39429(19-07-11) — Corte Suprema

39429(19-07-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007 y 1º de septiembre de 2009, radicación 37045 y 30325 respectivamente. “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: "(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)" ». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impide acceder a la pensión de jubilación Tesis: «Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «La mención de unos datos, como la fecha de retiro del trabajador y de causación del derecho pensional, sólo constituyen un referente que no tiene que comprobarse en casación, en tanto los tuvo en cuenta el Tribunal, y de ellos partió la censura; en ese sentido se observa que el ad quem concluyó que el ingreso base de liquidación se debe calcular de acuerdo al promedio de lo devengado en el último año de servicio, el cual deberá ser actualizado con base en el IPC desde la fecha de desvinculación del actor (30 de septiembre de 1988) hasta el 13 de febrero de 2001, cuando consolidó el derecho de conformidad con lo determinado por esta Sala en sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación 31278. La actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, así lo ha definido esta Sala en sentencias como las del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009, radicación 32020, 34069 y 33955, respectivamente, de tal manera que no se equivocó el sentenciador. En esas condiciones, tampoco prospera este cargo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si el trabajador, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no cotizó suma alguna en vigencia de dicha ley, se debe tener en cuenta el promedio del último año de servicios Tesis: «Esta Sala en Sentencias del 7 de julio y 1 de diciembre de 2005, 13 de abril de 2010, radicados 25250, 26397 y 37998, entre otras, en lo pertinente expreso: “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios (Resaltado fuera del texto). La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”. El actor cumplió los requisitos exigidos legalmente para adquirir el derecho pensional, el 13 de febrero de 2001, cuando arribó a la edad de los 55 años, valga decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, cobijado por el fenómeno jurídico de la transición contemplado en el artículo 36. La pensión reconocida se debía liquidar conforme al artículo 36 referido, pero en los términos antes señalados, es decir, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, toda vez que el actor solo laboró hasta el 30 de septiembre de 1988, es decir. que no percibió salario alguno en vigencia de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación de los trabajadores del Banco popular, beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es posible tener en cuenta la totalidad el valor de la prima de antigüedad ya que dicho valor corresponde a 5 años de servicios, solo es procedente el pago de la setentava parte de dicha prima Tesis: «Sin embargo, tal como lo señaló el Tribunal, al confirmar la liquidación efectuada por el a quo, con las pruebas aportadas al proceso, se tomó como salario base para liquidar la pensión de jubilación, un promedio de $136.698.61 que corresponde al que el Banco calculó para liquidar el contrato de trabajo del actor, en el que está incluido un salario base de $98.550.oo, más la incidencia de las primas, allí se incluyeron valores que no son factores de salario para la pensión, como las vacaciones en dinero y los intereses de cesantía que arrojaron un total anual de $294.626.46, que al mes representa $24.555.20. Tal como lo advierte el recurrente, el representante legal del Banco demandado confesó que al actor le cancelaron una prima de antigüedad de $545.004.13. En efecto, en la pregunta 5º “Diga como es cierto si o no y yo digo que es cierto, que al señor LUIS ÁNGEL HERNÁNDEZ GARCIA el BANCO POPULAR durante el último año de servicios le reconoció y pagó una prima de antigüedad? CALIFICADA, CONTESTO: Es cierto, dicha prima le fue cancelada el día 23 de Enero de 1988, por un valor de $545.004.13” (folio 121 C. del Tribunal). La Corte definió un caso similar, en Sentencia de 17 de mayo de 2011, radicado 46358, en el sentido de indicar que no es posible tomar en su totalidad el valor de la prima de antigüedad como lo pretende el recurrente, porque lo procedente es obtener la sesentava parte, en consideración a que dicho valor corresponde a 5 años de servicios. De lo dicho surge claro que los cargos son fundados, sin embargo, no prosperan, dado que la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia, la Corte al efectuar las operaciones aritméticas en las que se incluye como factor salarial una sesentava parte de la prima de antigüedad devengada por el actor en el último año de servicios, esto es, ($9.083.40), se obtiene una cantidad inferior a la que tuvo en cuenta para la liquidarle la pensión, como se puede observar: […]». CONSIDERACIONES I: El cargo aparece formulado de modo adecuado y se desarrolla por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, motivo por el cual se procede a examinarlo de fondo. Estimó el Tribunal que el actor demostró 20 años de servicios cuando el Banco Popular S.A. era oficial, lo que le permitía acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera los 55 años de edad, en tanto el cambio de naturaleza jurídica de la entidad no afectaba el derecho de jubilación del actor; además, adujo que la prestación debía ser pagada por el demandado, hasta cuando el trabajador reuniera los requisitos para acceder a la pensión del ISS, momento en el cual la pensión será de cargo de dicha entidad de seguridad social y compartida con el Banco si existiere un mayor valor a su cargo. Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes. Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007 y 1º de septiembre de 2009, radicación 37045 y 30325 respectivamente. “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \" Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: CONSIDERACIONES II: La mención de unos datos, como la fecha de retiro del trabajador y de causación del derecho pensional, sólo constituyen un referente que no tiene que comprobarse en casación, en tanto los tuvo en cuenta el Tribunal, y de ellos partió la censura; en ese sentido se observa que el ad quem concluyó que el ingreso base de liquidación se debe calcular de acuerdo al promedio de lo devengado en el último año de servicio, el cual deberá ser actualizado con base en el IPC desde la fecha de desvinculación del actor (30 de septiembre de 1988) hasta el 13 de febrero de 2001, cuando consolidó el derecho de conformidad con lo determinado por esta Sala en sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación 31278. La actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, así lo ha definido esta Sala en sentencias como las del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009, radicación 32020, 34069 y 33955, respectivamente, de tal manera que no se equivocó el sentenciador. En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. CONSIDERACIONES III: Es evidente que la controversia versa sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de los Trabajadores Oficiales, en especial la inclusión de la prima de antigüedad. Esta Sala en Sentencias del 7 de julio y 1 de diciembre de 2005, 13 de abril de 2010, radicados 25250, 26397 y 37998, entre otras, en lo pertinente expreso: “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el \"promedio de los salarios y primas de toda especie\" que éste haya devengado en el último año de servicios (Resaltado fuera del texto). La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”. El actor cumplió los requisitos exigidos legalmente para adquirir el derecho pensional, el 13 de febrero de 2001, cuando arribó a la edad de los 55 años, valga decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, cobijado por el fenómeno jurídico de la transición contemplado en el artículo 36. La pensión reconocida se debía liquidar conforme al artículo 36 referido, pero en los términos antes señalados, es decir, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, toda vez que el actor solo laboró hasta el 30 de septiembre de 1988, es decir. que no percibió salario alguno en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, tal como lo señaló el Tribunal, al confirmar la liquidación efectuada por el a quo, con las pruebas aportadas al proceso, se tomó como salario base para liquidar la pensión de jubilación, un promedio de $136.698.61 que corresponde al que el Banco calculó para liquidar el contrato de trabajo del actor, en el que está incluido un salario base de $98.550.oo, más la incidencia de las primas, allí se incluyeron valores que no son factores de salario para la pensión, como las vacaciones en dinero y los intereses de cesantía que arrojaron un total anual de $294.626.46, que al mes representa $24.555.20. Tal como lo advierte el recurrente, el representante legal del Banco demandado confesó que al actor le cancelaron una prima de antigüedad de $545.004.13. En efecto, en la pregunta 5º “Diga como es cierto si o no y yo digo que es cierto, que al señor LUIS ÁNGEL HERNÁNDEZ GARCIA el BANCO POPULAR durante el último año de servicios le reconoció y pagó una prima de antigüedad? CALIFICADA, CONTESTO: Es cierto, dicha prima le fue cancelada el día 23 de Enero de 1988, por un valor de $545.004.13” (folio 121 C. del Tribunal). La Corte definió un caso similar, en Sentencia de 17 de mayo de 2011, radicado 46358, en el sentido de indicar que no es posible tomar en su totalidad el valor de la prima de antigüedad como lo pretende el recurrente, porque lo procedente es obtener la sesentava parte, en consideración a que dicho valor corresponde a 5 años de servicios. De lo dicho surge claro que los cargos son fundados, sin embargo, no prosperan, dado que la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia, la Corte al efectuar las operaciones aritméticas en las que se incluye como factor salarial una sesentava parte de la prima de antigüedad devengada por el actor en el último año de servicios, esto es, ($9.083.40), se obtiene una cantidad inferior a la que tuvo en cuenta para la liquidarle la pensión, como se puede observar: Salario 98.550.ooIncidencia Primas 24.550. 20Prima Antigüedad 9.083.40TOTAL 132.183.60 Los cargos aunque fundados no prosperan. Sin costas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad No.39429 LUIS ÁNGEL HERNÁNDEZ GARCÍA Vs. BANCO POPULAR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.39429 Acta No.23 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS ÁNGEL HERNÁNDEZ GARCÍA contra el BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES El actor demandó al Banco para que fuera condenado a reconocerle la pensión de jubilación, a partir del 13 de febrero de 2001, las primas, mesadas atrasadas y demás derechos pensionales legales y convencionales, según el régimen de los trabajadores oficiales, la indexación de la primera mesada conforme a la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios, lo que resulte extra y ultra petita y las costas.

