Segunda instancia 39391 Harold Gamboa Velásquez Proceso No. 39.391 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADA PONENTE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado: acta No. 89- Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 25 de abril de 2012, la Sala Penal de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga declaró autor penalmente responsable al doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez 1 Laboral del Circuito de Buenaventura, del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo.

La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el procesado. I.

ANTECEDENTES Hechos y actuación procesal. 1. Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a cargo del doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de juez, entre los años 1993 y 1995, se tramitaron los procesos laborales instaurados por los señores Javier Valencia Gutiérrez, Francisco Mosquera Gamboa, William Jiménez García, Javier Saavedra Obando y Teódulo Valencia, contra el antiguo Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en adelante, Foncolpuertos, por cuyo medio les fueron reconocidas y canceladas una serie de acreencias laborales a las que no tenían derecho, sentencias que no fueron apeladas por Foncolpuertos, como tampoco se remitieron al superior para surtir el grado jurisdiccional de consulta, por lo que se archivaron y gran parte de las sumas de dinero ordenadas fueron pagadas por el fondo. 2.

El Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 524 del 21 de junio de 1999, dispuso desarchivar los expedientes, con el propósito de surtir dicha consulta ante las Salas de Descongestión Laboral de los distintos Tribunales del país, autoridades que revocaron la totalidad de los fallos en los que se condenó a Foncolpuertos. 3.

Conocidas las distintas decisiones, el 31 de julio de 2006, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura formal de instrucción en contra de Harold Gamboa Velásquez, como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, peculado por apropiación y “cualquiera otro delito contra la administración pública ”. 4.

Con resolución de la misma fecha se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos adelantados por Francisco Mosquera Gamboa, radicado 15514; Teódulo Valencia, radicado 15555; William Jiménez García, radicado 15519; Javier Saavedra Obando, radicado 15551 y Javier Valencia Gutiérrez, radicado 15512 todos por los mismos punibles. 5. El 19 de enero de 2007 lo declararon persona ausente y al procesado se le designó defensor de oficio. 6.

El 16 de mayo de 2007 el ente instructor le resolvió situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento en la modalidad de detención preventiva, por el concurso de injustos de peculado por apropiación y negó la libertad provisional. En la misma decisión, precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, ante la prescripción de la acción penal. 7.

El 28 de diciembre de 2007 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Gamboa Velásquez como presunto autor del concurso de peculados por apropiación a favor de terceros, agravados por la cuantía. 8. El 25 de abril de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Descongestión, profirió sentencia en contra del acusado y le impuso una pena de 80 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, multa de $171.312.596.36, perjuicios materiales por valor de $171.312.596.36, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, se reunieron los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar al doctor Gamboa Velásquez, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, por virtud del detrimento patrimonial que sufrieron los bienes estatales ante la disponibilidad jurídica que tuvo de los mismos, cuando profirió las decisiones dentro de los procesos laborales, seguidos a instancia de las demandas presentadas por Javier Valencia Gutiérrez, Francisco Mosquera Gamboa, William Jiménez García, Javier Saavedra Obando y Teódulo Valencia, así: i) A Javier Valencia Gutiérrez, con sentencia del 13 de diciembre de 1993 le reconoció la suma de $6.347.206.32 como indemnización por pérdida de capacidad laboral y $1.904.161 por agencias en derecho, siendo por ello que ordenó el pago del título judicial 15030250 por valor de $8.251.367.32.

A través de memorando GPSPC-ASNP 129 del 14 de febrero de 2005, el Ministerio de Protección Social ordenó el reintegro de dicha suma. ii) A Francisco Mosquera Gamboa, con sentencia del 8 de marzo de 1995 le reconoció $63.474.95 por reliquidación de cesantías; $11.083.920.54 de indemnización por despido injusto; $16.307.140.98 de indemnización moratoria; $20.563.86 diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se verifique el pago y $8.273.375.00 de agencias en derecho.

Con Resolución 2364 de noviembre 23 de 1995 ordenó girarle la suma de $40.910.004. iii) A William Jiménez García, con sentencia del 8 de noviembre de 1995 dispuso cancelarle la suma de $26.118.756.41 a título de indemnización moratoria por la no expedición y entrega del certificado de salud, así como $7.835.626 por agencias en derecho; además el pago del título judicial 1510729 por valor de $1.342.506.41.

