PAGE 2 Casación rad. N° 39418 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 39418 Acta No. 14 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ANA TERESA AGUDELO GUTIÉRREZ contra la sentencia de 26 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente se reconoce personería al abogado Luis Enrique Ladino Romero c.c. N° 79’153.582 de Usaquén y T.P. N° 37.124-D1 del C. S. de la J., para actuar como apoderado del Instituto demandado en los términos del poder obrante a folio 43 del Cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES.- 1.- ANA TERESA AGUDELO GUTIÉRREZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y haber cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Pidió además la indexación de la deuda pensional. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que nació el 1° de abril de 1945 cumplió 55 años de edad el 1° de abril de 2000. Cotizó al Instituto a través de varios empleadores desde 1969. Su último empleador fue Confecciones Marinella habiendo laborado 12 años y 5 días, desde el 26 de octubre de 1987 hasta el 31 de octubre de 1998, es decir 617 semanas.

La Administradora demandada le negó la prestación argumentando que sólo contaba con 429 semanas cotizadas en el lapso de 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. El representante de la empresa Marinella le explicó al Instituto que los aportes no fueron continuos debido a su situación de concordato desde el 1° de julio de 1998, pero que el 11 de octubre de 1999 se llegó a un acuerdo con la Superintendencia de Sociedades en el cual se estipuló un plazo para el pago de dichos aportes.

Al resolver la apelación el Instituto ajustó el número de semanas cotizadas a 969 en toda la vida laboral y 493 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y frente a otros manifestó atenerse a lo que resultara probado, sostuvo que la actora no reúne el número mínimo de semanas exigido por la ley, incluyendo las cotizaciones efectuadas por Confecciones Marinella; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y la innominada (fls. 51 a 54). 3.- Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2006, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, condenó al Instituto al pago de la pensión de vejez, a partir del 1° de abril de 2000, en cuantía del salario mínimo legal vigente.

Impuso por concepto de mesadas causadas y no pagadas entre el 1° de abril de 2000 y noviembre 30 de 2006, la cantidad de $31’088.100,oo. Absolvió de las demás pretensiones (fls. 146 a 152). II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el Instituto demandado, revocó el fallo del Juzgado y absolvió al ISS de todos los cargos.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, el Juzgador de segundo grado analizó las pretensiones de la actora a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, por cuanto ella se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento en que entró en vigor el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994), tenía más de 35 años de edad.

Sostuvo el Tribunal que la demandante tenía 55 años, y en cuanto al número de cotizaciones afirmó que no reunía dicho requisito, pues contaba con 970,7142 semanas de aportes en toda la vida laboral y 494 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad que se deben contabilizar entre el 1° de abril de 1980 y el 1° de abril de 2000.

Dijo textualmente: “…la historia laboral revela que la demandante realizó aportes durante toda su vida laboral comprendida entre el 23 de marzo de 1970 y febrero de 1998 sumaron un total de 6.795 días que equivalen a 970.7142 semanas de cotización que aunque son significativas no resultan suficientes para cumplir con las expectativas concesionarias del derecho prestacional especial, así que se revisará entonces si se da la excepción, esto es, las 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad que se deben contabilizan entonces entre el 1° de abril de 1980 y el 1° de abril del año 2000, para encontrar que esos aportes fueron por espacio de 3.458 días que representan un total de 494 semanas de cotización, lapso que igualmente resulta importante pero no el idóneo para que se le reconozca y ordene el pago de la pensión de vejez peticionada; advirtiéndose que se han cuantificado esos lapsos o periodos que han sido reportados en la documentación obrante en el plenario, porque pese a que la demandante afirmó que su última empleadora se encontraba en ‘concordato’ y que había realizado un acuerdo de pagos con el Instituto de Seguros Sociales, uno de los acreedores, que incluía aquéllos periodos o ciclos insatisfechos, la verdad es que aquí nada se aportó ni oficializó como para determinar si en realidad de verdad existían algunos periodos aceptados y reconocidos como adeudados y sobre todo con posibilidad de pago retroactivo y efectividad para atender los derechos derivados de dicho acuerdo, además, tampoco se demostró si se habían realizado esos pagos escalonados o paulatinos y cuál su efecto, aspecto que si quería que fuera atendido debió ser acreditado en debida forma en este proceso, así que el material probatorio incorporado no revela la satisfacción total de las exigencias legales para optar por la pensión de vejez.

Por lo tanto, se dice que le asiste razón a la entidad apelante al señalar que aún no se han cotizado las 500 semanas exigidas como mínimo por la legislación anterior como consecuencia de la aplicación o atención del régimen de transición que asiste a la demandante y que siempre ha tenido en cuenta la entidad, contrariamente a lo afirmado por aquélla en su demanda, resultando entonces viable la atención de la alzada, puesto que se observa que la cuantificación de primera instancia se hizo bajo el supuesto de que los periodos o ciclos cotizados siempre fueron por el total del mes, es decir, de 30 días, cuando el reporte enseña que no fue así, sino que hay periodos parciales, por días, como ocurrió en marzo de 1995 que se cotizó sólo 6 días, lo que disminuye esa totalidad de semanas cotizadas y de ahí la diferencia que se encontró y, de ahí que tenga que señalarse que la decisión de primera instancia será revocada en su totalidad, como en efecto se hará, y por ello se absolverá a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones que fueron elevadas en su contra”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Ad quem y en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal fin formula dos cargos, de los cuales por razones de método la Corte estudiará el segundo, así: CARGO SEGUNDO.- Acusa por vía indirecta “los artículos 40 del Decreto 1406 de 1990, artículo 6 del Decreto 1161 de 1994, 10, 11, 12, 20 de la Ley 100 de 1993”.