Expuso que laboró para el BANCO POPULAR S.A., del 24 de enero de 1968 al 30 de septiembre de 1988, es decir, 20 años, 8 meses y 6 días, en su condición de trabajador oficial; su último cargo fue el de Asistente Administrativo con salario básico mensual de $136.698,61, y, promedio real “ para efectos de la liquidación pensional ” de $220.982.oo; que cumplió 55 años de edad, el 13 de febrero de 2001; solicitó la pensión con resultados adversos.

El Banco admitió los extremos temporales, la denominación del cargo, la calidad de trabajador oficial, la edad, y que le negó la pensión reclamada; señaló que el salario promedio fue de $136.698.61, que en la liquidación de las prestaciones “ tuvo en cuenta la incidencia de las primas que deben ser consideradas por el Banco para determinar el salario base de liquidación ”; que de acuerdo con la convención colectiva la prima de antigüedad no es factor para liquidar las prestaciones, sólo lo es en una sesentava parte, para la pensión de jubilación; la bonificación se causa cuando el trabajador se retira por haber sido reconocida la pensión; que el actor cumplió 55 años de edad cuando el Banco tenía la condición de Sociedad de derecho privado y por lo tanto no le correspondía jubilarlo; se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de “prescripción”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación”.

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en sentencia del 3 de noviembre de 2006, condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al actor, pensión de jubilación, a partir del 13 de febrero de 2001, en cuantía mensual de $1.094.142.oo junto con los incrementos de ley y las costas; lo absolvió de las demás pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver los recursos de apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, confirmó la del a quo y la adicionó para indicar que la demandada tendrá a cargo la totalidad de la pensión de jubilación del actor hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez con base en sus estatutos, momento a partir del cual el Banco pagará sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión reconocida por él y la que le reconozca el ISS.

Estimó que el actor era trabajador oficial y estaba amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable “ el régimen pensional previsto para los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985 (…) ya que por la privatización de la demanda esta no se exonera del reconocimiento de derechos laborales de los trabajadores oficiales que le prestaron sus servicios cuando era entidad pública”.

Citó en su apoyo la sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2004, radicado 23818. Consideró que acertó el a quo al aplicar integralmente el régimen pensional anterior, refiriéndose a la Ley 33 de 1985, por lo que la primera mesada debía ser equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, “ en concordancia con la Ley 62 de 1985, que establece los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el Ingreso Base de Liquidación ”; avaló el salario de $136.698.61 utilizado por el Juzgado, que corresponde al que la demandada tuvo en cuenta para liquidación de las acreencias debidas a la fecha de desvinculación, no sin antes precisar que “no se demostró en el proceso que el demandante hubiere devengado un salario promedio superior ”.