A través de memorando GPSPC-ASNP 029 del 21 de enero de 2005, el Ministerio de Protección Social ordenó el reintegro de $33.954.382.41. iv) A Javier Saavedra Obando, con sentencia del 6 de febrero de 1995, ordenó el pago de $18.980.743.46 por concepto de indemnización moratoria; $18.198.22 diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se verifique el pago; $72.917.51 por reliquidación de cesantías y $5.748.856 por agencias en derecho.

A través de memorando GPSPC-ASNP 428 del 8 de abril de 2005, el Ministerio de Protección Social ordenó el reintegro de $36.431.179.55. v) A Teódulo Valencia, con sentencia del 27 de abril de 1994, reajustó su pensión de invalidez la que pasó de $97.023.46 a $ 140.784.07 mensuales; por agencias en derecho le liquidó $1.273.464.00; el acusado ordenó pagar tales dineros a través de los títulos judiciales 1530021 y 0741706 por valor de $8.916.159.22 y $1.110.176.93.

A través de memorando GPSPC-ASNP 100 del 9 de febrero de 2005, el Ministerio de Protección Social ordenó el reintegro de $51.765.663.08. 2. Una vez el A quo estableció las cuantías, que fueron objeto de las ilegales reliquidaciones por realizarse con abierto desconocimiento de la normatividad vigente, destacó que en estos procesos, los libelos no contaban con una causa petendi, sin embargo, ordenó la liquidación de cesantías, declaró la perdida de capacidad laboral, así como el reconocimiento de la pensión de invalidez e indemnización moratoria por la no expedición de un certificado de salud, sin que los demandantes tuvieran derecho a tales prestaciones. 3.

Y es que, destaca el juez de primera instancia, a pesar de los insalvables defectos sustanciales de las demandas laborales, el juez acusado se dio a la tarea de manipularlas para fallar, contradiciendo con ello la ley. 4. En lo relacionado con la disponibilidad jurídica de los dineros, el A quo señala que aunque el ex funcionario no ejercía la administración y custodia de las sumas que ordenó pagar, su condición de juez laboral lo hizo entrar en relación directa con los dineros de Foncolpuertos; luego, las decisiones proferidas habilitaron la disposición ilegal y fraudulenta del patrimonio de tal entidad, al emitir órdenes de pago, lo que constituye el delito de peculado por apropiación. 5.

Frente al juicio de responsabilidad, considera que aquel se acredita con los distintos elementos de prueba allegados a las diligencias, por cuyo medio se estableció que sus decisiones no fueron producto de diferencia de criterios o posturas interpretativas del derecho laboral, sino de su conducta mal intencionada e inequívocamente dirigida a desviar la legalidad de los pronunciamientos, al reconocer prestaciones huérfanas de sustento fáctico, probatorio y jurídico. 6.

El Tribunal se aparta de la tesis propuesta por el acusado acerca de la prescripción de las conductas, toda vez que, las cuantías a tener en cuenta son las de los dineros cancelados desde que se hizo el primer pago hasta el desmonte del reajuste reconocido, que en todos los casos investigados, supera por amplio margen, los 50 salarios mínimos legales vigentes. 7.

Finaliza su argumentación, destacando los indicios graves de responsabilidad que militan en contra del procesado como son los de presencia, oportunidad y capacidad para delinquir, pues aprovechando su condición de juez laboral, tomó decisiones en directa afrenta a la ley, proceder con el que contrarió ostensiblemente los principios que orientan la función jurisdiccional, como son la eficacia, la transparencia, la lealtad, la imparcialidad, la independencia, la buena fe y la solvencia moral, afectando el funcionamiento de la administración de justicia, sin que se vislumbre en su favor la presencia de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.

III. LA IMPUGNACIÓN A cargo del procesado: i. La consulta a) El actor sostiene que Puertos de Colombia era una empresa comercial del Estado y el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, un establecimiento público, estamentos frente a los que no operaba la obligación de agotar el grado jurisdiccional de consulta, luego, su conducta no constituye una actuación ilegal, pues para aquella época no procedía dicho trámite respecto de aquellas.

En tales condiciones, el Consejo Superior de la Judicatura al ordenar el desarchivo de todos los procesos fallados en contra de Foncolpuertos, los que habían hecho tránsito a cosa juzgada, quebrantó el debido proceso pues son funciones que solo competen al legislador. Tras realizar extensas citas jurisprudenciales, considera que los tribunales que conocieron la consulta, carecían de competencia territorial, pues el Consejo Superior de la Judicatura por vía de un acto administrativo no podía habilitarlos para tomar decisiones en esos procesos, ya que ni la Carta Política ni la Ley Estatutaria lo facultan para modificar la competencia territorial. ii) Análisis probatorio a) Considera que el Tribunal no explica en qué consistieron las supuestas falencias cometidas en cada uno de los procesos laborales, pues al señalar la ausencia de causa petendi hace alusión a circunstancias que no fueron advertidas por los Tribunales que revocaron sus sentencias, por tanto, no resultan de recibo las afirmaciones genéricas que realiza. b) En relación con los procesos adelantados por Francisco Mosquera y Javier Saavedra Obando, advierte que el yerro radicó en que la Empresa debía incluir en la liquidación, la totalidad del tiempo laborado, así como demostrar el motivo que justificaba las suspensiones pues de lo contrario no le estaba permitido descontarlos; entonces, al no haber demostrado las razones que justificaran tales deducciones, se invirtió la carga de la prueba. b.1) Respecto del proceso laboral adelantado por Javier Saavedra Obando, es impreciso sostener que no se podía acreditar el tiempo de servicios con la inspección judicial, al punto que aquella determinó que al momento de su liquidación no se tuvo en cuenta todo el tiempo que duró la relación laboral, motivo por el cual resultó procedente su reliquidación de cesantías. b.2) Frente a Francisco Mosquera Gamboa, se sostuvo que la indemnización era incompatible con la pensión, sin embargo, lo que no se tuvo en cuenta, es que en este evento el reconocimiento de la pensión no precedió a la terminación del vínculo contractual, lo cual generó la sanción pues no se respetó la solución de continuidad. c) En torno a Teódulo Valencia, pese a que la Sala laboral que revocó la condena consideró que las vacaciones no se podían incluir porque no constituían salario, así como que se encontraba prescrita la acción, es evidente que al fallar de tal forma, se desconoció la jurisprudencia imperante para la época, en cuanto a la imprescriptibilidad de tales acreencias, lo que justificó en su momento la condena. d) En el proceso adelantado a instancia de William Jiménez García, aunque quedó demostrado que al momento del retiro se le practicó el examen médico, lo cierto es que no se le entregó el certificado, motivo por el cual la empresa incumplió una de sus obligaciones, lo que dio vía libre a la presentación de la demanda y al reconocimiento de sus pretensiones, ante la inversión de la carga de la prueba. e) En el caso de Javier Valencia Gutiérrez, al haberse diagnosticado que su pérdida de capacidad laboral fue como consecuencia de una enfermedad no profesional detectada cuando se encontraba prestando sus servicios en la empresa, es esta precisa razón, la que hace procedente la indemnización reconocida. iii) La atipicidad de las conductas a) Asegura el acusado recurrente que, resulta equivocada la tesis adoptada por el Tribunal al considerar que las conductas investigadas se ejecutaron con dolo, pues las sentencias laborales se profirieron conforme a las pruebas presentadas y con estricto apego a la ley y a la jurisprudencia vigente en aquella época. b) El hecho de que sus decisiones se califiquen de desacertadas, no las convierte en prevaricadoras, referencia necesaria, pues fue producto de aquellas que se edificó el juicio de responsabilidad frente a los delitos de peculado por apropiación. c) En su criterio, resulta equivocada la interpretación judicial que establece la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales en cabeza de los jueces, pues ello los convierte en administradores de los mismos, y, por tanto, les permite su apropiación. A su juicio, éste análisis no resulta aplicable a los operadores judiciales, pues precisamente las condenas hacen parte de una decisión judicial que se profiere por administrar justicia. En tal sentido, aquella es contraria a la ley y el reproche penal por este comportamiento se tipifica como prevaricato; el peculado por apropiación en estos eventos deviene en una conducta atípica. d) Finalmente, advierte que, el 12 de marzo de 2002 fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, sin que exista “prueba alguna que demostrara su conexión con algún otro delito contra la Administración Pública”, por lo que concluye que el peculado por el que se le acusa no se quedó en la impunidad y que una nueva sanción por idéntico comportamiento violaría el principio del non bis in ídem.

Por todo lo anterior, demanda la revocatoria de la condena impuesta en su contra para en su lugar dictar una sentencia de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES 1. La competencia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la llamada a desatar el recurso de apelación, conforme a lo reglado por los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en un proceso adelantado contra un ex Juez de la República, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Con expresa observancia de los principios de limitación y no reforma en peor, contenidos en los artículos 31 de la Carta Política y 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala se detendrá en los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados. 2. La acusación. La imputación fáctica. La Fiscalía General de la Nación, en resolución de acusación así los refirió: “se le atribuyen en las presentes sumarias conductas que se remiten a la precisión de haber el citado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitido providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido en favor de terceros respecto de los cuales tenía deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual causó detrimento al patrimonio del Estado, específicamente a los bienes del Fondo de liquidación de pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.” La imputación jurídica.

Con estricta correspondencia con los hechos relatados acusó al doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, tras advertir que: “Con todo el ejercicio analítico inductivo que se viene realizando en este punto, impone deducir que las conductas aquí endilgadas al señor Juez GAMBOA VELASQUEZ también encajan en la abstracta descripción del reato de peculado por apropiación que consiste en la sustracción por parte de servidor público, en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares “cuya administración custodia o tenencia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones… ” 3.

Cuestión previa 3.1. En principio, la Sala estima necesario precisarle al recurrente que el delito por el cual se le condenó fue exclusivamente por el de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso, homogéneo y sucesivo; reseña que se realiza al advertir que gran parte del recurso lo dedica a cuestionar la sentencia de primera instancia sobre la base de no encontrar acreditada la ejecución de conductas prevaricadoras, cuando lo cierto es que aquellas, por virtud de la declaratoria de prescripción de la acción penal, no comprometen el estudio de la Sala.

Con ese entendimiento se abordará el recurso. 3.2. Dentro de los múltiples planteamientos elevados por el acusado, uno de ellos conllevaría a la cesación de procedimiento; de ahí que la Sala brinde respuesta en primer lugar al reparo fundado en la presunta vulneración del principio del non bis in ídem, pues se alega (sin ningún sustento) que ya cuenta con una condena en la que se le sancionó por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, condena que a su juicio subsume el delito de peculado por apropiación. 3.3.

Abiertamente desdibujado se ofrece el reproche, y de ahí la improsperidad de su pretensión, pues una y otra conducta se ofrecen totalmente distintas, ya que cada uno de estos tipos penales está dirigido a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo, con mayor razón, cuando en el peculado por apropiación a favor de terceros, no se envuelve ninguna consecuencia jurídica originada en que tal actividad haya beneficiado económicamente el ex-juez como para que se pueda afirmar que se trata de una doble punición respecto del mismo comportamiento. 3.4.

Dígase que en este evento, se sanciona al ex juez Gamboa Velásquez por haber puesto en manos de terceros -ex trabajadores de Foncolpuertos- de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público, en tanto que con la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito y que finalizó el 12 de marzo de 2002 con el proferimiento de sentencia condenatoria, se le declaró responsable por el incremento patrimonial injustificado por esa misma época.

Tal conclusión, corrobora que se sancionan conductas punibles diferentes por la afectación de bienes jurídicos independientes, cada una con elementos propios que imposibilitan predicar la vulneración alegada, por lo que este primer reparo se presenta infundado. 4. Del delito de peculado por apropiación en favor de terceros 4.1. Sobre el aspecto objetivo del delito, necesario es señalar que es considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia, y, ii) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

El acusado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales; o, lo que es lo mismo: el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público y de manera ilegal, puso en las arcas de terceros recursos del Estado. 4.2.

Sobre el alcance de la norma jurídica, la Corte ha señalado: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”. 4.3.

Ahora bien, el desmedro del erario público fue plenamente establecido en el proceso, al obtenerse la relación de los dineros que fueron cancelados por mandato expreso del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular para la época de los hechos era el funcionario acusado. 4.4. Y, tan abruptas e ilegales se ofrecieron las órdenes impartidas, que el área del Sistema Nacional de Pagos del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, revocó las reliquidaciones e indemnizaciones concedidas por el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Buenaventura. 4.5.

Por ello y frente a este panorama, importa destacar que los comportamientos realizados por el acusado estuvieron todos destinados a la apropiación de dineros públicos y, con tal fin, aprovechando su poder de disposición jurídica sobre aquellos, profirió las decisiones contrarias a la ley, que permitieron el desfalco estatal. 4.6. En tales condiciones, ninguna vocación de éxito tiene la hipótesis que plantea el procesado, al pretender desligar su responsabilidad por las sumas canceladas, pues basta con revisar las pruebas allegadas, para establecer que los dineros liquidados y cancelados a favor de terceros fueron producto de los ilegales reconocimientos laborales que en su momento y en diferentes sentencias ordenó el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Buenaventura dentro de los procesos laborales adelantados por Javier Valencia Gutiérrez, Francisco Mosquera Gamboa, William Jiménez García, Javier Saavedra Obando y Teódulo Valencia. 4.7.

A la Sala se le ofrece oportuno recordar, que fue justamente por el conocimiento que otras autoridades judiciales de mayor jerarquía tuvieron de las sentencias de primera instancia proferidas por el juez acusado, que se puso en evidencia la ilegalidad de las providencias producto de las cuales ingresaron sistemáticamente al patrimonio de terceros, dineros del Estado, que los enriquecieron de manera injustificada por carencia de causa.

Todo ello demuestra que su responsabilidad no radica en la apropiación para sí de dineros públicos, pues de haberse acreditado tal circunstancia se mudaría la calificación de peculado en provecho de terceros a peculado en provecho propio, que no fue la conducta delictiva por la que se le acusó. 4.8. En lo que toca con las censuras del recurrente, consistentes en que la consulta sólo estaba determinada para las condenas contra la Nación, los departamentos o los municipios, encontrándose excluidas las entidades descentralizadas como Foncolpuertos; y que el proceso de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura fue irregular, la Sala constata que carecen de fundamento.

Los fallos laborales, proferidos como consecuencia del grado jurisdiccional de consulta están amparados por la doble presunción de acierto y legalidad y no pueden ser controvertidos por el procesado solo por la simple inconformidad con su contenido o por su desacuerdo frente a las órdenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.

Es más, la decisión impugnada no se ocupó del tema porque –se insiste- la condena versa sobre el punible de peculado por apropiación de terceros, no por el de prevaricato. Ahora, en punto a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala ha sostenido: “Al respecto, la Corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, estableció: ‘En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos”.

Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga’.

En tal sentido, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía: ‘ARTÍCULO 63. DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces’.

La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.

Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.

Lo anterior, con mayor razón, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura al asignar la competencia territorial para conocer el grado jurisdiccional a los tribunales de Pereira y Bogotá se expidió con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de Fonculpuertos.

En efecto, sólo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.

Aún más, al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló cómo el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, ‘Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”.

Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto. En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales.

En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la pre-existencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales “ad hoc”, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular’.

El anterior criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia cómo las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional, citadas para apuntalar una supuesta afectación de garantías fundamentales, no aplican al caso por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados.” De manera que, al conservar plena vigencia estas consideraciones, carece de sustento la inconformidad del recurrente sobre la improcedencia de la consulta frente a las sentencias proferidas en contra de Foncolpuertos y torna inadecuada una nueva discusión frente a tal punto. 4.9.

No se puede desconocer que fue el propio procesado quien negó en sus decisiones la posibilidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta disponiendo, con cargo al erario público, la reliquidación de las acreencias laborales y el reconocimiento de indemnizaciones inexistentes, que terminaron por defraudar el patrimonio del Estado. 4.10.

Dígase, además, que los argumentos con los que pretende el acusado sostener que las irregularidades advertidas, o la falta de competencia de los Tribunales de Descongestión, para conocer de todos los procesos, no constituyen más que su propósito obstinado de insistir en un tema que fue ya resuelto con carácter de cosa juzgada por la justicia laboral.

La legitimidad del grado jurisdiccional de consulta, las facultades del juez al momento de fallar un proceso, los criterios de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, el deber de precisión y claridad en la determinación de las pretensiones, así como la obligación de probar lo que se demanda, son mandatos de contenido legal que deben respetar los funcionarios judiciales al momento de emitir un fallo, sin que resulte de recibo plantear una interpretación distinta de la ley, para dotar de legalidad sus actuaciones cuando fungió como juez, debate jurídico que además ya se definió en la instancia laboral. 4.11.

Situación distinta es que ante el hallazgo de tal conjunto de irregularidades, cometidas todas por el procesado Harold Gamboa Velásquez, se hayan beneficiado indebidamente los demandantes, en perjuicio de la Nación - Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, pues fue ese modus operandi el que permitió la masiva defraudación a los bienes estatales, cuando los ex trabajadores portuarios o sus familias, a través de distintas demandas, se hicieron a ilegales reconocimientos de prestaciones sociales con la participación, entre otros, de funcionarios judiciales que hicieron caso omiso de la ostensible improcedencia de las mismas. 4.12.

Las reliquidaciones de cesantías sin fundamento, el reconocimiento de indemnizaciones injustificadas, la imprecisión de las pretensiones en contra de claros lineamientos del artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, así como la insuficiencia de medios de conocimiento, permiten concluir que el procesado manipuló el contenido de las demandas y falló con desconocimiento de la ley, la jurisprudencia laboral y lo probado en el proceso, y terminó disponiendo de bienes del Estado a favor de terceros.

En conclusión, la Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran esta conducta penal, pues i) la condición de servidor público del ex juez está probada; ii) abusó del cargo y entró en relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) dispuso de los mismos y, iv) logró con su comportamiento un provecho ilícito a favor de terceros. 4.13.

Frente al aspecto subjetivo, determinado por el provecho ilícito que persigue el servidor público en su propio beneficio o en el de un tercero, resulta irrefutable que se trataba de una verdadera empresa criminal en donde los abogados y ex trabajadores presentaron demandas con pretensiones inadmisibles; sin embargo, el aporte del funcionario judicial fue vital, pues al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, fue quien dictaminó en cada uno de los procesos la prosperidad de las pretensiones y la entrega de los títulos judiciales con los que se defraudaron las arcas públicas. 4.14.

En tales condiciones, las pruebas recaudadas permiten concluir que el doctor G amboa Velásquez, con pleno conocimiento y voluntad de su ilícito proceder, realizó las conductas por las que fue acusado; comportamientos dolosos que se advierten en la forma como falló los distintos procesos laborales con la intención inequívoca de defraudar el patrimonio estatal, desconociendo las disposiciones sustanciales y procesales que regulan la materia, lo que prueba el elemento subjetivo del injusto. 4.15.

La administración pública (bien protegido por el legislador) sufrió un grave quebranto con la actividad judicial realizada por el ex juez quien en una clara muestra de un ejercicio abusivo del poder que le otorgaba el cargo y las funciones a él discernidas, dispuso en forma ilícita de los dineros de la Nación - Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos. 4.16.

Se concluye, entonces, que no resultan de recibo ninguno de los argumentos expuestos por el apelante y, por las razones anunciadas, las que se incorporan a las expuestas por el A quo, la Sala ratificará el fallo impugnado en cuanto se declara penalmente responsable al doctor Harold Gamboa Velásquez por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 17 a 19 cuaderno 1. � Así se indicó. � Folios 20-25 íd. � Folios 33 a 39, cuaderno 1. � Folios 49 a 68 íd. � Folios 189 a 140 íd. (en el proceso hay un error en la foliación pues de la pagina 189 retoma la numeración en 120) � Folios 1-37 cuaderno original 3 � Folios 120 cuaderno 1. � Folio 127 id. � En idéntico sentido y frente a similar pretensión ya la Sala sentó su criterio en sentencias 37419 del 23 de mayo de 2012 y 37430 del 30 del mismo año. � Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021. � Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad.

No. 25804. � Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008. � Cfr. Sentencia del 6 de junio de 2012, radicado 38.454. PAGE 1