Cita como erróneamente apreciada la Historia Laboral (fls. 64 a 69 y 135 a 139). En la demostración sostiene el censor que el juzgador de segundo grado valoró en forma equivocada la Historia Laboral “que es la prueba con la que se determinaría el número real de semanas cotizadas”. Precisa que en algunos periodos de aportes a partir de enero de 1995 no se reflejan 30 días cotizados, pero si se revisan las respectivas novedades entre esa fecha y febrero de 1998, se observa que la empresa Marinella S.A., aunque reportó un número inferior de días laborados porque en los otros la trabajadora se encontraba en incapacidad o vacaciones, cotizó por los 30 días completos, tal como lo exigen los Decretos 1161 de 1994 y 1406 y 806 de 1998.

Asevera que: “… el juez de segunda instancia al realizar el conteo de semanas de cotización que se reflejaban en la historia laboral que sirvió de base para determinar el derecho de la Señora AGUDELO no advirtió que dichos días de cotización tenían una razón de ser y es que se encontraban supeditados a novedades como incapacidad o vacaciones, situaciones jurídicas en las cuales se continúan haciendo cotizaciones normales a pensión, como si el trabajador estuviese trabajando como lo determina la ley, tampoco revisó el aporte realizado por el patronal respectivo con lo cual hubiese comprobado que el pago de la cotización correspondía a 30 días por cada mes, el patronal nunca realizó pagos por debajo de la cotización mensual que debía realizar por su trabajadora ANA TERESA AGUDELO, el juez de instancia solo se limitó a explicar que el juez de primera instancia se equivocó al realizar conteo de meses por 30 días, cuando existen meses con menos días y pone el ejemplo de marzo de 1995 en el cual solo se cotizaron 6 días lo que disminuye la totalidad de semanas cotizadas, pero no entró en detalles en el porque (sic) se indicaban solo 6 días, y que si bien es cierto eran 6 días efectivamente laborados los otros restantes eran días en incapacidad y el valor de la cotización se realizó por 30 días como se comprueba con la misma historia laboral, ejercicio que era obligación del juzgador realizar ya que es claro que los trabajadores así se encuentren en vacaciones o incapacidad el valor de la cotización se realiza completa como lo exige la ley ya que no puede afectar derechos prestacionales”.

El opositor estima que el cargo debe ser desestimado, pues no se enunció el presunto dislate fáctico del sentenciador. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Del contexto de la demostración del cargo encuentra la Corte que el error fáctico que la censura le enrostra al Tribunal, es haber realizado un “un conteo erróneo de las semanas de cotización” reflejadas en la Historia Laboral, “sin advertir situaciones jurídicas como los son las incapacidad y las vacaciones y revisar de igual forma el valor de la cotización pagada por parte del empleador”.

En esa medida pierde sustento la crítica del opositor de que no se señaló la deficiencia fáctica imputada a la sentencia. Revisada la Historia laboral de cotizaciones de la actora al Instituto, para la Sala es evidente que el sentenciador de segundo grado se equivocó de manera evidente al apreciar ese elemento probatorio, pues dedujo que no se cumplía el mínimo de 500 semanas de aportes en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, exigido para acceder a la prestación de vejez reclamada, por cuanto en varios ciclos como el de marzo de 1995 se hicieron cotizaciones parciales.

La actora como beneficiaria del régimen de transición, hecho que no se discute en el proceso, podía consolidar la prestación por vejez si cumplía los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, esto es, 55 años o más de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas de aportes sufragados en cualquier tiempo.

Efectuada la contabilización de semanas que aparece registrada en la Historia laboral, se halló que la demandante entre la fecha en que cumplió 55 años de edad esto es el 1° de abril de 2000 y el 1° de abril de 1980 – que comprende el lapso de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad-, sufragó 502,4286 semanas al régimen de pensiones, por lo que se satisfacen las exigencias legales para que se estructure el derecho a la prestación periódica por vejez.

Y es que el error del sentenciador Ad quem fue palmar cuando estimó que por el mes de marzo de 1995, se efectuó cotización parcial, cuando lo cierto es que el empleador Confecciones Marinella S.A., canceló el aporte por el total del ciclo de 30 días, aunque registró en el formulario de Autoliquidación un numero menor de días trabajados en el mes, lo que de todas maneras no altera la circunstancia de que la cotización se hizo completa y que en el proceso no se discutió la validez de dichos aportes, por lo que debían ser tenidos en cuenta para integrar el total sufragado por la demandante.

Por las razones anteriores el cargo prospera. Dadas las resultas de esta acusación, la Corte queda eximida de abordar el estudio del cargo primero que pretendía idéntico objetivo. En instancia además de lo dicho en sede de casación, se ha de precisar que según la Historia Laboral de la actora por los meses de enero de 1996 y julio de ese mismo año la cotización también se hizo por los ciclos completos, lo que le permitió acumular 502,4286 semanas de aportes, y en esa medida se ha de confirmar el fallo del Juzgado que fue receptivo a las súplicas de la actora.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo segundo. Las de las instancias a cargo del Instituto demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 26 de noviembre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por ANA TERESA AGUDELO GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia confirma el fallo de 12 de diciembre de 2006, del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia