CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 18 Rad. 39433 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Referencia: Expediente No. 39433 Acta No. 37 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de noviembre de 2008, en el proceso adelantado por ROQUE LLAMAS VILLAREAL contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante pretendió que se condenara a la demandada a ajustar el valor inicial de su mesada pensional, aplicando al salario promedio devengado por él al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria, a partir del 16 de agosto de 2001; además reclamó que cumplida la indexación de la primera mesada se ajustaran las siguientes.

Fundamentó sus peticiones en que laboró al servicio de la demandada desde el 7 de julio de 1975 hasta el 7 de abril de 1993; que su último salario fue de $81.510, correspondiente a 5.57 salarios mínimos legales mensuales vigentes; que le fue reconocida la pensión sanción por orden judicial mediante resolución No. 01283 a partir del 16 de agosto de 2001, en cuantía de $302.256.22, monto inferior a 75% del salario devengado al momento del retiro.

La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que ha venido cumpliendo sus obligaciones y propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al reajuste y la genérica.

Mediante fallo de 29 de febrero de 2008, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, condenó a la Caja Agraria a indexar la primera mesada pensional del demandante y la fijó en la suma de $1.167.867,80 a partir del 16 de agosto de 2001; ordenó pagar las diferencias a partir del 7 de julio de 2003, y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Decisión que fue apelada por la parte demandada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2008, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmó la condena del juzgado en virtud del principio de la non reformatio in pejus. Sustentó su decisión en que en el caso del demandante se trata de una pensión de carácter legal y no convencional de conformidad con la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969; que la actualización de la primera mesada pensional procede respecto de pensiones reconocidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 como la del sub lite; que como la resolución 01283 de 2001 reconoció la pensión a partir del 16 de agosto de ese año, con base en el salario devengado por el actor en abril de 1993, eso es razón suficiente para ordenar la indexación; y que hechas las respectivas cuentas, el reajuste a que tiene derecho el señor Llamas Villareal asciende a la suma de $1.213.620,48, sin embargo, como la demandada fue única apelante, en virtud del principio de la non reformatio in pejus no procede la modificación de dicho valor.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La entidad demandada, al discrepar de la determinación del juez plural, pretende que la Corte case parcialmente los numerales 1 y 2 en cuanto confirmaron la condena impuesta por el juzgado de primera instancia, para que en sede de instancia revoque las condenas impuestas en los numerales 1 y 3, la absuelva de las pretensiones de la demanda y confirme el numeral 2.

Con tal propósito formula un único cargo orientado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “de los artículos 11, 14, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 y 2 de la ley 71 de 1988, 1 y 4 del Decreto 1160 de 1989, 16,19, 467 a 469 y 476 del C.S.T., 1 de la Ley 4 de 1976, 2 y 8 de la Ley 10 de 1972, 8 de la Ley 171 de 1961, 8 de la ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C., 831 del Código de Comercio, preámbulo, 13, 25, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional, dentro de la normatividad contenida en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

En la demostración del cargo sostiene que: “Para el Tribunal, la Caja Agraria reconoció al demandante una pensión sanción de jubilación mediante Resolución No. 01283 del 13 de Agosto de 2001 (folios 11 a 14 y 81 a 84), aspectos fácticos no discutidos, por haberse escogido la vía directa en la modalidad antes mencionada… Es importante anotar que en el caso sub judice se está frente a una pensión de sanción de jubilación reconocida al demandante en los términos y condiciones establecidos en la Resolución 1283 del 13 de Agosto de 2001 visible a folios 11 a 14 y 81 a 84, situación que no es materia de controversia alguna, como se dijo con anterioridad, sino que por tratarse de una situación especial, debe definirse si le es (sic) aplicable (sic) los últimos pronunciamientos de esa ilustre Corporación en desarrollo de las decisiones doctrinales de la Corte Constitucional a que se ha hecho referencia con anterioridad.

La indexación no tiene un alcance general, lo cual significa que esta (sic) se aplica a casos particulares y en especial en el retardo en el pago de las obligaciones… La indexación, desde antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, por no existir norma legal aplicable en ese momento, fue sustentada por la jurisprudencia civil y laboral y pretendía corregir de manera equitativa y proporcionada los desembolsos atrasados en que incurría el responsable del pago de la pensión, que por su mora causaba perjuicios graves en los intereses del pensionado.

Por lo tanto, cuando se intenta la indexación de la primera mesada en pensiones de carácter convencional, hay que tener en cuenta, si el empleador comprometido a concederla se demoró en el reconocimiento y pago de la misma… Por lo tanto si un trabajador se retira antes del requisito de la edad deberá esperar a la fecha en que la cumpla para pensionarse y en ese momento con base en la remuneración que devengaba, el empleador responsable calculará la pensión y la pagará sin que tenga porque asumir la actualización de la base cuando, primero no está previsto en la norma convencional que la originó, segundo sólo se causa cuando se cumplan los dos requisitos y tercero, en caso de que su valor este por debajo del salario mínimo legal, se adecuará automáticamente.

Cita además la sentencia de radicación 13.889 de 3 de agosto de 2000 y afirma que: “La Corte Suprema de Justicia, para las pensiones que son de origen voluntario o convencional, ha sostenido que no hay lugar a la indexación dada la autonomía de las partes, lo que significa que tanto en el acuerdo voluntario como en la Convención Colectiva las partes deben pactar el índice de actualización, por lo que no puede existir la analogía, sin menoscabar la voluntad de las partes, produciendo un desequilibrio contractual.

En consecuencia no puede haber lugar a la indexación de la mesada pensional cuando la fuente de la pensión de jubilación es la Convención Colectiva, lo anterior para demostrar que en una Convención Colectiva que es un contrato celebrado entre el empleador y (sic) sindicato, las cláusulas allí pactadas deben ser respetadas tanto por las partes como por el Juez…” RÉPLICA Manifiesta el opositor que como la demandada impugna parcialmente la sentencia del tribunal, atacando los puntos 1° y 2°, que son loas únicos, “incurre en incoherencia porque no precisa cuales son los otros puntos decisorios que ataca”; sostiene además que la pensión concedida es de carácter legal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el censor de que no es procedente la indexación de la primera mesada de la pensión reconocida al demandante, por considerar, principalmente, que ni la ley ni la convención la reconocen para las pensiones de carácter convencional, dejando por fuera de controversia uno de los pilares de la decisión impugnada, cual es la consideración de que la pensión de cuya indexación se predica fue causada con posterioridad a la Constitución de 1991.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para precisar que no erró el tribunal al considerar procedente la indexación concedida por cuanto, esta Sala de Casación ha reiterado que, como lo manifestó en sentencia de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Así las cosas, la Sala Laboral reitera la ratio decidendi de la citada sentencia, en consecuencia, no prospera la acusación. Costas en el recurso a cargo de la parte demandada recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de noviembre de 2008, en el proceso adelantado por ROQUE LLAMAS VILLAREAL contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada. Fíjanse las agencias en derecho en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000), por secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39433 Demandada: CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS