República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.39393 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS. FRANCISCO JAVIER RÍOS TORO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39393 Acta No. 25 Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que en su contra promovió FRANCISCO JAVIER RÍOS TORO. Se reconoce personería al doctor ORLANDO BECERRA GUTIÉRREZ.

T.P. No. 60.784 como apoderado de la parte recurrente, conforme al escrito que obra a folio 40 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se reajuste su pensión de vejez conforme con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “ según sea más favorable al pensionado ”, más la indexación de las condenas y las costas. Explicó que fue pensionado a partir del 27 de octubre de 2000, con una mesada de $1.011.945 y que como la citada norma legal consagra varias opciones para liquidar la pensión, solicitó al ISS tener en cuenta el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral, o en “ los 10 años cotizados o durante el tiempo transcurrido entre la fecha de vigencia de esta ley y la del cumplimiento de requisitos, transmutando este periodo a uno que comprenda hasta la última cotización efectivamente realizada, según sea más favorable a los intereses del pensionado ”, junto con la actualización anual según el índice de precios al consumidor; agregó que el ISS no le respondió su petición. El Instituto se opuso a las pretensiones, pues adujo que al demandante le faltaban 6 años para pensionarse, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y que por lo tanto, no se pueden tomar para el ingreso base, los 10 años anteriores al reconocimiento, como tampoco es viable computar toda la vida laboral, toda vez que esas son disposiciones correspondientes a la reseñada Ley 100, y no al régimen de transición, siendo imperativo el principio de no aplicar parcialmente una y otra normatividad.

Formuló las excepciones de prescripción, cumplimiento de las obligaciones, de acuerdo con los principios de la condición más beneficiosa y de la buena fe del ISS, falta de “ petición seria ” por mezclar distintas normatividades; enriquecimiento sin causa, temeridad o mala fe, abuso del derecho al libre acceso a la justicia e improcedencia de la indexación (folios 24 a 27).

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 7 de diciembre de 2007, declaró fundada a la excepción de prescripción y absolvió a la demandada; impuso costas al actor (folios 53 a 55). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín conoció de la segunda instancia, y previo al fallo, designó perito, para que calculara el ingreso base de liquidación de dos formas: con todo el tiempo cotizado por el actor y con el faltante para pensionarse, desde la vigencia de la Ley 100; luego de rendido, ordenó incorporar el dictamen, así como el escrito de la objeción que presentó la apoderada del ISS, y expuso que se le daría “ trámite en la debida oportunidad procesal ”; de la objeción se corrió traslado al demandante, y luego se fijó fecha para sentencia, en la que declaró no probada aquella objeción; revocó la decisión del a quo, y en su lugar condenó al ISS a reajustar la pensión del accionante, la cual estableció en el monto de $1.940.698 para el 1° de octubre de 2008; impuso el pago del retroactivo pensional desde el 10 de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2008, en $24.552.578 y la indexación sobre esa cifra, en $4.738.027; acogió parcialmente la excepción de prescripción; no puso costas en la alzada (folios 94 a 105).

Copió parte del fallo del a quo y una sentencia de esta Sala del 5 de diciembre de 2006, sin indicar radicado, e indicó que como el actor pretende la reliquidación del ingreso base de la pensión de vejez, ello resulta viable, por no haber prescrito; aludió a la historia laboral que obra en el expediente, y que sirvió de base al dictamen que decretó, para destacar que el perito calculó la mesada liquidada con el tiempo faltante para pensionarse, en $1.191.172,77, mientras que el ISS la estableció en $1.011.945, según el folio 3; además, analizó la improcedencia de la objeción que formuló la apoderada de la demandada.

Expuso que el reajuste solicitado solo era viable desde el 10 de agosto de 2002, pues procedía la prescripción de lo anterior, “ dado que el agotamiento de la vía gubernativa se dio el 10 de agosto de 2006 (fl.4) ”; enseguida indicó que el reajuste equivalía a la suma de $209.821, “ cantidad que igualmente se deberá incrementar año tras año en los términos de ley ”, así fijó el valor del retroactivo y dispuso que “ igualmente debe reconocerse sobre cada mesada causada la indexación con ocasión de la pérdida del poder adquisitivo ”, cuyo valor también reseñó.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandado, para que se case la sentencia acusada, y en sede de instancia, se confirme la del a quo “ para que en su lugar absuelva ” de todo lo pedido. Formuló 2 cargos, que tuvieron réplica. PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; como consecuencia de los siguientes errores de hecho que califica de evidentes: “ 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que al señor FRANCISCO JAVIER RÍOS TORO le era mas favorable liquidar la pensión de vejez con el promedio de lo cotizado durante toda su historia laboral. 2) No dar por demostrado, estándolo que según las documentales que obran a folios 84 y 85 del cuaderno principal, al señor FRANCISCO JAVIER RÍOS TORO solamente se le tuvo en cuenta para liquidar su pensión de vejez lo cotizado durante los últimos 2 años anteriores a la última cotización”.

Afirma que tales yerros ocurrieron por la apreciación equivocada de “ las documentales que obran a folios 84 y 85 del cuaderno principal ”, y para demostrar el cargo señala que de tales pruebas “ no es difícil deducir que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, fue tomado teniendo en cuenta las cotizaciones de los últimos años dos años anteriores a la última, ya que se realizó el promedio con lo devengado entre el mes de abril de 1994 y el mes de julio de 1996, siendo lo correcto, haberlo hecho con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión de vejez, que correspondía a siete años, hecho que no se discute en el presente proceso, ya que se encuentra demostrado que el señor FRANCISCO JAVIER RÍOS TORO nació el día 27 de octubre de 1940.

Si el fallador de segundo grado hubiera valorado correctamente las documentales descritas, se habría dado cuenta de la incorrecta liquidación y, en su lugar habría destacado que lo acertado era haber realizado dicha liquidación con el promedio del tiempo cotizado durante toda la historia laboral del demandante, o en su lugar, haberlo hecho como se destacó anteriormente”.

OPOSICION AL PRIMER CARGO En síntesis expone que el primer error que se atribuye al juzgador contraría la aspiración del ISS, además que el Tribunal hizo un comparativo del IBL con sustento en el dictamen, prueba ésta que es la base del segundo yerro, y que advierte la réplica, no es calificada; agrega que un cuestionamiento a la experticia debió hacerse en la oportunidad procesal.

SE CONSIDERA El juzgador estableció el mayor valor pensional al confrontar la mesada reconocida por el ISS, con la que determinó el perito que designó el Tribunal para efectuar el cálculo correspondiente, y, precisamente sobre ese punto se formula el reparo del recurrente. En ese sentido, como lo destaca el opositor, la única prueba que acusa el recurrente corresponde a un cuadro que elaboró el perito y que lo agregó al dictamen que rindió en la segunda instancia; luego, la Sala no puede examinar dicha prueba en tanto que el error de hecho debe derivarse de alguno de los medios calificados en casación, vale decir, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial (Ley 16 de 1969, artículo 7°).

No es más lo que debe decirse para desestimar el cargo. SEGUNDO CARGO Textualmente se expuso así: “Acuso la sentencia de violar por vía directa en la modalidad de infracción de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. En la demostración, indica: “ Para efectos del desarrollo del ataque, es necesario mencionar que la normatividad atacada no se acusa como violación de medio, toda vez que los anteriores preceptos tienen relación con la extinción de un derecho que no se acusan como ya se mencionó, mediante violación de medio, sino como infringidos directamente.

“Es relevante citar el siguiente aparte de la providencia de segunda instancia: “Siendo lo anterior así, se reconocerá el reajuste solicitado, pero a partir del 10 de agosto de 2002, pues los anteriores se encuentran prescritos, dado que el agotamiento de la vía gubernativa se dio el 10 de agosto de 2006”. “De lo anterior se colige que el ad quem pasó por alto lo ordenado por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que establecen el término de la prescripción en tres años, contados estos desde que el momento en el cual la obligación se haya hecho exigible.

“Por lo anterior, al haberse interrumpido la prescripción el día 10 de agosto de 2006, mediante reclamación escrita, lo correcto era haber contado tres años hacia atrás, lo que corresponde al 10 de agosto de 2003, esto es los tres años que contempla la ley laboral y no cuatro como lo decide el fallador de segundo grado. “Los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T. y de la S.S. fueron los que debió haber aplicado el Tribunal para así conceder el reajuste solicitado, pero solo desde la fecha anteriormente mencionada”.

RÉPLICA Fundamentalmente explica que el cargo no podía estructurarse por infracción directa, toda vez que el ad quem analizó el fenómeno prescriptivo y aplicó las normas que denuncia la impugnación; en su apoyo cita la sentencia de esta Sala, radicado 28552 del 5 de diciembre de 2006; agrega que aquella figura se rige por los reglamentos del ISS y no por las normas del Código Sustantivo del Trabajo ni del Procesal.

SE CONSIDERA Contrario a lo que señala la réplica, resulta pertinente la acusación por infracción directa, toda vez que el juzgador no aplicó las preceptivas denunciadas, sino las de los reglamentos del ISS, dado que aún cuando no precisó la fuente normativa que tuvo en cuenta para su decisión, lo cierto es que contabilizó el término prescriptivo conforme con éstas últimas y fue así como concluyó que estaban afectados los reajustes anteriores al 10 de agosto de 2002, por haberse interrumpido el cómputo del plazo con la reclamación formulada en la misma fecha del año 2006.

En ese sentido la Sala encuentra claro el desconocimiento de la normatividad acusada (artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS) que regulaba el caso, puesto que de modo reiterado se ha establecido en distintas decisiones proferidas contra la misma entidad, que es aplicable el término prescriptivo allí previsto, de 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible, con la posibilidad de interrumpirse con el reclamo directo elevado por el actor; luego, no era atendible el plazo que contabilizó el ad quem, de 4 años consagrado en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, que es de recibo en las actuaciones administrativas adelantadas en el propio ISS, pero no en las que corresponden a un proceso que se define en la jurisdicción ordinaria.

Así las cosas, el cargo prospera únicamente en cuanto a la fecha a partir de la cual se contabilizó el término de prescripción de los reajustes impetrados. En instancia, es pertinente destacar que si la interrupción del término prescriptivo se produjo el 10 de agosto de 2006, referente cronológico que no es objeto de controversia en el proceso, forzoso resulta concluir, que están extinguidos por ese fenómeno los reajustes que se causaron con anterioridad al 10 de agosto de 2003, fecha en la que se compilaron los tres años a que aluden las normas que ya se referenciaron al despachar la acusación. Por lo visto, se modificará la sentencia impugnada, en cuanto a la fecha a partir de la cual se declaró la prescripción de los reajustes pensionales, para en su lugar, disponer que son los causados con anterioridad al 10 de agosto de 2003.

Sin lugar a condena en costas en el recurso dada la prosperidad del cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 10 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por FRANCISCO JAVIER RÍOS TORO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto a la fecha a partir de la cual se contabilizó el término de prescripción de los reajustes impetrados.

En sede de instancia, se modifica la misma, para en su lugar disponer, que se extinguieron los reajustes causados con anterioridad al 10 de agosto de 2003. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 13