Destacó que la demandada afilió al actor al ISS para el riesgo de vejez y luego de citar pronunciamientos de esta Sala de 6 de julio y 10 de agosto de 2000, y del 18 de febrero de 2003, radicados 18697, 13336 y 14163, respectivamente, concluyó que “ se equivocó el a quo al no advertir que la demandada está a cargo de la totalidad de la pensión jubilación del actor, hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez con base en sus estatutos, momento a partir del cual será a cargo de la demandada sólo el mayor valor si lo hubiere”.

Respecto de la indexación de la primera mesada pensional, confirmó la condena impuesta por el a quo, y la fórmula utilizada con apoyo en la sentencia de esta Sala del 13 de diciembre 2007, radicado 31222, pues explicó que el demandante cumplió los requisitos para la jubilación en vigencia de la Constitución Política de 1991, y que corrió un lapso entre la desvinculación del trabajador y la fecha de causación del derecho.

De otra parte, en virtud de la solicitud de la demandada para descontar de los retroactivos pensionales, las sumas que correspondan a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud, afirmó que estos se deben realizar por mandato de la Ley. RECURSOS DE CASACIÓN Se analizará primero el del Banco accionado, en tanto con el se pretende el quebranto de la sentencia acusada y la absolución total, propósito que dejaría sin éxito el recurso del actor, que aspira a un mayor valor de la condena.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el Banco persigue se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, “revoque los numerales primero y segundo del a quo, y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones ”; en subsidio pide que se “ case el numeral segundo de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el numeral primero del fallo del a quo con el fin de que en instancia, modifique dicho ordinal y en su lugar disponga, que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, precisando que, de los retroactivos pensionales deben descontarse las sumas que correspondan al pensionado por concepto de aportes para al Sistema en Seguridad Social en Salud, tal como lo expresó en las consideraciones de la sentencia impugnada”; con ese propósito formula dos cargos, con fundamento en la causal primera, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Indica que como el ad quem se fundamentó en las sentencias de la Sala, acusa la interpretación errónea de las disposiciones denunciadas; que el Tribunal ha debido tener en cuenta que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen de sus servidores, en consecuencia, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que durante el proceso expuso la demandada, entre otros argumentos, como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 13 de febrero de 2001, según se afirma en la demanda; agrega que “el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Luis Ángel Hernández García, no le corresponda (sic) aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además se pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”; añade que como no se consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores privados”.

Insiste en que es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos. RÉPLICA Reprocha la falta de señalamiento de la vía escogida, que se confundan la interpretación errónea con la aplicación indebida, además que no se explica cuál es el entendimiento errado dado por el juzgador y que legalmente corresponde; luego de otros reparos, en síntesis, aduce que esta Sala en multitud de decisiones ha establecido la improcedencia de las hipótesis esgrimidas por el Banco para denegar las pensiones de sus trabajadores y la carencia de respaldo para alegar la aplicación del régimen pensional de los trabajadores oficiales.

SE CONSIDERA El cargo aparece formulado de modo adecuado y se desarrolla por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, motivo por el cual se procede a examinarlo de fondo. Estimó el Tribunal que el actor demostró 20 años de servicios cuando el Banco Popular S.A. era oficial, lo que le permitía acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera los 55 años de edad, en tanto el cambio de naturaleza jurídica de la entidad no afectaba el derecho de jubilación del actor; además, adujo que la prestación debía ser pagada por el demandado, hasta cuando el trabajador reuniera los requisitos para acceder a la pensión del ISS, momento en el cual la pensión será de cargo de dicha entidad de seguridad social y compartida con el Banco si existiere un mayor valor a su cargo.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007 y 1º de septiembre de 2009, radicación 37045 y 30325 respectivamente.

“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Afirma que en el remoto caso de hallarse viable la pensión a su cargo, no es procedente la indexación de la primera mesada, toda vez que el demandante se desvinculó del Banco Popular el 30 de septiembre de 1988, es decir con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, razón para que no se le aplique esta ley ni la indexación de la primera mesada, según un salvamento de voto que contiene una sentencia de esta Sala, y del cual el impugnante reproduce apartes para destacar la interpretación errónea atribuida al juzgador.

RÉPLICA También al segundo cargo formula objeciones de forma, como aducir a hechos desatinos fácticos, en contra de la vía directa escogida; además reprocha que se valga de un salvamento de voto, que no corresponde a la jurisprudencia. En el fondo, sustancialmente, acude a varias sentencias de esta Sala, donde se ha predicado la procedencia de la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la Constitución de 1991; estima que debe mantenerse la sentencia acusada y alude a otros argumentos para resaltar la viabilidad de la indexación. SE CONSIDERA La mención de unos datos, como la fecha de retiro del trabajador y de causación del derecho pensional, sólo constituyen un referente que no tiene que comprobarse en casación, en tanto los tuvo en cuenta el Tribunal, y de ellos partió la censura; en ese sentido se observa que el ad quem concluyó que el ingreso base de liquidación se debe calcular de acuerdo al promedio de lo devengado en el último año de servicio, el cual deberá ser actualizado con base en el IPC desde la fecha de desvinculación del actor (30 de septiembre de 1988) hasta el 13 de febrero de 2001, cuando consolidó el derecho de conformidad con lo determinado por esta Sala en sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación 31278.

La actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, así lo ha definido esta Sala en sentencias como las del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009, radicación 32020, 34069 y 33955, respectivamente, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. RECURSO PARTE DEMANDANTE El demandante pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida “ en cuanto aplicó indebidamente una ley que no corresponde, al dar por establecido un salario base de liquidación de la pensión inferior al señalado en la Ley pertinente”, para que, en sede de instancia, “ revoque parcialmente” la sentencia de primer grado, “ reafirmándose” que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen de los trabajadores oficiales, por lo que corresponde aplicar el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y el 36 de la Ley 100 de 1993, precisando el correspondiente monto pensional inicial en aplicación de estas normas.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que fueron oportunamente replicados; dada la similitud de normas denunciadas, su argumentación y el propósito común, se resolverán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera, por violación de la Ley sustancial, por cuanto infringe “los artículos 1º,3º, 4º, 11, 36 ley 100 de 1993, artículos 14, 21, 55 del C.S. del T. y S.S., concordantes con los artículos 1º, 2º, 29, 48, 53, y 83 de la C.P., en relación con los artículos 73 del D. 1848 de 1969, 4º, 9º, 1.603 del C.C.; 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del C.R.P.M., normas que dejo de aplicar” “La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al ad quem a aplicar erróneamente el artículo 1ºde la Ley 62 de 1985, lo que llevo a la inaplicación de las normas contenidas en el inciso 3º del artículo 36, 288 de la Ley 100/93 y 145 del C.P.L. y la S.S., artículo 73 del D. 848/69 (sic)”.

Expone esencialmente que la acusación versa sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de los Trabajadores Oficiales, pues el Tribunal desconoce este régimen y opta por aplicar indebidamente una norma que es la Ley 62 de 1985 que regula “los aportes” a la Caja de Previsión de los empleados oficiales, cuando el demandante fue afiliado al ISS y su situación legal lleva a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que corresponde “ al 75% del promedio de salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio ”.

Señala que el ad quem debió atender lo solicitado en el recurso de apelación por lo cual procede la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL y en sede de instancia ordenar la aplicación integral y hermenéutica del régimen pensional de los Trabajadores Oficiales, contenidos en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, así como en el principio de favorabilidad ya reseñado.

RÉPLICA Aduce que el soporte de la decisión del Tribunal, respecto de la aplicación de la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicios, es por considerar que el demandante al momento de la desvinculación 30 de septiembre de 1988, el Banco era una Sociedad de Economía Mixta regida por las normas propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y concluir que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que ha sido reiterativa la Sala de Casación Laboral en considerar que “ la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 debe ser reconocida y pagada por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, pero no en cuanto a la determinación del salario base de liquidación, determinación que debe ceñirse a lo previsto en el mencionado artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ”.

Que no debe remitirse al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 para determinar la cuantía de la pensión, sino a la Ley 33 de 1985 que era el régimen anterior vigente al que se encontraba afiliado Hernández García. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por infringir “los artículos 73 del D.1848 de 1969, 4 del D. 1045 /78, Ley 33/85, artículo 1º parágrafo 3º, D.3135/68, 1º,3º,4º,7º,11, 36 de la Ley 100/93, artículos 14, 21, 55 del C.S. del T. y S.S., 60 del C.P.L. concordantes con los artículos 1º, 2º,29, 48, 53, y 83 de la C.P. en relación con los artículos 4º, 9º, 1.603 del C.C.; 5º de la Ley 57 de 1.887 y 52 del C.R.P.M., normas que dejó de aplicar.

“La infracción indirecta de las disposiciones legales mencionadas llevó al ad quem a aplicar el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, lo que condujo a la inaplicación de las normas contenidas en el inciso 3º del artículo 36, 288 de la Ley 100/93 y 145 del C.P.L. y la S.S. y artículo 73 del D. 848/69 (sic)”. Expone que el Tribunal, al confirmar el fallo de primera instancia, convalidó el error en relación con el salario promedio devengado por el actor durante el último año de servicios.

Los yerros cometidos por el tribunal, a juicio del impugnante, fueron: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicios fue de $136.698.61 mensuales, por falta de apreciación de las pruebas militantes en el plenario contenidas a f. 121 y 184 del plenario (sic). 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el 23 de enero de 1988, (durante el último año de servicios, comprendido del 1 de octubre de 1887 al 30 de septiembre de 1988), la demandada le reconoció y pagó la prima de antigüedad pactada convencionalmente, correspondiente a 20 años de servicios, en la suma de $ 545.004.13, por falta de apreciación de la confesión de parte (f. 121) y la documental de folio 184. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad es factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, por falta de apreciación del artículo 17 de la Convención Colectiva suscrita en el Banco Popular el 28 de diciembre de 1981 (f.160). 4.- No dar por demostrado, estándolo, que los pagos salariales efectuados al demandante por la demandada, constitutivos de salario promedio del último año fueron de $2.175.887.15, conforme las probanzas militantes en el proceso a folios 45 a 83, 121 y184. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio devengado por el actor, conforme la prueba documental obrante, durante el último año de servicios fue de $196.701.oo por falta de apreciación documental obrante a folios 45 a 83, 121 y 184.

Lo anterior llevó ( )… al desatino de considerar que el salario promedio establecido por la demandada para la liquidación final de cesantía en $136.698.61, era el que se debería tomar para la liquidación de la pensión de jubilación, incurriendo en error de hecho, por falta de apreciación de pruebas, (fls.45-83, 184,121) en desconocimiento a lo indicado en el artículo 60 del C.P.L., lo cual condujo al Tribunal a confirmar la indebida liquidación pensional efectuada por el juez de primera instancia”.

Que es evidente que no se tomaron en cuenta los documentos visibles a los folios 45 a 83 y 184, donde consta en forma detallada y precisa los pagos laborales reconocidos al actor durante el último año de servicios y que permite establecer la suma de los conceptos por prima de toda especie y salarios en $2.360.409.oo, que al dividirse por 12 resulta como salario promedio real $196.701, mensual, como IBL, suma sobre la cual se ha debido liquidar el monto pensional, según el artículo 73 del D. 1848 de 1969 y la doctrina de esta Sala.

Por tal razón, expone que debe casarse parcialmente la sentencia del ad quem y en sede de instancia, revocar parcialmente la del a quo, en relación al monto pensional inicial, al tenor de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, para corregir los errores y aplicar los principios de igualdad, debido proceso, y de legalidad, así como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conforme a la vigente jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicado 31.222.

RÉPLICA Aduce que la falta de aplicación de la norma legal constituye la infracción directa de la misma, que el cargo no puede prosperar pues se plantea a través de consideraciones puramente fácticas, lo que significa que el recurrente equivoca la vía. Que las pruebas que aparecen acreditadas en el plenario, tales como la convención colectiva permiten concluir los factores de salario para liquidar cesantía, pero no para el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante que no puede ser otro que el consagrado en la Leyes 33 y 62 de 1985, que no es diferente a $136.698.61.

SE CONSIDERA Es evidente que la controversia versa sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de los Trabajadores Oficiales, en especial la inclusión de la prima de antigüedad. Esta Sala en Sentencias del 7 de julio y 1 de diciembre de 2005, 13 de abril de 2010, radicados 25250, 26397 y 37998, entre otras, en lo pertinente expreso: “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios (Resaltado fuera del texto).

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”. El actor cumplió los requisitos exigidos legalmente para adquirir el derecho pensional, el 13 de febrero de 2001, cuando arribó a la edad de los 55 años, valga decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, cobijado por el fenómeno jurídico de la transición contemplado en el artículo 36.

La pensión reconocida se debía liquidar conforme al artículo 36 referido, pero en los términos antes señalados, es decir, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, toda vez que el actor solo laboró hasta el 30 de septiembre de 1988, es decir. que no percibió salario alguno en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, tal como lo señaló el Tribunal, al confirmar la liquidación efectuada por el a quo, con las pruebas aportadas al proceso, se tomó como salario base para liquidar la pensión de jubilación, un promedio de $136.698.61 que corresponde al que el Banco calculó para liquidar el contrato de trabajo del actor, en el que está incluido un salario base de $98.550.oo, más la incidencia de las primas, allí se incluyeron valores que no son factores de salario para la pensión, como las vacaciones en dinero y los intereses de cesantía que arrojaron un total anual de $294.626.46, que al mes representa $24.555.20.

Tal como lo advierte el recurrente, el representante legal del Banco demandado confesó que al actor le cancelaron una prima de antigüedad de $545.004.13. En efecto, en la pregunta 5º “Diga como es cierto si o no y yo digo que es cierto, que al señor LUIS ÁNGEL HERNÁNDEZ GARCIA el BANCO POPULAR durante el último año de servicios le reconoció y pagó una prima de antigüedad? CALIFICADA, CONTESTO: Es cierto, dicha prima le fue cancelada el día 23 de Enero de 1988, por un valor de $545.004.13” (folio 121 C. del Tribunal).

La Corte definió un caso similar, en Sentencia de 17 de mayo de 2011, radicado 46358, en el sentido de indicar que no es posible tomar en su totalidad el valor de la prima de antigüedad como lo pretende el recurrente, porque lo procedente es obtener la sesentava parte, en consideración a que dicho valor corresponde a 5 años de servicios. De lo dicho surge claro que los cargos son fundados, sin embargo, no prosperan, dado que la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia, la Corte al efectuar las operaciones aritméticas en las que se incluye como factor salarial una sesentava parte de la prima de antigüedad devengada por el actor en el último año de servicios, esto es, ($9.083.40), se obtiene una cantidad inferior a la que tuvo en cuenta para la liquidarle la pensión, como se puede observar: Salario 98.550.oo Incidencia Primas 24.550. 20 Prima Antigüedad 9.083.40 TOTAL 132.183.60 Los cargos aunque fundados no prosperan.

Sin costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de noviembre de 2008, de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LUIS ÁNGEL HERNÁNDEZ GARCÍA le promovió al BANCO POPULAR S.A. Sin costas en los recursos extraordinarios.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 22