SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39385 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 39385 Acta N° 12 Bogotá D. C, tres (03) de mayo de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (en descongestión), el 29 de septiembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor FRANCISCO HERRERA GRANDA contra EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el actor, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 5 de enero de 1998, con los aumentos legales; la indemnización o intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso (folio 2, cuaderno 1). Como fundamento de esos pedimentos, sostuvo que ingresó a laborar con la demandada el 28 de octubre de 1975; que el 5 de abril de 1993 fue despedido sin justa causa, cuando devengaba un salario de $117.049,17; que desempeñó el cargo de ayudante, en la feria de ganados; que era miembro de la organización sindical y, por tanto, se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo; que por sentencia de tutela se ordenó su reintegro, sin solución de continuidad, debiéndose tomar como fecha de terminación de labores el 5 de enero de 1998, por lo tanto el tiempo laborado fue de 23 años; que el reintegro no se hizo efectivo pues desapareció el área agropecuaria, por transformación de la demandada; que cumplió con los supuestos fácticos instituidos en la cláusula 27 literal a) de la convención colectiva de trabajo, y que agotó el trámite gubernativo (folios 43 a 47, cuaderno 1).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta al escrito inaugural del proceso (folios 56 a 65, cuaderno 1), se opuso a las pretensiones. En su defensa formuló las excepciones prescripción, inexistencia de la obligación de pagar lo solicitado, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, pago y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia del 27 de marzo de 2006, condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación convencional, a partir del 17 de octubre de 1998; absolvió de los restantes cargos, y a la vencida le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (en descongestión), mediante sentencia del 29 de septiembre de 2008, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada. Sin costas. Para ello consideró que “la conclusión del primer juzgador en el sentido de que el demandante reúne veintidós años al servicio exclusivo de Empresas Varias de Medellín ESP, para efectos de reconocer la pensión de jubilación, con una equivalencia del 85% del salario promedio devengado en el ultimo (sic) año de servicio, es errada, ya que en el caso específico el actor pertenecía al departamento agropecuario, se hizo imposible su reintegro e hizo parte del grupo de trabajadores no reintegrados, como se advirtió en la providencia del 23 de marzo de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (folios 190 y 205), entendiéndose que la continuidad en la prestación del servicio operó en relación con los trabajadores que fueron reintegrados a sus cargos, contrario a lo sucedido con el señor Herrera Granda a quien se le pago (sic) una indemnización precisamente en virtud de la supresión de su cargo” (folio 379, cuaderno 1).

En apoyo de la determinación copió pasajes de las sentencias de 18 de octubre de 2005, proferida por esta Corporación y C-836 de 2001, dictada por la Corte Constitucional. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante (folios 10 a 26, cuaderno de la Corte), con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, esta Sala confirme la de primer grado o subsidiariamente “condenar a la entidad demandada a pagar al demandante la pensión convencional consagrada en el literal g) de la cláusula veintisiete de la convención colectiva de trabajo vigente y proveer en costas como es de rigor”.

Con tal objeto formuló dos cargos, que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos “13, 48 y 228 de la Constitución Política; 467 del Código sustantivo del trabajo; 1° y 11 de la Ley 6 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 1, 2, 3, 20 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 4° y 177 del C.P.C. en armonía con los arts. 145, 60 y 61 del C.P. del T. y de la S.S.” Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, “ que el actor no alcanzó a laborar el tiempo mínimo exigido por la norma convencional para adquirir el derecho pretendido.”. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada elaboró la liquidación de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante, sin solución de continuidad, desde el 5 de abril de 1993 hasta el 04 de enero de 1998. 3.

No dar por demostrado, estándolo, en consecuencia, que el actor laboró durante más de 21 años continuos para tener derecho a la pensión de jubilación consagrada en el literal a). 1: de la convención colectiva de trabajo vigente para el 05 de enero de 1998”. Denuncia como pruebas indebidamente valoradas las siguientes: “ 1. Sentencia No. T-568/99 proferida el 10 de agosto de 1999 por la Honorable Corte Constitucional — Sala Cuarta de Revisión, fIs. 32 in fine del Cdno. 2. 2.

Providencia Radicación No. 983455 proferida el 23 de marzo de 2001 por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia — Sala Segunda de Decisión, fIs. 1 in fine del Cdno. 2. 3. Dictamen pericial, fis. 48 in fine del Cdno. 2. 4. Aclaración al dictamen pericial, fls. 62 in fine del Cdno. 2 ”. Para demostrar el cargo, el recurrente aduce.

