALDONADO AMAYA, en su condición de esposa legítima y los hijos ANDRÉS ALBERTO y MARÍA CAMILA TORRES MALDONADO, nacidos el 23 de octubre de 1989 y el 5 de marzo de 1993, respectivamente; igualmente, LIZETH CAROLINA TORRES PADILLA, nacida el 14 de agosto de 1990.

El salario básico del Alcalde, era de $1.560.600,oo (fls. 18 a 29 y 113 a 150). Por consiguiente, la pensión a reconocer equivale al 75% de ese valor, esto es, $1.170.450,oo, a partir del 19 de diciembre de 2000, más los reajustes legales por cada año. A la esposa le corresponde el 50% y el otro 50% a los 3 hijos, hoy mayores de edad, en partes iguales, hasta los 18 años o hasta los 25, si demuestran su incapacidad laboral, por razón de sus estudios.

Por lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la ARP COLMENA y en su lugar se condenará a dicha Administradora, a pagar la pensión de sobrevivientes en la forma indicada precedentemente, a partir del 19 de diciembre de 2000. Igualmente se condenará a pagar los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de octubre de 2003, 2 meses después de la petición que los actores le formularon a la precitada ARP, (fls. 43 a 46), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 717 de 2001.

Sin costas en casación; las de las instancias a cargo de la demandada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto confirmó la absolución a la ARP demandada, en el proceso promovido por BERTHA MALDONADO AMAYA y OTROS, contra la ARP COLMENA, al que se llamó en garantía al Municipio de Quipile (Cundinamarca).

En sede de instancia se revoca parcialmente la sentencia de 28 de diciembre de 2007, proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión de Bogotá, en cuanto absolvió a la referida ARP COLMENA de las pretensiones de la demanda. En su reemplazo se condena a la mencionada administradora a pagar la pensión de sobrevivientes a BERTHA MALDONADO AMAYA y a los hijos del fallecido Alcalde, ANDRÉS ALBERTO y MARÍA CAMILA TORRES MALDONADO y LIZETH CAROLINA TORRES PADILLA, a la suma mensual de $1.170.450,oo, a partir del 19 de diciembre de 2000, más los reajustes legales, en la proporción y con las condiciones fijadas en la parte de las consideraciones y a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de octubre de 2003.

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE BOGOTÁ. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 26