CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.39400 EFRAÍN DEL CARMEN VEGA GOYENECHE Vs. CAJA AGRARIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.39400 Acta No.42 Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 11 de junio de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido a la recurrente por EFRAÍN DEL CARMEN VEGA GOYENECHE..

ANTECEDENTES El demandante promovió el proceso para obtener el ajuste del valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación, aplicando el IPC, desde la fecha de su retiro hasta la de inicio del disfrute de la pensión; el pago de las diferencias que resultaren a su favor y demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petita.

Expuso que laboró al servicio de la demandada entre el 5 de mayo de 1960 y el 3 de noviembre de 1976; la accionada le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 29 de noviembre de 1994, a través de la Resolución 0188 del 21 de agosto de 1996; el 14 de diciembre de 2005 solicitó el reajuste de su primera mesada pensional, pero le fue negado.

La Caja, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo que no hay lugar a ajustar el valor inicial de la mesada pensional reconocida al demandante, por cuanto la entidad no está obligada a ello, en tanto las obligaciones condicionadas o sometida a una condición futura como el cumplimiento de la edad, no son susceptibles de indexar; aceptó los hechos relativos a tiempo de servicio, el otorgamiento de la pensión, la reclamación de la demandante y la correspondiente respuesta; los demás, los negó; propuso como excepciones, “prescripción”, “compensación”, “buena fe”, “presunción de legalidad de los actos expedidos por la Caja Agraria” y “cobro de lo no debido”.

La primera instancia terminó con sentencia del 27 de julio de 2007, mediante la cual el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., condenó a la accionada a indexar la pensión reconocida al demandante en la suma $214.838.oo, a partir del 29 de noviembre de 1994, junto con las mesadas adicionales y con los reajustes anuales de ley.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 11 de junio de 2008, confirmó el fallo del a quo. El Tribunal señaló que el demandante prestó sus servicios al Estado por un lapso de 20 años y 152 días y que fue pensionado por la accionada, a partir del 29 de noviembre de 1994, en cuantía de $144.542.21, según Resolución 00108 del 21 de agosto de 1996.

Estimó que la pensión reconocida por la Caja Agraria al accionante, “es de origen legal, pues pese a que la demandada le atribuyó el rótulo de “convencional” (fl.103) lo cierto es que el tiempo de servicio sumado por el actor – 20 años 152 días – hasta la fecha de su desvinculación que lo fue el 3 de noviembre de 1976, lo hizo beneficiario del régimen de transición pensional regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994”; y agrega, “de esta manera conviene reiterar, que por haberse causado en vigencia de la Ley 100 de 1993, y lo más importante, a partir de la expedición de la Constitución de 1991” (…), la indexación pensional resulta completamente procedente.

Citó, en su apoyo, las sentencias de la Corte del 20 de abril de 2007, radicación 29470, 31 de julio de 2007, radicación 29022.y 13 de diciembre de 2007, radicación 31222.. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado, y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda, con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, los cuales, se estudiarán en forma conjunta, porque, aunque están orientados por vías distintas, acusan básicamente las mismas preceptivas y por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991..

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, “los artículos 1º Ley 33 de 1985; 19 y 1º del CST; y 8º de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 1494, 1495, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1546, 1612 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056, 2224 del Código Civil; 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil con las modificaciones 137 y 138 del artículo 1 decreto 2282 de 1989 y artículo 8º inciso tercero Ley 171 de 1961”.

Al fundamentar la acusación expresa: “(…) lo que constituye punto de discrepancia con la decisión del Ad quem, es si la pensión reconocida de origen legal, por servicios prestados antes de la vigencia de la actual Constitución Política, debe ser actualizada o indexada en su base salarial de liquidación de su último salario devengado al servicio de la demandada.

“En relación con esto último, el Ad quem concluyó que sí debe actualizarse la base salarial inicial, por cuanto lo hizo beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 Ley 100 de 1993, a pesar de tener origen en el artículo 1º Ley 33 de 1985. “Para sustentar su argumentación, trajo a colación el criterio fijado por mayoría en la Sentencia Rad. 29.470 de 20 de abril de 2007, al igual que 29.022 de 31 de julio de 2007 de la Sala Laboral de la Corte y la 31.222 de 13 de diciembre de 2007, donde en esta última se expone el criterio mayoritario de aplicar la indexación a la base salarial de liquidación de la primera mesada, cuando fueron prestados los servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y aún de la Constitución de 1991, pero cumplido el requisito de la edad con posterioridad a la fecha de vigencia tanto de la Constitución Política como de la ley antes citada.

“(…) “La denominada pensión de jubilación por cuotas partes, donde se hace partícipe a las entidades oficiales donde prestó servicios un empleado oficial, estableció desde su inicio esa condición de liquidación, que no puede ser modificada por el operador judicial, so pretexto de darle aplicación a principios de equidad y justicia, de una parte; ó, aplicaciones extensivas de las disposiciones que regulan el sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y que se refieren a las prestaciones allí establecidas, más no a las que tienen origen en disposiciones anteriores, que tan solo señalan el derrotero a seguir una vez se alcanzan los requisitos de edad y tiempo de servicios al Estado”.

Transcribe el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y apartes de la sentencia de la Sala radicada con el No. 11818, para señalar que el Tribunal aplicó un criterio distinto a la disposición legal que fundamentó el derecho prestacional del demandante. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de “los artículos 11, 14 y 36 Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º Ley 33 de 1985; 19 y 1º del CST; y 8º de la Ley 153 de 1887; 174 del Código de Procedimiento Civil; 27, 1494, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1546, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 del Código Civil; 1º Ley 71 de 1988 y artículo 8º inciso tercero Ley 171 de 1961”.

Le endilga a la sentencia los siguientes errores de hecho: “1º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base de la pensión de jubilación otorgada al demandante debía ser actualizada con base en el IPC anual desde la fecha de su retiro hasta la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación”. “2º. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de retiro del servicio la ley vigente no tenía previsto ningún reajuste o actualización de la base de liquidación para las pensiones como la otorgada al demandante, distinto a los dispuestos por la ley vigente en ese entonces”.

“3°. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le reconoció la pensión de jubilación conforme a las reglas dispuestas en el artículo 1° Ley 33 de 1985, citado en la resolución y así aceptada por el demandante”. “ 4º. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no incurrió en mora por haber quedado solo obligada a liquidar la pensión reconocida con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios”.

Relaciona como pruebas “erróneamente apreciadas”, la Resolución “0188 (sic) de 21 de agosto de 1996”, por la cual se le reconoció pensión de jubilación al demandante (fl. 48 y 49), hoja de liquidación definitiva de pensión (fl. 50). Al fundamentar el cargo, expresa que con las pruebas aludidas se demuestra lo siguiente: “1) El demandante prestó servicios al Estado de enero 1 de 1954 a 5 de enero de 1958, municipio de Socha, y del 5 de mayo de 1960 al 3 de noviembre de 1976 a la Caja Agraria (folios 48 y 49);

“2) Que nació el 29 de noviembre de 1939 (folios 48 y 49); “3) Que se le reconoció una pensión de jubilación mixta en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1995, como lo señala la resolución antes citada; “4) Que teniendo en cuenta el promedio anual de su última remuneración, esto es, del 3 de noviembre de 1975 al 3 de noviembre de 1976 (folio 50), se le liquidó con dicho promedio ajustado al salario mínimo de la época, como se reconoció en la resolución de pensión de jubilación, a folios 48 y 49, y así aceptado por el demandante al notificarse de la misma y en firme a la fecha.

“Como se observa de las pruebas obrantes al expediente y antes citadas, es de resaltar que por ninguna parte se indica que el salario promedio último devengado a la fecha del retiro al servicio de la demandada debía ser actualizado con base en el IPC o cualquier otro indicador estadístico, sino que lisa y llanamente del salario promedio que sirvió de base para pagar los aportes del último año de servicios, plasmado en la Resolución de reconocimiento teniendo en cuenta la hoja de liquidación a folio 50 y ajustado al mínimo de 1994.

“Sin embargo, pese a lo antes probado en el proceso, en especial de tratarse de una pensión legal por servicios prestados antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, el Ad-quem concluyó que de conformidad con el criterio de la Sala Laboral de la Corte expuesto en la sentencia 29.470 de 2007, debe concederse la indexación de la primera mesada pensional también a las pensiones de jubilación de origen legal, en aplicación de las disposiciones contenidas en la Constitución de 1991 y, en especial en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“(…) “La denominada pensión de jubilación mixta o por cuotas partes, donde se hace partícipe a las entidades oficiales donde prestó servidos un empleado oficial, estableció desde su inicio esa condición de liquidación, que no puede ser modificada por el operador judicial, so pretexto de darle aplicación a principios de equidad y justicia, de una parte; ó, a aplicaciones extensivas de las disposiciones que regulan el sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y que se refieren a las prestaciones allí establecidas, más no a las que tienen origen en disposiciones anteriores, que señalan el derrotero a seguir por la entidad obligada, una vez se alcanzan los requisitos de edad y tiempo de servicios al Estado.

Nuevamente transcribe apartes de la sentencia de la Sala radicada con el No.11818. LA RÉPLICA Aduce, que en materia de reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, como mecanismo para “paliar” los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en virtud de la ausencia de legislación específica, se ha llegado a considerar como un derecho de raigambre constitucional, lo que ha permitido la unificación jurisprudencial sobre el tema, aspecto que no tiene en cuenta la censura.

Al referirse al segundo cargo anota que la censura acusa la aplicación indebida de unas preceptivas que no fueron consideradas al desatar la controversia. SE CONSIDERA El sentenciador dio por establecidos los siguientes supuestos fácticos: que el demandante prestó servicios al Estado por más de 20 años y cuyo retiro ocurrió el 3 de noviembre de 1976, que se hizo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la accionada mediante acto administrativo del 21 de agosto de 1996, le otorgó la pensión de jubilación, a partir del 29 de noviembre de 1994.

Así las cosas, el tema por dilucidar consiste en determinar si el accionante, a quien, como se anotó, la Caja, le otorgó la pensión de jubilación, a partir del 29 de noviembre de 1994, tiene derecho a que se le reajuste el valor inicial de la mencionada prestación. Advierte la Sala que no pudo el Tribunal apreciar con error las pruebas que denuncia la censura, en tanto, una vez definido el tiempo de servicio prestado por el actor al Estado y el cumplimiento de los 55 años de edad en vigencia de la Constitución de 1991, aspectos sobre los cuales no existe controversia, fundamentó su decisión en la orientación jurisprudencial determinada por esta Corporación. En efecto, la mayoría de la Sala, ha venido señalando que la naturaleza de la pensión: legal o extralegal, carece de incidencia para efectos de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, si fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, pues dicha actualización resulta pertinente, tal como se expresó en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29020, refrendada, entre otras, en la del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222 y 28 de mayo de de 2008, radicación 34069.

En la primera de las sentencias aludidas, se expresó: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.

“Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante”.

Y en la radicada con el No. 31222, que citó el fallo impugnado se indicó: “Según lo anterior, fueron satisfechas bajo el imperio tanto de la actual constitución como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que el demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada, y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regían las disposiciones atrás mencionadas, es conforme a las mismas que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

“Así las cosas, al estar el accionante amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política.

“Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por el Banco demandado, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que en esta ocasión haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala”.

En el caso que se examina, resulta procedente la actualización de la base salarial para la liquidación de la pensión reconocida al actor, a partir del 29 de noviembre de 1994, por cuanto lo que interesa para el efecto, no es “la fecha del retiro del servicio”, como lo pretende la censura, sino el cumplimiento de la edad, una vez reunido el requisito de tiempo de servicio, en vigencia de la Carta Política de 1991.

En consecuencia, no incurrió el sentenciador en los errores jurídicos y fácticos que le atribuye la censura. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por EFRAÍN DEL CARMEN VEGA GOYENECHE contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39400 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 39400 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo. ���El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 27