39390(20-03-13) — Corte Suprema

39390(20-03-13)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2013

Decreto 100 de 1980Ley 036 de 1992Ley 1285 de 2009Ley 1689 de 1997Ley 190 de 1995Ley 270 de 1996Ley 36 de 1992Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: Estimación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: Consumado por varias erogaciones Tesis: «Es claro para la Sala que las sentencias emitidas por el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en relación con las demandas instauradas por (...) modificaron las mesadas pensionales futuras, es decir generaron efectos patrimoniales diferidos, creando “un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo”. El incriminado impartió órdenes para que se pagaran reajustes a la pensión de jubilación y diferencias por reajuste pensional incluyendo para el efecto los factores correspondientes a vacaciones y primas, decisiones que incluían no sólo el pago del reajuste con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones a los trabajadores, sino también la orden respecto a que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo de forma mensual en favor de los demandantes » . PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: Estimación / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación Tesis: «Ninguna incertidumbre se presenta, entonces, respecto a que las cuantías mencionadas para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, fueron atribuidas en la Acusación como correspondientes al monto de lo apropiado, en cuanto expresamente indicó el instructor que el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino además que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual. Adicionalmente, para efectos de concretar cada una de estas cifras, remitió el instructor a “…las documentales que dan cuenta precisa y concreta de los pagos realizados en cumplimiento de las sentencias…”, es decir, a las cifras que el Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social ordenó reintegrar. Así las cosas, se tiene que de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso inferior a cinco (5) años. En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la resolución de acusatoria por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser menor a cinco (5) años. En cuanto atañe al delito de Peculado por Apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 sancionaba dicho comportamiento con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a quinientos mil pesos ($500.000.oo), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando superaba dicho monto. Posteriormente, el artículo 19 de la ley 190 de 1995, redujo la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el valor de lo apropiado no superaba los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. Actualmente, el Código Penal de 2000 dispone una pena de de seis (6) a quince (15) años de privación de la libertad, para aquellos eventos en que el valor de lo apropiado excede un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de cuatro (4) a diez (10) años cuando es inferior a dicha cuantía. En atención a que las sumas apropiadas corresponden a $57.611.106.53 en el proceso instaurado por (...); $50.193.651.94 para el caso de la acción iniciada por (...) y $15.022.458.22 en el trámite instaurado por (...), se concluye que en cada uno de estos tres casos se supera el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época, motivo por el cual no es factible tomar en consideración la pena prevista en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 133 del Código Penal de 1980, para efectos de contabilizar el término respectivo, sino por el contrario, aquella a que se contrae el inciso primero, esto es, quince (15) años de prisión. No sobra aclarar que debe aplicarse el incremento punitivo de una tercera parte previsto en el artículo 83 del Código Penal por tratarse de delito cometido por servidor público, con lo cual dicho término de prescripción en la etapa de instrucción es de 20 años. Acorde con dicha reglamentación, es claro que en ninguno de los casos en cuestión la acción penal prescribió en la fase instructiva, ya que desde la fecha de emisión de las sentencias que ordenaron el pago ilegal (6 de septiembre de 1993; 11 de noviembre de 1993 y 21 de enero de 1992 respectivamente), hasta el momento en que alcanzó ejecutoria la Resolución de Acusación (9 de abril de 2008), no transcurrió el lapso máximo previsto en esa preceptiva. No sobra recordar que las determinaciones adoptadas por el acusado modificaron las mesadas pensionales futuras, es decir generaron efectos patrimoniales diferidos y crearon “un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo”». PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Prevalece sobre el principio de legalidad Tesis: «Independientemente del criterio de la Sala en torno a la configuración del delito de Peculado en grado de tentativa, o de considerarse por el contrario que la conducta efectivamente se consumó, en aplicación del principio de la “reformatio in pejus” procede respetar el marco jurídico de la determinación de primera instancia, pues de entrar a corregirse el yerro se tornaría más gravosa la situación del procesado, quien fue el único que impugnó la sentencia ». PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de condena Tesis: «Contrario a lo afirmado por el Libelista, la decisión del Tribunal Superior de Buga no estimó como “indicio grave” el hecho relativo a la ausencia de trámite del grado jurisdiccional de consulta de las sentencias laborales por parte del ex funcionario, motivo por el cual ningún pronunciamiento es factible realizar en relación con este aspecto. Por el contrario, la prueba del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros se obtiene en la sentencia impugnada acudiendo al contenido de las condenas proferidas en los procesos ordinarios laborales y en los cobros ejecutivos de dichos montos, con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran. Los mencionados elementos de juicio acreditan que el delito se cometió cuando el juez, valiéndose de su calidad de servidor público, ordenó de manera irregular el pago a terceros de dineros del Estado por obligaciones inexistentes. La estructuración del concurso de delitos de Peculado por Apropiación no se acreditó con la revocatoria de los fallos al surtirse su consulta, sino en razón de haber dispuesto el acusado de manera manifiestamente ilegal y contrariando la realidad probatoria de cada actuación, el pago de acreencias laborales a favor de trabajadores portuarios, que comportaron la disposición del dinero del Estado de manera ilegal y sin causa jurídica alguna, en evidente abuso de su condición de funcionario judicial, teniendo en razón de ella, como lo ha reiterado en múltiples oportunidades la Sala, la disposición de tal dinero del Estado. La prueba del Peculado por Apropiación en favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, independientemente de lo decidido al resolverse el grado jurisdiccional de consulta » . CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultado para crear Salas de Descongestión: Preserva la constitucionalidad y legalidad Tesis: «Se tiene que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, facultaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, redistribuyera los asuntos que estuvieren pendientes de fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encontraran al día, así como para determinar los jueces que debían trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estuvieren conociendo otros, regla con fundamento en la cual se reasignó el conocimiento de los asuntos relacionados con la liquidación de Foncolpuertos, medida renovada y ampliada por varios años a través de diversos actos administrativos. Cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto (...) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia determinó que el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y específicamente en cuanto se relaciona con la designación de Jueces o Tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos. (...) En tales condiciones, si bien la redistribución de los procesos en mención entre los diferentes Tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, dicha eventualidad no implica vulneración al debido proceso. Además, no se puede perder de vista que el traslado de procesos se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, lo cual se descarta el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente. De igual manera, la Corte Constitucional señaló que el Consejo Superior de la Judicatura puede establecer el ámbito de acción territorial de los Jueces, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía. (...) En el presente asunto, el acusado en su condición de Juez Laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, que le imponían un deber funcional al adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales. De otra parte, no sobra recordar que los hechos objeto de la presente investigación implicaron la participación de una organización delictiva mediante la cual abogados y ex trabajadores presentaron demandas con pretensiones inadmisibles, en donde el aporte del funcionario judicial fue vital, dado que al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, fue quien permitió la prosperidad de las pretensiones y la entrega de los mismos con lo que se defraudó las arcas públicas. Es decir, el provecho ilícito perseguido estuvo determinado por el andamiaje estructurado por una verdadera empresa criminal. En tales condiciones, dado que el resultado de la actuación del acusado en los procesos laborales se aprecia absolutamente erróneo e insostenible, en manera alguna puede catalogarse como el ejercicio propio de sus facultades de Juez de la República, según lo pretende en su escrito de impugnación, sino por el contrario, de una actuación producto de un acuerdo amañado y malintencionado que condujo al detrimento patrimonial de Foncolpuertos ». MEDIDAS DE DESCONGESTIÓN - Responden a criterios de territorialidad: Ley 1285 de 2009 Tesis: «Sólo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial ». FONCOLPUERTOS - Modalidad delictiva Tesis: «Manipuló el contenido de las demandas y falló con desconocimiento de la Ley a través de diversas anomalías, entre las que se puede enumerar el reconocimiento de mesadas y reajustes pensionales por fuera de lo previsto en la ley, la incongruencia entre lo pretendido y lo fallado y la inclusión de factores no permitidos para liquidar la pensión, conductas que configuran el modus operandi con el cual se concretó la masiva defraudación a los bienes estatales » . PROCEDIMIENTO LABORAL - Fallos extra y ultra petita Tesis: «Es claro que las partes deben formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así, pese a que en las demandas no se indicaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, el procesado incluyó los relacionados con las vacaciones y las primas, cuando no era factible tenerlos en cuenta como tales». PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «La Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran el punible de Peculado por Apropiación, toda vez que i) la condición de servidor público del ex juez está probada; ii) se acreditó el abuso del cargo y su relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) el impugnante dispuso de tales bienes y, iv) logró con su comportamiento un provecho ilícito en favor de terceros ». PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo Tesis: «Las actuaciones desplegadas por el procesado en el curso de cada uno de los procesos laborales objeto de este trámite, ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de los recursos del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación. El dolo del ex servidor público surge del contenido de las providencias emitidas, toda vez que sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos. La voluntad dolosa de (...) se manifestó en los siguientes comportamientos: Acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas; Reconocer reliquidaciones de pensiones sin que se cumpliera dentro de los procesos con las condiciones jurídico probatorias para ello; No obstante la falta de claridad, precisión y coherencia en las respectivas demandas, emitió fallos de condena que favorecieron a terceros con la orden de pago de elevadas sumas de dinero en detrimento del erario público. El dolo surge de las providencias emitidas por el acusado en su condición de Juez Laboral del Circuito, en cuanto son indicativas de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho, que se insiste, propiciaron que terceros se apropiaran sin razón de fondos del erario » . PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento ilícito Tesis: «Ninguna vocación de prosperidad tiene el cuestionamiento del procesado (...) relativo a que por haber sido condenado como autor del punible de Enriquecimiento Ilícito derivado del delito de Peculado, no es factible su juzgamiento por esta última infracción por cuanto ello implicaría desconocer el principio de non bis in ídem, toda vez que estos delitos se encaminan a sancionar diferentes aspectos del accionar delictivo. En la presente actuación se investigó y sancionó a (...) por haber puesto en manos de ex trabajadores de Foncolpuertos, de manera ilícita, recursos pertenecientes a la mencionada entidad estatal, sin que en la actuación se incluya referencia alguna al eventual beneficio económico obtenido por el funcionario con ocasión de su comportamiento. En la actuación adelantada por el punible de Enriquecimiento Ilícito se declaró responsable al ex juez por el incremento patrimonial injustificado, esto es, por un beneficio económico personal. Se trata entonces de dos conductas ontológica y sustancialmente escindibles que suponen la realización de propósitos diferentes y, por consiguiente, la estructuración de dos tipos penales autónomos que protegen bienes jurídicos independientes, cada uno con elementos propios que deben ser investigados y juzgados, circunstancia que imposibilita predicar que se trata de una doble sanción respecto del mismo comportamiento. (...) El planteamiento del recurrente no está llamado a prosperar, toda vez que la declaratoria de responsabilidad penal respecto del delito de Enriquecimiento Ilícito no impide la persecución de las conductas punibles de Peculado por Apropiación en favor de terceros en contra de (...), ya que no existe identidad de fundamento normativo, ni de causa, alcance finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de nom bis in ídem». INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Sanción perpetua para el servidor que atenta contra el patrimonio del Estado: No necesariamente debe estar incluida en la sentencia Tesis: «Adicional a las sanciones establecidas, le será impuesta de manera intemporal al doctor (...), la pena de interdicción para el desempeño de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política, cuyo preceptiva es del siguiente tenor: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. Lo anterior es así, en atención a que a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, los servidores públicos que fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, como ocurre en este caso que se condena al doctor (...) por el concurso de delitos de Peculado por Apropiación, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas por disposición expresa del precepto constitucional, de manera adicional a otras penas dispuestas por el legislador, sanción que no requiere declaración judicial por ser de orden constitucional y tampoco su inclusión expresa en este pronunciamiento comporta violación al principio de la non reformatio in pejus».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia Rad. 39.390 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia PAGE 3 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 39.390 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 089 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, contra la sentencia de 27 de abril de 2012 proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual lo condenó en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a la pena principal de 77 meses de prisión, multa de ciento veintidós millones ochocientos veintisiete mil doscientos dieciséis ($122.827.216.oo) pesos, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros ejecutado en concurso homogéneo y sucesivo, con ocasión de su actuación dentro de los procesos laborales adelantados por Gerardo Cruz, Leoncio Hurtado y Dalmiro Banguera Ruiz, y por el mismo delito en grado de tentativa respecto del proceso ordinario laboral de Pablo Julián Ocoró Hernández.

HECHOS El doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en la anunciada calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, tramitó durante los años 1992 y 1994 los procesos ordinarios promovidos por Gerardo Cruz, Leoncio Hurtado, Dalmiro Banguera Ruiz y Pablo Julián Ocoró Hernández contra el antiguo Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, actuaciones que culminaron con fallos mediante los cuales se condenó a la entidad demandada a cancelar distintas sumas de dinero por concepto de reajustes pensionales, indemnizaciones moratorias y agencias en derecho en favor de los demandantes.

Sometidas dichas determinaciones al grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo número 1433 del 21 de mayo de 2002, fueron revocadas en segunda instancia por la Sala Laboral de Descongestión de los Tribunales Superiores de Bogotá y Pereira, por estimar que fueron emitidas de manera ilegal.

A consecuencia de lo anterior, se absolvió a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera instancia, al tiempo que se ordenó compulsar las copias que dieron origen a la presente investigación.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Mediante Resolución del 28 de agosto de 2006, el Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá dispuso el inicio de indagación preliminar en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. El 29 de Marzo de 2007, ordenó el funcionario instructor la apertura de investigación y la vinculación mediante indagatoria del indiciado, a efecto de determinar si en verdad en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, incurrió en irregularidades en el trámite del proceso ordinario laboral instaurado por Gerardo Cruz en contra de la Empresa Puertos de Colombia.

Posteriormente, el 16 de abril de 2007, se dispuso acumular y tramitar conjuntamente las investigaciones originadas en las sentencias proferidas dentro de los procesos ordinarios laborales iniciados ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura por Leoncio Hurtado, Dalmiro Banguera Ruiz y Pablo Julián Ocoró Hernández, con el fin de adelantarlos bajo una misma cuerda procesal.

Ante la imposibilidad de vincular en forma personal al ex-juez GAMBOA VELÁSQUEZ, en la misma providencia fue declarado persona ausente y se le designó defensor de oficio Seguidamente, el 18 de Octubre de 2007, su situación jurídica provisional fue resuelta en el sentido de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio a la libertad provisional, como presunto autor del punible de Peculado por Apropiación en favor de terceros.

Adicionalmente, precluyó la investigación respecto del punible de Prevaricato por Acción por haberse consolidado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. Perfeccionada en lo posible la investigación, el 11 de diciembre de 2007 se ordenó su clausura, y el 8 de febrero de 2008 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de Peculado por Apropiación en favor de terceros, determinación que alcanzó ejecutoria el 9 de abril del mismo año. Encontrándose el expediente para emitir fallo de primera instancia, fue remitido el 12 de abril de 2012 a la Sala Penal Dual de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, Corporación que el 27 de abril de 2012 profirió sentencia condenatoria.

Contra dicha determinación el acusado interpuso recurso de apelación, el cual corresponde desatar en este fallo. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de resumir las intervenciones de los sujetos procesales en la audiencia pública, el Tribunal afirma que resulta improcedente acceder a la petición elevada por la defensa de cesar el procedimiento respecto de los punibles de Peculado por Apropiación por haberse decretado en la fase instructiva la prescripción de la acción penal en relación con el delito de Prevaricato por Acción, por considerar que dicha determinación no se produjo por la inexistencia de la conducta o la atipicidad de la misma y en consecuencia, si con las providencias “… al parecer ostensiblemente ilegales, eventualmente pudo haberse vulnerado otros tipos penales …” nada impide adelantar la acción respecto de éstos, en cuanto se trata de conductas punibles independientes y autónomas.

Seguidamente, se refirió el juzgador colegiado a los elementos estructurales del punible de Peculado por Apropiación, cuyo análisis le permitió concluir que no existe duda en cuanto a que el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos pertenecientes al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación –Foncolpuertos-, toda vez que mediante la manipulación de los procesos ordinarios judiciales en cuestión, dispuso de dineros públicos de la Nación con la finalidad de favorecer a los ex-trabajadores de la empresa, al ordenar el pago ilegal de las acreencias laborales reclamadas.

Explica que si bien no es posible atribuir al acusado la custodia o administración permanente de los bienes, si es factible aducir que tenía la disponibilidad jurídica de los mismos, en cuanto contaba con la “… disposición momentánea con ellos, dada su condición de funcionario judicial –Juez de la República-, que le permitió en ese momento –al proferir la sentencia- obtener a favor de terceros la distracción de los referidos bienes que se encontraban bajo su disponibilidad jurídica por razón el ejercicio de sus funciones …”.

Acorde con el análisis del juzgador colegiado de primer grado, la prueba recaudada ofrece claridad sobre la configuración de los elementos estructurales del delito de Peculado por Apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Resaltó que la amplia experiencia del acusado como Juez Laboral del Circuito, indica que no era factible que desconociera aspectos esenciales del proceso laboral, tales como que no es dable reconocer reliquidaciones de pensiones y de cesantías sin que se cumpliera dentro de los procesos con las condiciones jurídico probatorias para ello.

Además, tuvo en cuenta como factor salarial tanto las vacaciones como las primas para realizar las reliquidaciones en cuestión, no obstante su improcedencia. Seguidamente precisó que ante las irregularidades encontradas, los fallos emitidos por el Juez GAMBOA VELÁSQUEZ fueron revocados por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. Igualmente, el Juez Colegiado de primera instancia desestimó apreciar como indicio grave “… la negativa del procesado de ordenar el grado jurisdiccional de consulta sobre los procesos donde se condenaba a FONCOLPUERTOS …”, al considerar que para las fechas en que el acusado emitió las sentencias laborales no existía unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder.

Concluyó que “… la pluralidad y calidad de indicios, aunados a la prueba directa, representada en documentos …”, permiten entender como acreditada la existencia de la conducta constitutiva de delito y la responsabilidad penal de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. Argumentó el Tribunal en los siguientes términos: “ … Son en cambio palpables los indicios graves de presencia y oportunidad para cometer la ilicitud que pesan sobre el procesado GAMBOA VELÁSQUEZ, pues como se ha dejado dicho a lo largo de esta providencia, fue él en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura quien tramitó y sentenció los procesos ordinarios laborales que originaron la presente actuación y, como tal, quien tenía la disposición jurídica sobre esos bienes oficiales, en el preciso momento de adoptar sus decisiones; las cuales fueron contrarias a derecho, en aras de favorecer a terceros y en perjuicio de la entidad estatal.

En esta misma dirección, se tiene el indicio de capacidad para delinquir del procesado, pues valga recordar que GAMBOA VELÁSQUEZ fue condenado en el año 2002, por este Tribunal, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, tras haberlo hallado penalmente responsable del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO… (…) Gracias a la conducta mal intencionada del aquí encausado de dilapidar ese peculio público, mediante el proferimiento de decisiones contrarias a derecho, fue que se vio severamente vulnerado el bien jurídicamente tutelado de la Administración pública, pues con su proceder vulneró los principios que orientan la función jurisdiccional… ” En tales condiciones, impuso el Tribunal Superior a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ las penas principales de setenta y siete (77) meses de prisión, multa por valor de ciento veintidós millones ochocientos veintisiete mil doscientos dieciséis pesos ($122.827.216.oo), e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual a la pena privativa de la libertad, como autor del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros, en cuanto se relaciona con los procesos laborales adelantados por los ex trabajadores portuarios Gerardo Cruz, Leoncio Hurtado y Dalmiro Banguera Ruiz, y por el mismo delito en grado de tentativa respecto del proceso ordinario laboral de Pablo Julián Ocoró Hernández.

LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito de apelación presentado directamente por el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Prescripción de la acción penal Denuncia el Libelista que en el presente caso se consolidó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto del punible de Peculado por Apropiación, en atención a que la cuantía de lo apropiado no supera los cincuenta salarios mínimos legales vigentes para cada uno de los años en que ocurrieron los hechos.

Asegura que la cifra a tener en cuenta para establecer la cuantía del Peculado es la ordenada en las sentencias laborales que dieron lugar al reajuste de las pensiones y no el monto total señalado por el Ministerio de la Protección Social como sumas a reintegrar, toda vez que esos valores no fueron cancelados en los años 1992 y 1993 en que se emitieron los fallos, ni tampoco en 2006 cuando mediante resolución el mencionado Ministerio desmontó el reajuste ordenado.

Agrega que si bien los fallos emitidos en cada uno de los procesos laborales ordenaron el reajuste de la pensión, no se puede adquirir certeza respecto a que el acusado se apropió de las sumas referidas por el Ministerio de la Protección Social, en cuanto no fueron ordenados en las sentencias ni se verificaron las respectivas liquidaciones.

En su opinión, los trabajadores recibieron unas sumas inferiores a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el caso de Gerardo Cruz la suma de $3.790.868.08, respecto de Dalmiro Banguera Ruíz $502.190.59 y $125.547,oo y en relación con Pablo Julián Ocoró Hernández $2.170.372.67. Solicitó en consecuencia, se decretará la prescripción de la acción penal. 2.

El grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; Inicialmente, cuestiona que no obstante el Tribunal afirmara que omitir la consulta de las sentencias en los procesos ordinarios laborales es una eventualidad que no puede ser apreciada como un indicio grave en contra del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, lo cierto es que, en rigor, debió indicar que se trata de un aspecto que no constituye ilegalidad alguna, toda vez que para la época de emisión de los fallos laborales, no se consagraba esa modalidad como aplicable a las sentencias adversas a las entidades descentralizadas.

Sostuvo que si los fallos contra Foncolpuertos no eran susceptibles de consulta porque dicha entidad no podía asimilarse legalmente a la Nación ya que era una empresa industrial y comercial del Estado, necesariamente adquirieron firmeza una vez transcurrido el término de ejecutoria sin haber sido impugnados, de donde surge la ausencia de competencia territorial de las Salas Laborales de Descongestión que se pronunciaron en segunda instancia, para lo cual cita el artículo 63 de la Ley 270 de 1996.

Además, señala que no existe concordancia con lo estipulado en el artículo 10 del Código Procesal Laboral, norma que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o al del lugar donde se haya prestado el servicio, a elección del demandante, en razón de lo cual era el Tribunal de Buga el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito judicial.

Por lo anterior, deduce la inexistencia en el proceso penal de decisión legalmente proferida por la jurisdicción ordinaria laboral mediante la cual se demuestre que los fallos proferidos por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fueron desacertados, ya que, insiste, las decisiones de consulta no sirven para demostrar la responsabilidad endilgada. Argumenta que dicha circunstancia implica que los fallos laborales en cuestión están viciados de nulidad, en cuanto desconocen el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, razón por la cual debían excluirse del acervo probatorio al no poder tenerse como fundamento de la determinación adoptada.

Afirma que si bien las Salas Laborales de Descongestión ostentaban competencia funcional, no tenían la territorial, en cuanto un acto administrativo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura no puede modificar dichas reglas, facultad discernida únicamente al legislador. Precisamente por ello, sólo mediante el artículo 14 de la Ley 1149 del 10 de julio de 2007, reformatorio del artículo 60 de la legislación adjetiva laboral, se dispuso la consulta para las sentencias adversas a la nación, los departamentos, municipios y entidades descentralizadas. 3.

Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de Peculado que forman parte del concurso imputado; En orden a sustentar la legalidad de las decisiones adoptadas en el curso de los procesos laborales, el impugnante afirma que para acreditar la calidad de miembro de la organización sindical de Gerardo Cruz, era suficiente con establecer el goce o disfrute de una prerrogativa convencional, siendo claro que al ex -trabajador se le reconoció la pensión donde se expresó que reunía los requisitos del artículo 127 de la Convención Colectiva de Trabajo, es decir, se aceptó que era beneficiario de la misma.

En tales condiciones, en el proceso laboral se reconoció al ex – trabajador el derecho a la pensión en cuantía equivalente al 80% del promedio de lo recibido en el último año de servicios, acorde con lo previsto en el numeral 6° del artículo 127 de la Convención Colectiva de Trabajo. La calidad de beneficiario de las prerrogativas aplicables a los miembros del sindicato, entonces, se encontraba debidamente acreditada.

Califica de desacertada la decisión de la Sala Laboral de Descongestión de revocar la sentencia de primer grado con el argumento que las vacaciones no podían incluirse para liquidar la pensión, toda vez que, en su opinión, el artículo 127, numeral 6°, de la Convención Colectiva, debe interpretarse acorde con el principio de favorabilidad a los intereses del trabajador.

En cuanto se relaciona con el proceso instaurado por Leoncio Hurtado, si bien la Convención Colectiva de Trabajo dispone que las vacaciones y primas no constituyen salario, el artículo 130, numeral 6°, establece que para efectos de liquidar las pensiones es necesario tener en cuenta tales rubros. Respecto a la sentencia dentro del trámite adelantado por Dalmiro Banguera Ruíz, aseguró el Libelista que no correspondía a la realidad la afirmación del Tribunal acerca que se ordenó el reajuste de la prima de antigüedad y de la pensión de jubilación con un argumento diferente al planteado por el accionante, como se desprende del contenido del Libelo en el hecho 5°).

En opinión del recurrente, tampoco acierta el Tribunal Superior cuando afirma que se estructura el punible de Peculado por Apropiación en grado de tentativa en relación con el proceso instaurado por Pablo Julián Ocoró Hernández, toda vez que, según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, cuando no hay prueba que como consecuencia de una decisión judicial se haya producido un detrimento patrimonial, no es posible predicar la existencia de un Peculado por Apropiación. 4.

Inexistencia de prueba del actuar doloso del procesado. El apelante pregona la ausencia de prueba demostrativa de un actuar doloso y, por el contrario, considera que la realidad procesal evidencia cómo las decisiones adoptadas en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, se ajustaron a las pruebas recaudadas en cada proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo.

Afirma que las sentencias emitidas se ajustaron a derecho y en tal sentido resulta improcedente la condena por el delito de Peculado por Apropiación con base en los criterios emitidos por las Salas Laborales de Descongestión que conocieron de las sentencias ejecutoriadas y en firme, situación ésta que, en su decir, vulnera los principios de autonomía e independencia judicial.

En su opinión, la afirmación de la Sala Penal relativa a que cuando el ex - Juez profirió sentencias condenatorias en contra de Foncolpuertos, su conducta es constitutiva del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros, pues considera que ello conduciría a establecer como regla que todos los operadores judiciales que emitan decisiones que involucren el patrimonio de Entidades Descentralizadas también se convierten en administradores de bienes oficiales y podrían disponer de sus bienes, y por consiguiente, derivarse de allí un delito, pese a que dicha eventualidad no es aplicable a los operadores judiciales.

Agrega que si algún reproche le asiste con ocasión de las sentencias laborales revocadas al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sería por el delito de Prevaricato, cuya prescripción ya fue decretada. 5. Violación del principio non bis in ídem Afirma que como en el expediente reposa copia de la sentencia de condena del 12 de marzo de 2002 proferida en su contra por el Tribunal Superior de Buga por el delito de Enriquecimiento Ilícito derivado del punible de Peculado, no puede ser juzgado por este último delito so pena de afectar el principio de non bis in ídem.

Con sustento en las anteriores razones, solicita se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se decrete la absolución por todos los cargos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 75, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado contra la sentencia de primer grado, toda vez que la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, quien fue sentenciado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

De conformidad con lo establecido en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa norma, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 2. Análisis del escrito de impugnación En punto a definir la impugnación propuesta por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, la Sala abordará el análisis de los siguientes temas: i) Prescripción de la acción penal; ii) El grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; iii) Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de Peculado que forman parte del concurso imputado; iv) Inexistencia de prueba del actuar doloso del procesado, y; v) Si la condena por enriquecimiento ilícito enerva la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros; 2.1.

Prescripción de la acción penal; Considera el recurrente que la cuantía del Peculado está determinada por el valor de lo apropiado al momento de hacerse efectivas las condenas contenidas en los fallos laborales manifiestamente contrarios a la ley, y en ese sentido, relaciona los valores cancelados a los ex - trabajadores por Foncolpuertos en cumplimiento a las órdenes que impartió HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Solicita en consecuencia, se declare la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, por no superar el valor de lo apropiado el monto de 50 salarios mínimos legales mensuales exigidos por la legislación penal vigente para la época, lo que determina que la pena aplicar sea la prevista en el tipo básico. Por su parte, el Tribunal Superior decidió que la cuantía de lo apropiado debe abarcar todo lo ilegalmente apropiado por los ex trabajadores de Foncolpuertos.

Lo contrario, adujo el Juzgador Colegiado, implicaría dejar en la impunidad la mayor parte del comportamiento, debido a que no se cubriría la totalidad de lo despojado al erario público. En relación con el tema, es claro para la Sala que las sentencias emitidas por el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en relación con las demandas instauradas por Gerardo Cruz, Leoncio Hurtado, Dalmiro Banguera Ruiz y Pablo Julián Ocoró Hernández modificaron las mesadas pensionales futuras, es decir generaron efectos patrimoniales diferidos, creando “ un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo ”.

El incriminado impartió órdenes para que se pagaran reajustes a la pensión de jubilación y diferencias por reajuste pensional incluyendo para el efecto los factores correspondientes a vacaciones y primas, decisiones que incluían no sólo el pago del reajuste con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones a los trabajadores, sino también la orden respecto a que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo de forma mensual en favor de los demandantes.

Así, en cuanto tiene que ver con el caso de Gerardo Cruz, se advierte que en fallo de 6 de septiembre de 1993 se ordenó el reajuste a la pensión de jubilación fijándola en $1.147.34 y como diferencia de la pensión reajustada a la fecha de la providencia $56.363.56, así como $1.735.349.40 por diferencia de reajuste pensional desde el 4 de junio de 1990.

La suma total cobrada por el ex – trabajador, según lo certificó el Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Pasivo Social de Puertos de Colombia, asciende a $57.611.106.53. Frente al proceso instaurado por Leoncio Hurtado, por medio de fallo del 11 de noviembre de 1993 dispuso el reajuste a la pensión de jubilación fijándola en $1.131.092.28 y como diferencia de la pensión reajustada a la fecha de la providencia $83.998.80, así como $2.779.397.56 por diferencia de reajuste pensional desde el 30 de julio de 1990.

El valor total cobrado por Leoncio Hurtado fue $50.193.651.94. Respecto del proceso de Dalmiro Banguera Ruiz, en sentencia del 21 de enero de 1992 ordenó el reajuste a la pensión de jubilación fijándola en $70.307.74 y como diferencia de la pensión reajustada desde el 1 de marzo de 1984 $434.236, así como $31.384.55 por prima proporcional de antigüedad y $36.570.04 por indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales.

Recibió en total el ex – trabajador $15.022.458.22. Por último, en relación con el proceso iniciado por Pablo Julián Ocoró Hernández, mediante fallo del 19 de septiembre de 1994 ordenó reliquidación de cesantías por la suma de $54.742.27 y por indemnización moratoria en el pago de las prestaciones sociales $1.614.775.40. Es del caso aclarar que respecto de las sumas ordenadas en favor de Ocoró Hernández, no se acreditó pago alguno. No sobra recordar que en la Resolución de Acusación se imputó a GAMBOA VELÁSQUEZ el punible de Peculado por Apropiación en favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo en las cuantías anteriormente determinadas, motivo por el cual ningún impedimento existe en acudir a ellas para efectos de establecer la sanción a imponer y a partir de allí, el término de prescripción de la acción penal.

Expresó el funcionario instructor en la providencia calificatoria que de acuerdo con lo acreditado documentalmente en los fallos laborales revocados y cuestionados, el incriminado GAMBOA VELÁSQUEZ, además de condenar al Fondo del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia en liquidación FONCOLPUERTOS a pagar las sumas de dineros especificadas en los mencionados fallos laborales, también “… se ordenaron y dispusieron pagos que se concretan entonces en indebidas apropiaciones, a favor de terceros, en detrimento del patrimonio de la mencionada entidad estatal …”.

Explicó que en las copias de los respectivos procesos ordinarios laborales, se puede apreciar “… las documentales que dan cuenta precisa y concreta de los pagos realizados en cumplimiento de las adulterinas (sic) sentencias que redundaron en pagos de dineros salidos de las cuentas de FONCOLPUERTOS, sin que las mismas obedecieran a derechos legítimos de los respectivos actores …”.

Es claro que se refiere el instructor a las cifras que el Grupo Interno de Trabajo ordenó reintegrar “… al liquidar la diferencia de mesadas canceladas de más hasta el año 2005, como consecuencia del desmonte en ese mismo año de las resoluciones que dieron cumplimiento a las sentencias que fueron revocadas al surtirse el trámite jurisdiccional de consulta …”, es decir, al ilegal reajuste ordenado en dichos fallos y los efectos que produjo hasta el año 2005.

Ninguna incertidumbre se presenta, entonces, respecto a que las cuantías mencionadas para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, fueron atribuidas en la Acusación como correspondientes al monto de lo apropiado, en cuanto expresamente indicó el instructor que el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino además que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual.

Adicionalmente, para efectos de concretar cada una de estas cifras, remitió el instructor a “… las documentales que dan cuenta precisa y concreta de los pagos realizados en cumplimiento de las sentencias …”, es decir, a las cifras que el Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social ordenó reintegrar. Así las cosas, se tiene que de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso inferior a cinco (5) años.

En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la resolución de acusatoria por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser menor a cinco (5) años. En cuanto atañe al delito de Peculado por Apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 sancionaba dicho comportamiento con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a quinientos mil pesos ($500.000.oo), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando superaba dicho monto.

Posteriormente, el artículo 19 de la ley 190 de 1995, redujo la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el valor de lo apropiado no superaba los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. Actualmente, el Código Penal de 2000 dispone una pena de de seis (6) a quince (15) años de privación de la libertad, para aquellos eventos en que el valor de lo apropiado excede un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de cuatro (4) a diez (10) años cuando es inferior a dicha cuantía. Ahora bien, tomando en consideración el monto del salario mínimo mensual legal para los años en que fueron ordenados los pagos por las sentencias emitidas irregularmente por el sentenciado, obtenemos los siguientes datos: 1992 1993 1994 SALARIO MÍNIMO $ 65.190.oo $ 81.510.oo $ 98.700.oo 50 SALARIOS MÍNIMOS $ 3.259.500.oo $ 4.075.500.oo $4.935.000.oo En atención a que las sumas apropiadas corresponden a $57.611.106.53 en el proceso instaurado por Gerardo Cruz; $50.193.651.94 para el caso de la acción iniciada por Leoncio Hurtado y $15.022.458.22 en el trámite instaurado por Dalmiro Banguera Ruiz, se concluye que en cada uno de estos tres casos se supera el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época, motivo por el cual no es factible tomar en consideración la pena prevista en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 133 del Código Penal de 1980, para efectos de contabilizar el término respectivo, sino por el contrario, aquella a que se contrae el inciso primero, esto es, quince (15) años de prisión. No sobra aclarar que debe aplicarse el incremento punitivo de una tercera parte previsto en el artículo 83 del Código Penal por tratarse de delito cometido por servidor público, con lo cual dicho término de prescripción en la etapa de instrucción es de 20 años.

Acorde con dicha reglamentación, es claro que en ninguno de los casos en cuestión la acción penal prescribió en la fase instructiva, ya que desde la fecha de emisión de las sentencias que ordenaron el pago ilegal (6 de septiembre de 1993; 11 de noviembre de 1993 y 21 de enero de 1992 respectivamente), hasta el momento en que alcanzó ejecutoria la Resolución de Acusación (9 de abril de 2008), no transcurrió el lapso máximo previsto en esa preceptiva.

No sobra recordar que las determinaciones adoptadas por el acusado modificaron las mesadas pensionales futuras, es decir generaron efectos patrimoniales diferidos y crearon “ un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo ”. Sobre ese punto la Sala se pronunció en los siguientes términos, en un caso similar adelantado contra el mismo procesado: “…el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto.

Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal. Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.

Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial.

Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión – acto de disposición jurídica único atribuido al procesado – que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial. Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado …”.

Por consiguiente, no hay lugar a decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en cuanto tiene que ver con estos casos. Diferente es la situación respecto del proceso instaurado por Pablo Julián Ocoró Hernández, en razón a que el Juzgador de primer grado consideró que al no haberse acreditado pago alguno en favor del ex – trabajador, esto es ni respecto de aquellas cifras ordenadas en concretó en la sentencia ni en relación con las sumas correspondientes a la modificación de las mesadas pensionales futuras, se estructuraba el punible de Peculado por Apropiación en grado de tentativa, y además, que la cuantía del ilícito debía establecerse exclusivamente con fundamento en las cifras ordenadas en la sentencia. En tales condiciones, independientemente del criterio de la Sala en torno a la configuración del delito de Peculado en grado de tentativa, o de considerarse por el contrario que la conducta efectivamente se consumó, en aplicación del principio de la “ reformatio in pejus ” procede respetar el marco jurídico de la determinación de primera instancia, pues de entrar a corregirse el yerro se tornaría más gravosa la situación del procesado, quien fue el único que impugnó la sentencia. Así, se observa que mediante sentencia del 19 de septiembre de 1994, se ordenó la reliquidación de cesantías por la suma de $54.742.27 y se reconoció $1.614.775.40 por indemnización moratoria en el pago de las prestaciones sociales, lo cual indica que la cuantía asciende al monto de $1.669.517.67, cifra inferior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 1994, motivo por el cual, en aplicación del principio de favorabilidad, se debe acudir a la pena prevista en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 133 del Código Penal de 1980, es decir, la sanción del tipo básico disminuida de la mitad a las tres cuartas partes en razón de la cuantía. Ahora bien, en razón de la tentativa, la sanción a imponer ha de regirse por las orientaciones del artículo 27 del Código Penal, acorde con el cual la pena no será menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

En tales condiciones, el máximo de la pena a imponer en relación con este caso es de cinco (5) años, siete (7) meses y quince (15) días, monto que a su vez debe incrementarse en una tercera parte de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del Código Penal por tratarse de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, como ocurre en este asunto, en cuanto el procesado ostentaba la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, con lo cual el término de prescripción en la etapa de instrucción es de siete (7) años y seis (6) meses.

No sobra aclarar que aún en el evento que el Juzgador de primera instancia hubiere condenado al acusado en calidad de autor del delito de Peculado por Apropiación consumado, de todas formas la acción penal habría prescrito en la etapa de instrucción, toda vez que en dicho evento, atendiendo a que la cuantía no supera los cincuenta (50) salarios mínimos, el máximo de la pena a imponer sería de siete (7) años y seis (6) meses, cifra que incrementada en una tercera parte por la calidad de servidor público en ejercicio de sus funciones del acusado para efectos de la prescripción, sólo alcanzaría los diez (10) años.

Implica lo anterior que desde la fecha de emisión de la sentencia que ordenó el pago ilegal (19 de septiembre de 1994), hasta el momento en que alcanzó ejecutoria la Resolución de Acusación (9 de abril de 2008), transcurrió en la etapa de instrucción un lapso superior al exigido para que se consolidara el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto del delito de Peculado por Apropiación en cuantía inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, bien en la modalidad tentada como en la consumada.

Se impone en consecuencia modificar la decisión contenida en el numeral segundo de la sentencia proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, en el sentido de revocar la condena por el punible de Peculado por Apropiación en favor de terceros respecto de la actuación del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en el curso del proceso laboral ordinario instaurado por Pablo Julián Ocoró Hernández.

En su lugar, se decretará la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal y se excluirá de la dosificación punitiva establecida en el fallo la pena impuesta al sentenciado por el delito en cuestión, en el evento de confirmarse la condena. 2.2. El grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Cuestiona el recurrente que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se apoye en los fallos laborales que se produjeron en segunda instancia con ocasión del grado jurisdiccional de consulta, toda vez que, en su opinión, en la época en que se profirieron no se consagraba esa posibilidad para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.

Por tanto, en su opinión, las decisiones de segunda instancia proferidas como resultado de ese mecanismo de revisión están viciadas de nulidad y por ello no podían ser apreciadas como prueba dentro del presente proceso penal. Contrario a lo afirmado por el Libelista, la decisión del Tribunal Superior de Buga no estimó como “indicio grave” el hecho relativo a la ausencia de trámite del grado jurisdiccional de consulta de las sentencias laborales por parte del ex funcionario, motivo por el cual ningún pronunciamiento es factible realizar en relación con este aspecto.

Por el contrario, la prueba del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros se obtiene en la sentencia impugnada acudiendo al contenido de las condenas proferidas en los procesos ordinarios laborales y en los cobros ejecutivos de dichos montos, con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran.

Los mencionados elementos de juicio acreditan que el delito se cometió cuando el juez, valiéndose de su calidad de servidor público, ordenó de manera irregular el pago a terceros de dineros del Estado por obligaciones inexistentes. La estructuración del concurso de delitos de Peculado por Apropiación no se acreditó con la revocatoria de los fallos al surtirse su consulta, sino en razón de haber dispuesto el acusado de manera manifiestamente ilegal y contrariando la realidad probatoria de cada actuación, el pago de acreencias laborales a favor de trabajadores portuarios, que comportaron la disposición del dinero del Estado de manera ilegal y sin causa jurídica alguna, en evidente abuso de su condición de funcionario judicial, teniendo en razón de ella, como lo ha reiterado en múltiples oportunidades la Sala, la disposición de tal dinero del Estado.

La prueba del Peculado por Apropiación en favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, independientemente de lo decidido al resolverse el grado jurisdiccional de consulta. Dichas determinaciones emitidas en segunda instancia están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, y en tales condiciones su contenido no puede ser ignorado simplemente porque no se está de acuerdo con el acto administrativo a través del cual se ordenó el proceso de descongestión que determinó su emisión, de modo que tales determinaciones ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento.

Respecto de dicho tema, se tiene que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, facultaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, redistribuyera los asuntos que estuvieren pendientes de fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encontraran al día, así como para determinar los jueces que debían trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estuvieren conociendo otros, regla con fundamento en la cual se reasignó el conocimiento de los asuntos relacionados con la liquidación de Foncolpuertos, medida renovada y ampliada por varios años a través de diversos actos administrativos.

Cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto, en cuanto sólo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial.

Atendiendo a dichas directrices, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia determinó que el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y específicamente en cuanto se relaciona con la designación de Jueces o Tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, se expresó en los siguientes términos: “ En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos ”.

Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga ”.

En tales condiciones, si bien la redistribución de los procesos en mención entre los diferentes Tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, dicha eventualidad no implica vulneración al debido proceso.

Además, no se puede perder de vista que el traslado de procesos se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, lo cual se descarta el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente. De igual manera, la Corte Constitucional señaló que el Consejo Superior de la Judicatura puede establecer el ámbito de acción territorial de los Jueces, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía. Se expresó la Corporación respecto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, en los siguientes términos: “ Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”.

Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto. En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales.

En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales “ad hoc”, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular ”.

De otra parte, no menciona el libelista de qué manera podían los funcionarios judiciales sustraerse al cumplimiento del Acuerdo 1433 del 21 de mayo de 2002 por cuyo medio el Consejo Superior de la Judicatura ordenó la consulta de los fallos laborales proferidos en contra de Foncolpuertos, en cuanto fue emitido por dicha autoridad en ejercicio de sus atribuciones regladas.

En torno a dicho Acuerdo se pronunció la Corte Constitucional en sentencia SU-962 emitida el 1° de diciembre de 1999, en los siguientes términos: “… Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron, en particular, la Ley 1ª de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto-Ley 1689 de 1997 ” (subrayas fuera de texto).

También la Sala de Casación Laboral se había pronunciado en providencia del 11 de diciembre de 1998 sobre el mismo tema, al señalar: “ Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aún al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de su funciones se le ordena ‘ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación y del Fondo ”.

“ Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado jurisdiccional denominado ‘consulta’, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1ª de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, y quien, además se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra ” (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, no se encuentra motivo alguno para concluir que los fallos emitidos en sede de consulta por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal fueron ilegales y que, por lo tanto, tuvieran la idoneidad para desestimar las conclusiones de la sentencia que aquí es objeto de apelación. 2.3. Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de Peculado que forman parte del concurso imputado;

Examinado el escrito de impugnación, se observa que el cuestionamiento del recurrente se limita a invocar aspectos propios del debate jurídico que tuvo lugar en la jurisdicción laboral y que fuera definido a través de una sentencia de segundo grado que goza de la doble presunción de acierto y legalidad. En concreto, estima el censor de equivocados los motivos aducidos por el Juez Colegiado que definió el grado jurisdiccional de consulta para revocar los fallos emitidos por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ; tales como calificar de no acreditada la calidad de Gerardo Cruz de beneficiario de las prerrogativas aplicables a los miembros del sindicato; estimar que las vacaciones y las primas no podían incluirse para liquidar la pensión, como ocurrió en los procesos instaurados por Leoncio Hurtado y Dalmiro Banguera Ruíz, o considerar que el reajuste de la prima de antigüedad y de la pensión de jubilación de Dalmiro Banguera Ruíz se ordenó con un argumento diferente al planteado por el accionante, eventualidades que en su totalidad fueron alegadas y resueltas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior que definió la consulta.

En punto de tales argumentos, considera la Sala insuficiente la manifestación de inconformidad del recurrente respecto de las decisiones de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior para desvirtuar las consideraciones de la sentencia condenatoria, en cuanto en dicha providencia se estableció que las decisiones emitidas por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, permitieron el apoderamiento ilegal de dineros de Foncolpuertos por parte de los ex trabajadores de la empresa.

No tuvo en cuenta el libelista que el trámite penal no es una instancia adicional para someter a revisión una situación jurídico-procesal cuyo escenario natural de debate ya fue agotado en la jurisdicción laboral. Así las cosas, como los argumentos del recurrente se limitan a oponerse a la decisión emitida en sede de consulta laboral, resulta oportuno transcribir las consideraciones de la Sala de Casación Penal al desatar el recurso de apelación propuesto por la defensa del aquí procesado contra otro fallo condenatorio emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, en que fue sometida a debate idéntica situación: “ Evidentemente el actor confunde el ámbito jurisdiccional y de competencia en que se surtió el proceso ordinario laboral con el del proceso penal que actualmente se tramita.

Resulta extraño a la Sala, concebir como lo expresa el censor, que la existencia de un presunto vicio en el proceso ordinario laboral pueda ser declarado en la actuación penal para que produzca consecuencias jurídicas en ella, siendo que como es obvio, la presunta irregularidad no se perfeccionó materialmente en este proceso. Resulta imposible entonces, pretender que se extiendan los efectos de un supuesto defecto no declarado judicialmente por la autoridad laboral competente a la actuación que nos compete. ” Contrario a lo planteado por el recurrente, los elementos probatorios allegados a la actuación acreditan que las irregularidades cometidas por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en su condición de Juez Laboral, significaron beneficios indebidos a los demandantes en perjuicio del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.

Lo anterior por cuanto manipuló el contenido de las demandas y falló con desconocimiento de la Ley a través de diversas anomalías, entre las que se puede enumerar el reconocimiento de mesadas y reajustes pensionales por fuera de lo previsto en la ley, la incongruencia entre lo pretendido y lo fallado y la inclusión de factores no permitidos para liquidar la pensión, conductas que configuran el modus operandi con el cual se concretó la masiva defraudación a los bienes estatales.

Es claro que las partes deben formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Así, pese a que en las demandas no se indicaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, el procesado incluyó los relacionados con las vacaciones y las primas, cuando no era factible tenerlos en cuenta como tales. Además, la insuficiente justificación de los reajustes pensionales que ordenó HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ revelan la voluntad del acusado de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes.

En concreto, en cuanto tiene que ver con el caso de Gerardo Cruz, se advierte que en fallo de 6 de septiembre de 1993 se ordenó el reajuste a la pensión de jubilación pese a que no fue demostrada su calidad de miembro de la organización sindical que lo hacía acreedor a las prerrogativas de la Convención Colectiva de Trabajo, además que le reconoció el “factor vacaciones” para cuantificar la mesada pensional sin que el mismo estuviere incluido en la mencionada convención por no constituir salario.

Frente al proceso instaurado por Leoncio Hurtado, por medio de fallo del 11 de noviembre de 1993 dispuso el reajuste a la pensión de jubilación, decisión irregular en cuanto incluyó las vacaciones y las primas como salario al momento de liquidar la pensión de jubilación. Respecto del proceso de Dalmiro Banguera Ruiz, en sentencia del 21 de enero de 1992 ordenó el reajuste a la pensión de jubilación y el pago por indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, sin que se acreditara el incumplimiento por parte de la empleadora y utilizando como argumento para los reconocimientos realizados uno diferente al invocado por el demandante., además que el fallo fue más allá de las atribuciones al ordenar el pago por prima de antigüedad e indemnización moratoria afectados por la prescripción. Por último, en relación con el proceso iniciado por Pablo Julián Ocoró Hernández, al prescribir la acción penal, es superfluo otorgar respuesta a las alegaciones del acusado acerca del mismo.

En atención a los anteriores factores, la Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran el punible de Peculado por Apropiación, toda vez que i) la condición de servidor público del ex juez está probada; ii) se acreditó el abuso del cargo y su relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) el impugnante dispuso de tales bienes y, iv) logró con su comportamiento un provecho ilícito en favor de terceros.

En consecuencia, el cuestionamiento no está llamado a prosperar. 2.4. Inexistencia de prueba del actuar doloso del procesado; Según el apelante, no obra en la actuación prueba demostrativa de un actuar doloso, en cuanto la realidad procesal evidencia que las decisiones emitidas como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura se ajustaron a las pruebas recaudadas en cada proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo.

En relación con el alcance de la prueba del dolo, ha expresado la Sala: “El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo.

Y otro volitivo, que implica querer realizarlos. ” “El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”. Las actuaciones desplegadas por el procesado en el curso de cada uno de los procesos laborales objeto de este trámite, ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de los recursos del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación. El dolo del ex servidor público surge del contenido de las providencias emitidas, toda vez que sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos.

La voluntad dolosa de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se manifestó en los siguientes comportamientos: (i) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas; (ii) reconocer reliquidaciones de pensiones sin que se cumpliera dentro de los procesos con las condiciones jurídico probatorias para ello;

(iii) no obstante la falta de claridad, precisión y coherencia en las respectivas demandas, emitió fallos de condena que favorecieron a terceros con la orden de pago de elevadas sumas de dinero en detrimento del erario público. El dolo surge de las providencias emitidas por el acusado en su condición de Juez Laboral del Circuito, en cuanto son indicativas de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho, que se insiste, propiciaron que terceros se apropiaran sin razón de fondos del erario.

El procesado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales. En cuanto tiene que ver con la disponibilidad jurídica de los bienes que debe tener el servidor público para efectos de atribuirle el delito de Peculado, ha manifestado la Corte: “…En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”.

En el presente asunto, el acusado en su condición de Juez Laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, que le imponían un deber funcional al adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales. De otra parte, no sobra recordar que los hechos objeto de la presente investigación implicaron la participación de una organización delictiva mediante la cual abogados y ex trabajadores presentaron demandas con pretensiones inadmisibles, en donde el aporte del funcionario judicial fue vital, dado que al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, fue quien permitió la prosperidad de las pretensiones y la entrega de los mismos con lo que se defraudó las arcas públicas.

Es decir, el provecho ilícito perseguido estuvo determinado por el andamiaje estructurado por una verdadera empresa criminal. En tales condiciones, dado que el resultado de la actuación del acusado en los procesos laborales se aprecia absolutamente erróneo e insostenible, en manera alguna puede catalogarse como el ejercicio propio de sus facultades de Juez de la República, según lo pretende en su escrito de impugnación, sino por el contrario, de una actuación producto de un acuerdo amañado y malintencionado que condujo al detrimento patrimonial de Foncolpuertos.

En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la intención dolosa del acusado en el comportamiento punible objeto de investigación provino de una serie de hechos cabal y debidamente probados a los que se hace expresa alusión en la sentencia de primer grado, y en tales condiciones la Sala deberá descartar los argumentos expuestos por el apelante y ratificar el fallo impugnado en cuanto declaró penalmente responsable a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, con las precisiones y correcciones a que haya lugar. 2.5.

Si la condena por enriquecimiento ilícito enerva la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de Peculado por Apropiación en favor de terceros. Ninguna vocación de prosperidad tiene el cuestionamiento del procesado Harold Gamboa Velásquez relativo a que por haber sido condenado como autor del punible de Enriquecimiento Ilícito derivado del delito de Peculado, no es factible su juzgamiento por esta última infracción por cuanto ello implicaría desconocer el principio de non bis in ídem, toda vez que estos delitos se encaminan a sancionar diferentes aspectos del accionar delictivo.

En la presente actuación se investigó y sancionó a GAMBOA VELÁSQUEZ por haber puesto en manos de ex trabajadores de Foncolpuertos, de manera ilícita, recursos pertenecientes a la mencionada entidad estatal, sin que en la actuación se incluya referencia alguna al eventual beneficio económico obtenido por el funcionario con ocasión de su comportamiento.

En la actuación adelantada por el punible de Enriquecimiento Ilícito se declaró responsable al ex juez por el incremento patrimonial injustificado, esto es, por un beneficio económico personal. Se trata entonces de dos conductas ontológica y sustancialmente escindibles que suponen la realización de propósitos diferentes y, por consiguiente, la estructuración de dos tipos penales autónomos que protegen bienes jurídicos independientes, cada uno con elementos propios que deben ser investigados y juzgados, circunstancia que imposibilita predicar que se trata de una doble sanción respecto del mismo comportamiento.

Precisamente la Corte, en otro caso seguido contra el acusado desestimó la alegación que de forma similar se planteó frente al tema. Sustancialmente dijo: “a) El argumento que trae el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la ‘conducta fuente’, es decir, aquella que se halla en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica.

Y que, por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la ‘conducta fuente’ como no constitutiva de delito. En tal virtud –sostiene el impugnante en su argumento- al abrirse investigación penal en contra del mismo funcionario por razón de la ‘conducta fuente’ ello significaría desconocer el principio del non bis in idem, pues -insiste-; por virtud de la condena por enriquecimiento ilícito, la ‘conducta fuente’ ya fue calificada como penalmente irrelevante.

La hipótesis del defensor es equivocada. La conclusión anterior proviene de las precisiones que, sobre este tema, ha hecho la Sala de tiempo atrás, en el sentido de que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial.

De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial.

(…) b) Ahora bien, siguiendo con el argumento que propone el apoderado del procesado en apoyo a su solicitud de cesación de procedimiento por violación al principio de non bis in idem, la Corporación debe señalar que, en todo caso, los hechos objeto de este proceso que se sigue contra GAMBOA VELÁSQUEZ por peculado por apropiación, no pueden entenderse ya fallados por virtud de la sentencia condenatoria en contra del mismo ciudadano por el punible de enriquecimiento ilícito.

En efecto, véase cómo la resolución de acusación y el fallo de primera instancia proferidos en estas diligencias precisaron que el comportamiento atribuido al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ no fue la apropiación para sí de dineros estatales, sino a favor de terceros (particularmente de los extrabajadores de Colpuertos, demandantes en los expedientes laborales).

En otras palabras, los hechos de esta actuación no incluyen el incremento patrimonial en que hubiera podido incurrir el procesado por razón del ejercicio de sus funciones, hecho éste que –en contraste- sí fue el fundamento del proceso que por enriquecimiento ilícito de servidor público se siguió contra el mismo funcionario judicial, el cual fue fallado a través de sentencia del 12 de marzo de 2002 del Tribunal Superior de Buga y confirmada por la Corte en decisión de segundo grado del 21 de enero de 2003, radicación No. 19489.

De manera que la condena contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por enriquecimiento ilícito en el que incurrió por haber incrementado injustificadamente su propio patrimonio no tiene la virtud de inhibir o hacer improcedentes las investigaciones y condenas por haber desposeído a la administración de recursos financieros a favor de terceras personas, pues se trata de hechos del todo diferentes.

El planteamiento del recurrente no está llamado a prosperar, toda vez que la declaratoria de responsabilidad penal respecto del delito de Enriquecimiento Ilícito no impide la persecución de las conductas punibles de Peculado por Apropiación en favor de terceros en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ya que no existe identidad de fundamento normativo, ni de causa, alcance finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de nom bis in ídem.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos expuestos por el apelante no logran persuadir a la Sala para sacar avante su pretensión absolutoria, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad. Se advierte que en virtud de la prescripción de la acción penal por el delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros respecto de la actuación del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en el curso del proceso laboral ordinario instaurado por Pablo Julián Ocoró Hernández, debe suprimirse la pena aplicada por tal conducta que acorde con los derroteros utilizados por el Tribunal se primera instancia fue de un (1) mes, de modo que la sanción privativa de la libertad se fijará en 76 meses de prisión. De otro lado, la sanción pecuniaria se mantiene en ciento veintidós millones ochocientos veintisiete mil doscientos dieciséis pesos ($122.827.216.oo), en razón a que el juzgador de primera instancia no impuso pena de ésta índole con fundamento en el punible cuya prescripción aquí se declara. 3.

Otras determinaciones Adicional a las sanciones establecidas, le será impuesta de manera intemporal al doctor HAROLD GAMBOA, la pena de interdicción para el desempeño de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política, cuyo preceptiva es del siguiente tenor: “ Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas ”.

Lo anterior es así, en atención a que a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, los servidores públicos que fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, como ocurre en este caso que se condena al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por el concurso de delitos de Peculado por Apropiación, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas por disposición expresa del precepto constitucional, de manera adicional a otras penas dispuestas por el legislador, sanción que no requiere declaración judicial por ser de orden constitucional y tampoco su inclusión expresa en este pronunciamiento comporta violación al principio de la non reformatio in pejus.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la prescripción de la acción penal derivada del delito de Peculado por Apropiación en grado de tentativa, respecto de la actuación del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en el curso del proceso laboral ordinario instaurado por Pablo Julián Ocoró Hernández. Se dispone en consecuencia la cesación del procedimiento adelantado en razón de dicha conducta punible, con la correspondiente eliminación de la pena de un (1) mes de prisión deducida con ocasión de la misma.

SEGUNDO: MODIFICAR el fallo apelado en el sentido de precisar que la pena por los punibles de Peculado por Apropiación que continúan vigentes, es de setenta y seis (76) meses de prisión. La sanción pecuniaria se mantiene en ciento veintidós millones ochocientos veintisiete mil doscientos dieciséis pesos ($122.827.216.oo).

TERCERO: DECLARAR que adicional a las sanciones establecidas, procede en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de manera intemporal, en atención a lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva. Procede recurso de reposición respecto de la declaratoria de prescripción de la acción penal. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En cumplimiento al programa de descongestión creado mediante acuerdo No. PSAA 11-8524 de septiembre 19 de 2011, por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Norma a través de la cual se autorizó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión debe armonizarse con el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009, por cuyo medio se dispuso que la redistribución de procesos debe respetar dicho presupuesto procesal. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia del 21 de marzo de 2012. Radicado No. 38.384. � Folio 124 cuaderno original 1 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Radicado No. 38.384. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Radicado No. 38.384. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 19 de octubre de 2006, Radicado No. 25804. � Corte Constitucional. Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 2 de julio de 2008, radicación No. 29735. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010, radicación No. 32964. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 13 de marzo 13 de 2003. � Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado No. 18.021, ratificada en el ya citado fallo del 13 de abril de 2011, Radicado No. 35.854. � Cfr. Sentencia del 7 de septiembre de 2006.

Rad. 23171.