Proceso Nº 15 Segunda instancia 39.414 HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 271 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 28 de marzo de 2012, el Tribunal Superior de Buga declaró al señor Harold Gamboa Velásquez autor penalmente responsable de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de los terceros Oscar Sierra Arciniegas, Heladio Angulo Angulo y Diógenes Sinisterra Arrechea.

Le impuso 76 meses de prisión y de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $ 55.381.612,09, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En la misma decisión, el Tribunal decretó la prescripción de la acción penal por el peculado originado en los procesos laborales instaurados por José Merino Lozano Racines y Arnulfo Cárdenas Caicedo.

El procesado interpuso apelación respecto de la condena, y los delegados del Ministerio Público y de la Fiscalía en relación con la prescripción decretada. La Corte resuelve esas impugnaciones.

ANTECEDENTES 1. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá adelantó investigación en contra del doctor Harold Gamboa Velásquez, quien en su condición de Juez 1º Laboral del Circuito de Buenaventura tramitó cinco procesos (impulsados por las personas relacionadas arriba) en los cuales emitió, entre los años 1993 y 1995, providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, que determinaron pagos indebidos a favor de terceros, las cuales omitió someter al grado de consulta ante su superior funcional. 2.

El 25 de octubre de 2007 se declaró la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de prevaricato por acción. 3. El 26 de junio de 2008 se acusó a Gamboa Velásquez como coautor de un concurso de delitos de peculado por apropiación, agravado en los términos del inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980. La decisión causó ejecutoria el 16 de julio del mismo año. 4.

Luego de adelantadas las audiencias preparatoria y pública, fue proferida la sentencia objeto de apelación. RAZONES DE LOS RECURRENTES Primero. El acusado, doctor Gamboa Velásquez, se pronuncia así: 1. Se detiene en razones propias, apoyadas con jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema, respecto de la improcedencia del grado jurisdiccional de la consulta en los asuntos laborales por él resueltos, o cuando menos de la incertidumbre al respecto.

Por tanto, el no envío de su parte de los expedientes para que se surtiese la consulta no constituye ilicitud alguna, ni, menos, que se trate de una decisión manifiestamente contraria a la ley, como la Corte argumentó en el radicado 34.175 (sentencia del 10 de agosto de 2010), desde donde concluye que sus fallos causaron ejecutoria material, según el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente por entonces y, por ende, no podían ser objeto de revisión y revocatoria como consecuencia de la tardía consulta ordenada en forma indebida por el Consejo Superior de la Judicatura, ente que, además, infringió las normas legales sobre la competencia territorial, de lo cual deriva que los tribunales que revocaron sus decisiones carecían de este factor de competencia y, por tanto, tales proveídos están viciados de nulidad.

Así, esas providencias revocatorias no podían tenerse como fundamento para proferir la sentencia de condena en su contra, en tanto las mismas comportaban pruebas nulas de pleno derecho, luego, entonces, dentro del proceso no existe ninguna decisión que demuestre que los fallos del acusado fueron desacertados. 2. Dentro de los procesos laborales adelantados por Oscar Sierra Arciniegas, Heladio Angulo Angulo y Diógenes Sinisterra Arrechea, el Tribunal afirmó que las pretensiones y los hechos no eran concretos por haberse plasmado genéricamente sin cumplir los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, pero desconoció que para el actor es suficiente indicar que su pensión no fue liquidada correctamente conforme a las previsiones de la convención colectiva de trabajo, pues implícitamente ello exige la revisión de todos los factores salariales.

Además, era a la empresa demandada a la que correspondía excepcionar en el evento de no haber entendido las pretensiones; como no lo hizo, mal podía la segunda instancia tener por demostrada la ausencia de un presupuesto procesal. De otra parte, en inspecciones judiciales (pruebas legales solicitadas por los demandantes) se pudo establecer el promedio del salario devengado.

Incluso, si la demanda resultaba oscura, vaga o imprecisa, la función del juez le exigía interpretarla al proferir sentencia. Cita múltiples apartes de fallos de segunda instancia, proferidos por tribunales superiores de distrito, para afirmar que en ellos no hubo una fijación exacta de los hechos ni las pretensiones, lo cual no constituyó obstáculo para decidir. 3.

La Sala Laboral, en criterio admitido por el Tribunal para condenarlo, estimó infringido el artículo 131 de la convención en tanto dispuso que debía considerarse lo devengado en el último año de servicios, desde donde no podían incluirse factores como la prima de antigüedad proporcional, las vacaciones y la prima de servicios, pues esos rubros fueron recibidos en el momento del retiro y no en el año previo.

El argumento no es admisible, pues lo que importa no es cuándo le fueron pagadas esas sumas, sino que ellas fueron causadas en los doce meses anteriores. 4. El Tribunal no puede deducir el dolo a partir de decisiones adoptadas por la misma Corporación, pues ha debido estarse a los precedentes de cada caso y concluir que las determinaciones cuestionadas se fundamentaron en las pruebas. 5.

El prevaricato, tomado como fundamento para causar detrimento al patrimonio estatal, no se estructura si la aplicación de la ley permite varias interpretaciones, pues en tal caso la adoptada por el acusado deja de ser manifiestamente contraria a la norma, sin que tal pueda deducirse por la simple revocatoria de la segunda instancia e, incluso, de una decisión en sede de casación, como que este recurso procede por infracción de la ley, de donde deriva que la violación a la legalidad, en sí misma, no estructura el prevaricato, en tanto precisamente la corrección de tales falencias se logra por medio de los recursos. 6.

Para cuestionar si entre sus funciones como juzgador existía una disponibilidad jurídica respecto de los dineros cuyo pago ordenó, hace un recuento de las facultades legales de un juez laboral y concluye que en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo no se estipuló que la jurisdicción ordinaria laboral conociera de conflictos jurídicos relacionados con “ bienes oficiales ”, de tal forma que el juez laboral no profiere decisiones sobre tal clase de bienes, sino que resuelve sobre conflictos laborales, llegándose al absurdo de que cuando se afecta el patrimonio oficial se tipificaría el peculado, pero tratándose de un empleador particular ello no sucedería. Por tanto, los operadores judiciales no pueden incurrir en peculado porque las condenas a pagar sumas de dinero se desprenden de una providencia propia de la función judicial y en el supuesto de que esta contraríe la ley solamente se estructura el prevaricato, conducta por la cual se cesó el procedimiento dada la prescripción. 7.

Mediante sentencia en firme, el acusado fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, en el entendido de que incrementó su patrimonio con ocasión del ejercicio de juez laboral, precisamente en la época en que profirió las condenas censuradas, de donde surge que el posible atentado contra la administración pública no quedó en la impunidad; por sustracción de materia, entonces, con aquel fallo fue sancionado por el peculado.

Así, la sentencia apelada vulnera el principio del non bis in ídem, imponiéndose cesar el procedimiento. Solicita se revoque la providencia impugnada y se lo absuelva. Segundo. Los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público solicitan se revoque la prescripción decretada en relación con los fallos emitidos en los juicios laborales adelantados por José Merino Lozano Racines y Arnulfo Cárdenas Caicedo, en tanto estiman que ese instituto no operó. Para la Procuraduría, el Tribunal dejó de considerar los dineros que, como mesadas, recibieron los pensionados mes a mes.

Por ello, debe revocarse la cesación de procedimiento y devolver el asunto al A quo para que profiera sentencia sobre esos casos. La Fiscalía argumenta de manera similar, pero reclama de la Corte emita fallo condenatorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la prescripción de la acción penal 1. El Tribunal cesó el procedimiento en relación con los juicios laborales impulsados por José Merino Lozano Racines y Arnulfo Cárdenas Caicedo, por estimar que respecto de ellos se causó la prescripción de la acción penal, por cuanto solamente debían ser consideradas las sumas que el juzgador ordenó pagar en sus fallos ($ 3.117.100 y $ 3.381.529,32, respectivamente), las cuales eran inferiores a 50 salarios mínimos legales de la época, resultando de aplicación del atenuante previsto en el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal de 1980, de donde surgía que entre la comisión del hecho y la acusación transcurrieron más de los 10 años en los cuales operaba el instituto.

Para el efecto, dijo apoyarse en las decisiones de la Corte del 3 de diciembre de 2009 y 22 de junio de 2011 (radicados 31.922 y 33.387). 2. Lo primero que debe decirse por la Corte es que, de asistir la razón al Tribunal, su decisión ha debido ser la de declarar nula la acusación y, como consecuencia, decretar la preclusión, en tanto lo actuado con posterioridad a que operase la prescripción resultaba inválido. 3.

Lo segundo, que si bien asiste razón a los recurrentes, la solución no está dada por la pretensión de la Fiscalía de que, previa revocatoria de la orden de cesación de procedimiento, la Sala emita la sentencia respectiva, pues es evidente que, de hacerlo, infringiría el postulado de la doble instancia, en tanto el Tribunal emitió un auto interlocutorio (la cesación tiene ese carácter), no un fallo, de donde surge que, como con acierto postula el Ministerio Público, lo que se impone es que, vuelto el expediente al A quo, este emita sentencia respecto de los dos hechos referidos, sin que haya lugar a nulidad alguna, pues la irregularidad parte de la ausencia de pronunciamiento, cuya solución consiste precisamente en que se profiera, y, respecto de los derechos del acusado, en el supuesto de que la decisión sea de condena, ellos se garantizan con el instituto de la acumulación jurídica de penas. 4.

La Corte revocará la decisión de cesar el procedimiento, disponiendo que, en su lugar, una vez el expediente regrese al Tribunal, profiera la sentencia que en derecho corresponda. Para hacerlo, reitera lo expuesto en proveído del 21 de marzo de 2012 (radicado 38.384), en donde, al hacer precisión sobre el tema, se dejaron sin sustento los argumentos del Tribunal en sentido contrario.

Dijo la Corte: “En la sentencia que corresponde al radicado No. 31.922, dictada el 3 de diciembre de 2009, nada se dijo al respecto, incluso, porque los supuestos de hecho son absolutamente diferentes a los que ahora son objeto del proceso. En aquella oportunidad las condenas se profirieron por unas sumas fijas referidas a cesantía, reliquidación de cesantía e indemnizaciones, cuyo pago difiere en todo de lo que, como en este caso, obedeció a las pretensiones, es decir, a la reliquidación de la pensión, cuyo monto, por la naturaleza de la obligación, debe cancelarse sucesiva y periódicamente.

En la sentencia del 8 de noviembre de 2011, dictada en el radicado No. 35.731, sí se mencionó, al hacer referencia a la declaratoria de prescripción de algunas de las conductas imputadas al procesado, debido a que la primera instancia estimó que la cuantía que debía observarse para el efecto era la que previamente había depositado Foncolpuertos a favor de los demandantes, que no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales de la época; empero, tal alusión corresponde al recuento de la decisión impugnada, misma que, dicho sea de paso, no podía modificarse, por ser el sentenciado apelante único.

En lo demás, esa decisión hizo expresa mención y reproche en relación a la totalidad de las millonarias sumas de las que finalmente se apropiaron los terceros beneficiados por GAMBOA VELÁSQUEZ con sus fallos. A su vez, en el fallo del 24 de agosto de 2011, emitido dentro del proceso radicado No. 36.117, si bien se toman en cuenta unos valores fijos cancelados luego de surtirse los procesos ejecutivos, tal evento fue apenas una referencia a los conceptos así liquidados, mismos que sobrepasaban los 50 salarios mínimos legales mensuales, lo cual hacía nugatorio analizar si debían tenerse en cuenta todos los desembolsos que hizo Foncolpuertos para determinar el total de lo apropiado.

La Sala, entonces, para responder al sustento jurisprudencial tomado en consideración por el Tribunal, jamás ha precisado que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales, ascienda únicamente a la suma escueta que se pague inmediatamente después de emitido el fallo. Ni es cierto, como parece entenderlo el A quo, que la condición de delito de ejecución inmediata del peculado, conduzca a esa conclusión. Ahora bien, al proferir las sentencias en los procesos laborales, el entonces Juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, impartió las órdenes para que se reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento y se continuaran cancelando las mesadas en los montos que indicaba en esas providencias Desde cada uno de esos momentos, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso jurídicamente de los recursos de la empresa estatal a favor de los demandantes y, durante los días 11 de agosto de 1993, 2 de agosto de 1994 y 6 de septiembre de 1994, simplemente ordenó que se les entregaran a los demandantes…, las sumas de $2’964.388,23, $3’343.166,92 y $4’911.398,67, respectivamente, las cuales correspondían a la diferencia de la pensión reajustada desde su reconocimiento hasta las fechas de emisión de los fallos, y a las costas del proceso, dinero que tenía directamente a su disposición, representado en títulos judiciales del Banco Popular, en donde previamente habían sido consignados por la demandada Foncolpuertos.

En cumplimiento de las sentencias, la empresa oficial les canceló por reajuste de las pensiones de jubilación a… $30’522.718,33, entre marzo de 1993 y agosto de 2005; a… $28’640.130,56, desde abril de 1994 hasta junio de 2006; y, a… $29’774.266,73, a partir de mayo de 1994 y hasta abril de 2002. Es evidente que al proferir cada una de las sentencias, el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual.

Debe asegurarse que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago. De aceptarse esta última posición, se llegaría al absurdo de que en caso de no condenarse, en el proceso laboral, al pago de la reliquidación con retroactividad al momento de reconocerse la pensión, no podría determinarse la cuantía de lo apropiado o ésta, a lo sumo, ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensional en el primer mes, sin que pudieran tenerse en cuenta los desembolsos futuros.

El menoscabo de los recursos públicos se logró establecer en el proceso con la relación de los pagos que mensualmente se les hicieron a los ex trabajadores beneficiados con los ilícitos fallos judiciales, conforme lo detalló el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, al disponer la revocatoria de los reajustes concedidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Se deduce, entonces, que los actos desplegados por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ estuvieron dirigidos a lograr la apropiación de recursos públicos y para ese fin ejerció el poder de disposición jurídica que les permitió a los pensionados apropiarse del dinero de Foncolpuertos, empresa a la que le cobraron por lapsos aproximados a los 10 años, reajustes pensionales que la demandada sólo pudo rehuir a partir de la revocatoria de las ilegales sentencias laborales, lo cual demuestra que la entidad estatal hubo de ceder ante la facultad de decisión del ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, porque no de otra forma hubiese asentido reajustar la mensualidad y sostener los pagos durante todos esos meses.

Lo anterior significa que estamos frente a un delito de ejecución instantánea, pero de efectos patrimoniales diferidos, pues se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo. A pesar de que cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública, el daño total, o mejor, la visualización global de los efectos patrimoniales consecuentes a la decisión del funcionario judicial, sólo puede definirse a partir de la suma de esos pagos parciales.

Precisamente, el hecho de que se atribuya al procesado la disponibilidad jurídica de los bienes, informa de cómo el asunto examinado debe mirarse desde óptica distinta a aquellos en los cuales la persona acusada goza de la disponibilidad material, pues, en estos últimos sí es posible advertir de un desplazamiento inmediato del bien, al tanto que en los primeros es necesario que esa facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado.

La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto –como parece entenderlo el A quo–, sino mediante una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagaran en adelante, periódicamente, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas.

Así las cosas, el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal.

Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.

Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial.

Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión –acto de disposición jurídica único atribuido al procesado– que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial. Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado.

En consecuencia, por tratarse de sumas de dinero actualmente determinadas, deberá tenerse en cuenta que la cuantía de lo apropiado en los tres casos que son objeto de análisis, superó los 50 salarios mínimos legales mensuales a los que se refiere el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Como quiera que la pena máxima prevista para esos casos es de 15 años, que deberán incrementarse en una tercera parte para efecto de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, contados a partir de la perpetración del delito, es claro que para el momento de ejecutoria de la resolución de acusación –23 de abril de 2009– ese lapso aún no había transcurrido.

Entonces, de conformidad con las precedentes consideraciones, se revocará la providencia por la que la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga declaró la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. En su lugar, se ordenará devolver el expediente a esa dependencia judicial para que proceda a dictar la sentencia que corresponda”.

Sobre la sentencia condenatoria La Corte ratificará el fallo apelado y resolverá la impugnación bajo los lineamientos del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su competencia a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos.

Las razones son las que siguen, debiéndose advertir que, en atención a que la situación por valorar es similar a la analizada dentro del radicado 39.173 y especialmente porque los argumentos del procesado en la presente apelación son idénticos a los allí expuestos por la misma vía, la Sala seguirá los lineamientos de la sentencia proferida en aquel caso (del 11 de julio de 2012). 1.

Una argumentación central del doctor Gamboa Velásquez radica en el entendido equivocado de que sus sentencias se tienen por manifiestamente contrarias a la ley única y exclusivamente por las revocatorias de que fueron objeto por parte de su superior funcional y que los fallos de la segunda instancia se constituyen en la prueba de la tipicidad del peculado (consumado a partir de sus decisiones).

El yerro parte de asumir que de no haber sido revisadas las decisiones, estas no estructurarían el prevaricato (declarado prescrito), o, lo que es lo mismo, que lo manifiestamente ilegal depende, no de la providencia, sino de la suerte que corra la misma en virtud de la consulta, la apelación o la casación que procedan contra ella, cuando lo incontrastable es que la contrariedad con la ley resulta de lo plasmado en el fallo hecho público y no de las posturas de los superiores funcionales. 2.

Por lo mismo, para el juez penal que valora la posible contrariedad con la ley de los fallos censurados, la decisión del juez laboral de segunda instancia al revisarlos no estructura prueba alguna, en tanto para la órbita penal esa determinación solamente comporta una opinión, no la demostración del prevaricato. Por mejor decir, que los fallos señalados de prevaricadores hubiesen sido revisados por vía de apelación, o consulta, o que causaran ejecutoria en única instancia, ni quita ni pone respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues este deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su confrontación con la ley. 3.

Si bien en la acusación y el fallo de instancia hubo alusión al tema del no sometimiento de las sentencias laborales a la consulta, lo cierto es que de ello no se hizo derivar ni la tipicidad ni la responsabilidad, en cuanto se insistió en que tales aspectos se estructuraban a partir de que en forma manifiesta el sindicado adoptó determinaciones que contrariaban la ley, las que, por disponer el pago de dineros del patrimonio público, a la vez estructuraban el peculado por apropiación a favor de terceros. 4.

Que, tras sus valoraciones probatorias y jurídicas, el Tribunal Penal hubiese concluido en similares términos a los expuestos por el Tribunal Laboral, solamente refleja una coincidencia en el análisis, pero en modo alguno significa que las decisiones del último se hubiesen convertido en prueba. En ese contexto, la Corte no se ocupará de los temas relativos a (i) si por la época de los hechos era viable someter los fallos al grado jurisdiccional de la consulta, (ii) si en el Tribunal designado para ello radicaban los factores de competencia territorial, y, (iii) si esa Corporación atinó o no en sus argumentos.

Lo anterior, por cuanto, se reitera, el tema objeto de juzgamiento son las decisiones del juez acusado y las consecuencias que generaron, resultando irrelevante, para estos fines, si había o no lugar a la intervención de la segunda instancia. 5. En lo que sí asiste razón al impugnante es en su tesis de lo necesario que resulta valorar si en verdad sus providencias judiciales contrariaban de manera patente la ley, pues con independencia de que respecto del prevaricato que se estructuró a partir de tal hecho se hubiese cesado el procedimiento por prescripción de la acción penal, lo cierto es que nada impide la estimación probatoria de tales aspectos, en el entendido de que resultan necesarios para concluir si a partir de ellos hubo apropiación, a favor de terceros, de dineros del Estado o de empresas en donde este tuviese parte, respecto de los cuales el servidor público podría ostentar su custodia por razón o con ocasión de sus funciones.

No solamente no existe impedimento para ese análisis, sino que el mismo resulta indispensable, en tanto la tipicidad o atipicidad del peculado y la responsabilidad que en el mismo le pueda caber al acusado derivan única y exclusivamente de que en forma no prevista en el ordenamiento jurídico hubiese expedido una orden de disposición de los dineros públicos y en este caso ese mandato ilícito habría provenido de sus fallos como juez laboral, de donde surge como un requisito necesario concluir en la legitimidad de las sentencias y si ellas se opusieron de manera ostensible a la ley.

En ese contexto se tiene que, con acierto, el Tribunal encontró que en las demandas laborales instauradas por Oscar Sierra Arciniegas, Heladio Angulo Angulo y Diógenes Sinisterra Arrechea no hubo concreción en hechos ni pretensiones pues se presentó una simple generalidad, aspecto que por sí mismo impedía que el juzgador hiciera reconocimientos no precisados. 5.1.

Para ratificar la conclusión, basta revisar la demanda que el apoderado del señor Angulo Angulo presentó el 10 de marzo de 1993, la cual evidencia que se trata de un formato, donde se dejan espacios en blanco para anotar el nombre del actor. Tal formulario, es evidente, se redacta de forma genérica para que se adapte a todos los casos, desde donde se deriva irrefutable que no hay especificación alguna sobre lo que se reclama.

Nótese cómo en el hecho segundo del formato llenado con el nombre de Angulo Angulo, de manera genérica se escribió que al reconocerle la pensión el patrono incluyó “UNO A UNO los FACTORES DE SALARIO ”, los cuales detalla, pero agrega que ello se hizo “ DEFICIENTEMENTE ”, o “ no se incluyeron algunos de los aquí señalados”, y en el hecho tercero se agrega que “Incluso, algunos de los conceptos salariales enunciados… fueron recibidos… mucho después de haber recibido ” sus cesantías y prestaciones sociales.

Mayor imprecisión e incoherencia no puede pretenderse, como que en el formato elaborado se plantea que los factores salariales fueron reconocidos por el patrono, pero se advierte que ello se hizo deficientemente, sin que por parte alguna se discriminen tales deficiencias, en qué consistieron, si afectaron uno, varios o todos esos factores, como tampoco se explica cuáles no fueron incluidos.

Así, la demanda nada señaló al juez sobre a cuál o cuáles de todos esos factores tenía derecho el trabajador, si ello era total o parcialmente, como tampoco el monto dejado de pagar, y en forma absurda dejó a voluntad del juzgador escoger “ todos o alguno ” de ellos como no reconocidos, así como la tarea de establecer en cuáles deficiencias se incurrió en los reconocimientos y respecto de qué específicos factores sucedió ello.

Además, como pretensiones, de manera igualmente vaga se escribió que se solicitaba al juez hacer una declaración “ por el reajuste de la pensión de jubilación, desde la fecha de su liquidación, reconocimiento y pago ”. Incluso, el formato especificó que se estaba ante una “ pensión de jubilación ”, cuando la realmente reconocida fue de “ invalidez ”.

De nuevo, entonces, nada se dijo ni explicó, sino que se dejó al juez la tarea de dilucidar lo reclamado, de donde deriva que ni se afirmó un derecho cierto, ni, menos, la legislación o pacto que lo reconociera y resultara aplicable, sino que se pretendía que, a su arbitrio, el juzgador escogiera algún factor salarial y buscara en alguna parte una norma en la cual apoyarse para su reconocimiento.

No debe dejarse de lado que los procesos laborales, si bien deben buscar el amparo del trabajador, estructuran una justicia rogada, de donde surge que es carga del peticionario especificar los hechos y derechos vulnerados. La Corte no desconoce que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado respecto del deber del juez de interpretar la demanda, en aras de buscar su verdadero alcance, pero ello, como bien lo dicen las decisiones citadas por el impugnante (sentencia del 14 de febrero de 2005, radicado 22.923) no puede hacerse de manera mecánica ni ilimitada, pues de aceptar eso se llegaría al absurdo, como aconteció en el caso analizado, de que el juez supla al demandante, pues como se reseñó atrás el actor nada dijo, concretó ni argumentó, de tal forma que el acusado no se quedó en buscar un entendimiento de lo pedido, sino que rehizo los hechos y las peticiones.

En otra providencia citada por el recurrente (sentencia del 7 de mayo de 2008, radicado 30.802) se lee que si bien el juez goza de facultades para interpretar la demanda, ellas no pueden extenderse al extremo de “ apartarse abiertamente de su contenido ”, como acaeció en el caso tratado, donde el actor se limitó a reseñar infinidad de factores, sin especificar a cuáles tenía derecho, sino que puso al juez a buscar entre ellos, así como a dilucidar si en algunos el pago fue legal o “ deficiente ”, e igualmente a determinar el tipo de deficiencia, su cuantificación, cuáles no fueron incluidos y la normatividad aplicable.

Mayor imprecisión no puede pretenderse, a partir de lo cual lo resuelto por el juzgador se opone frontalmente a una tarea de interpretación, en tanto la realidad muestra que lo que hizo, con conciencia y voluntad, fue suplir al demandante, lo cual se pone de manifiesto, más allá de cualquier incertidumbre, cuando se constata que el fallo del 11 de noviembre de 1993 igualmente fue consecuencia de un formato preelaborado al que se dejaron espacios en blanco a efectos de ordenar pagos en serie.

Esa forma de adoptar la sentencia produjo que el juzgador hiciera manifestaciones contrarias a la verdad, como que en el formato se lee que se pidió el reajuste de una pensión de invalidez, cuando ello no fue así. Por lo demás, ninguna explicación brindó el juzgador (entendible, aunque no justificable, porque redactó un formato con genéricas frases de cajón) respecto de porqué el trabajador tenía derecho a que los jornales, incapacidad, vacaciones, viáticos, primas y vacaciones al retiro debían tenerse como factores salariales, además de no especificar los parámetros para fijar los montos señalados ni discriminar a cuáles primas se refería y haber contabilizado dos veces el concepto vacaciones (lo que constituye doble pago).

La simple confrontación del formato del juzgador con el de la demanda, deja en claro que la última reconoce que las primas (semestral, de antigüedad, proporcional al retiro, de alimentación), las vacaciones e incapacidades fueron factores reconocidos por el patrono, de donde surge que el juzgador no ha debido considerarlos. Ahora, si esos aspectos estaban dentro de aquellos reconocidos “ deficientemente ”, ni el actor ni el juez acusado lo explicaron, como tampoco dieron cuenta sobre en qué consistió la supuesta deficiencia y su cuantificación. El señor juez no hizo pronunciamiento alguno, como era su deber, respecto de las excepciones perentorias propuestas por la parte demandada y que denominó pago, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, de donde deriva, una vez más, su afán conciente y voluntario de disponer pagos contrarios a derecho, como que ni siquiera reparó en la necesidad de acatar el debido proceso al respecto.

Para ahondar en mayores razones, que corroboran la intención del procesado de contrariar la ley para disponer pagos ilegales, se observa que, no obstante la carencia de argumentos de su fallo, cuando la parte demandada allegó un escrito de apelación, no tuvo reato alguno en concluir que el mismo no constituía argumentación suficiente y, con base en ello, en auto del 24 de noviembre de 1993, declaró desierta la alzada, cuando en aplicación de la lealtad ha debido considerar que las supuestas falencias de fundamentación de la apelante eran idénticas a las suyas y permitir el acceso a la segunda instancia. 5.2.

Similares argumentos resultan de buen recibo en el caso del señor Sierra Arciniegas, en cuanto la demanda igualmente es producto de un formato con espacios en blanco y nada especifica sobre los factores salariales no reconocidos, ni sus montos; simplemente menciona que la liquidación de la pensión no se hizo correctamente, dejándose de incluir algunos factores como prima de servicios proporcional al retiro, prima de vacaciones, uniformes, incapacidades, desgaste físico, “ así como factores causados antes del retiro y pagados después de la terminación del nexo laboral ”.

De nuevo, entonces, nada se concreta, sino que se deja a criterio del juzgador que escoja de esos aspectos cuáles deben integrarse al salario, además de que se le pide que considere y ordene pagar “ cualquier otra suma de dinero de algún concepto no reclamado ”, esto es, lo que a su buen juicio crea. Que las esferas cognoscitiva y volitiva del acusado estaban motivadas para contrariar de manera ostensible la ley, actuando no solamente a favor del demandante sino supliéndolo en todo, se ratifica cuando en el fallo del 2 de octubre de 1995 (de nuevo un formato con espacios en blanco), dejó plasmadas frases contrarias a la verdad, como que la parte accionada dio contestación a la demanda y que precisamente esta probó la calidad del demandante como miembro de una organización sindical, todo lo cual no es cierto por la sencilla razón de que la empresa demandada nunca dio respuesta a la demanda.

En el mismo contexto se encuentra su decisión de “ DECLARAR no probadas las excepciones propuestas ”, cuando es evidente que ese tipo de actividad no fue ejercido. 5.3. La situación es similar en el caso del proceso instaurado por el apoderado de Diógenes Sinisterra Arrechea, pues, siguiendo el procedimiento que se convirtió en una constante, de nuevo se acudió a un formato con espacios en blanco, con idéntica redacción que relaciona una serie de factores salariales y dice que en la liquidación se “ excluyeron todos o algunos de estos factores, además de otros causados dentro del último año de servicio, dando como resultado una pensión de jubilación ” menor a la legítima.

Como la falta de coherencia es la misma de los casos previos, resultan de buen recibo las argumentaciones precedentes. 6. Erradamente el recurrente argumenta que un juez no puede cometer peculado con una decisión, en cuanto no puede disponer del patrimonio estatal. Olvida que entre las funciones de un juez, laboral en este caso, está la de resolver los conflictos surgidos entre un trabajador y su patrono, de tal forma que un fallo suyo proferido en contra del empleador, compromete, de necesidad, el patrimonio del último, pues este se encuentra en la obligación de acatar la orden y disponer el pago que se le exija, contexto dentro del cual surge evidente que si, como en el caso en estudio, la determinación judicial es abiertamente ilegal, esa disminución económica causa un agravio al patrono y si este es una empresa estatal, no admite discusión el menoscabo del patrimonio de la administración pública.

Por tanto, no llama a incertidumbre que si las decisiones del juez laboral disponen del dinero de una empresa estatal, ello significa, ni más ni menos, que de manera real, efectiva, no simplemente formal, el servidor judicial ejerce la administración, la custodia de esos dineros oficiales, pues jurídicamente tiene disponibilidad sobre los mismos, en tanto la misma le ha sido conferida por la Constitución y la ley desde el momento en que entra a cumplir como juez. 7.

Que el acusado hubiese sido condenado penalmente por el delito de enriquecimiento ilícito, derivado de su ejercicio como juez laboral, en modo alguno excluye la tipificación del peculado por apropiación a favor de terceros. La razón es sencilla. Cuando el doctor Gamboa Velásquez fue sancionado por la conducta descrita en el artículo 412 del Código Penal, ello obedeció a que se demostró que su patrimonio económico se incrementó de manera injustificada durante el lapso que cumplió como juez de la República.

En ese contexto, ese dinero indebido no incluye las sumas que ilegalmente ordenó a pagar a favor de los trabajadores, como que el primero ingresó a las arcas del procesado y las últimas a las de los dos pensionados, lo cual resulta incontrastable en la medida en que el acusado ha negado reiteradamente haber ordenado pagos ilegales, de donde surge que tampoco recibió parte de los mismos en su beneficio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia del 28 de marzo de 2012, con el cual se declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en razón de los peculados originados en los procesos ordinarios laborales instaurados por José Merino Lozano Racines y Arnulfo Cárdenas Caicedo.

En consecuencia, el Tribunal deberá proferir la sentencia que corresponda. 2. Confirmar, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia del 28 de marzo de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Buga condenó a Harold Gamboa Velásquez como autor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros. No procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 1