“La sentencia No. T-568/99 proferida el 10 de agosto de 1999 por la Honorable Corte Constitucional — Sala Cuarta de Revisión, fIs. 32 in fine del Cdno. 2., mediante la cual en su numeral segundo parte resolutiva dispuso: “Ordenar a las Empresas Varias de Medellín ESP que proceda, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de revisión, a reintegrar a los 209 trabajadores despedidos por los hechos que originaron esta acción, y a reconocerles los salarios y prestaciones que dejaron de percibir, entendiéndose para todos los efectos que no ha habido solución de continuidad en su relación laboral con esas empresa.

En caso de resultar imposible reintegrar a alguno de ellos, previa la calificación de esa imposibilidad por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esa Corporación determinará la indemnización que las Empresas Varias de Medellín deberá pagar a quienes no asuman de nuevo sus puestos por esta causa.” (Se resalta). La Honorable Corte Constitucional fue clara y en su sentido natural y obvio el verbo determinar, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III 16a Edición, autor Guillermo Cabanellas, significa: “Fijar términos. Imponer límites.

Señalar facultades o misiones. Diferenciar, discernir. Resolver. Definir. Fallar, sentenciar. Establecer normas precisas para los subordinados en las reglamentaciones privadas y para organismos jerarquizados. Dictar preceptos a súbditos u otros obligados en el mundo de lo público, desde bandos u ordenanzas a leyes y códigos. Declarar la esencia o carácter de algo, su composición, funciones o actividad, etc.” El Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia — Sala Segunda de Decisión, mediante la providencia Radicación No. 983455 del 23 de marzo de 2001, entendió la orden dada por la Honorable Corte Constitucional y en especial el significado del verbo determinar, en los siguientes términos, fI. 6 Cdno 2, al considerar: “1.4.

LA IMPOSIBILIDAD DE REINTEGRAR A LOS TRABAJADORES DE LA SECCION AGROPECUARIA. Bajo el marco jurídico de la constitución política de 1886, la prestación de los servicios públicos se encontraba a cargo del Estado. Por acuerdo Municipal No. 59 de 1964 del Concejo de Medellín creó a EMPRESAS VARIAS MUNICIPALES DE MEDELLIN, con las características de un establecimiento público con personería jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto social fue la organización y administración de los servicios públicos de la Central de abastecimiento, feria de ganados, matadero, transporte colectivo, mercados, aseo, recolección de basuras y coso municipal.

Con la expedición de la Constitución de 1991 y la concepción de un Estado Social de Derecho, se establecieron los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado Colombiano, cuya prestación no constituye monopolio estatal aunque si debe éste mantener el control, regulación y vigilancia de dichos servicios. Surge en desarrollo de preceptos constitucionales la ley 142 de 1994, que permitió a EMPRESAS VARIAS, transformarse mediante acuerdo municipal 001 de 1998, en una empresa industrial y comercial del Estado, PRESTADORA EXCLUSIVAMENTE DEL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS.

Con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo 01 de 1998, se facultó a EMPRESAS VARIAS, para proceder a algunas negociaciones, como: entrega de feria de ganados y central de faneado para la constitución de una sociedad anónima. Entrega en concesión de las plazas minoristas de mercado: José Maria Villa, Campo Valdés, Flórez y la América. De allí, el que la sección de servicios agropecuarios, inherentes a las actividades de mercado, feria y matadero no tengan cabida dentro de la actividad de desarrollo EMPRESAS VARIAS, para la prestación del servicio público de aseo y actividades complementarias.

Existe en consecuencia, imposibilidad jurídica, para el reintegro por parte de EMPRESAS VARIAS de los trabajadores de la Sección Agropecuaria para los cuales el Tribunal, dispondrá una indemnización equivalente al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, hasta la fecha en que se transformó Empresas Varias, en industrial y comercial del Estado.”.

(Se resalta). Luego más adelante, con respecto a los trabajadores del área agropecuaria, como es el caso del demandante, quien laboraba en esa sección, fI. 14 Cdno. 2., concluyó: “Respecto de los trabajadores del área de agropecuaria que no fueron reincorporados a sus puestos de trabajo, los peritos efectuaron la liquidación correspondiente a cada uno de ellos.

Teniendo en cuenta los siguientes factores: Salario, prima de vida cara, prima de navidad, aguinaldo, prima de vacaciones, reajuste de cesantías. Los reconocimientos son. HERRERA GRANDA FRANCISCO A. $23.607.767.00. Con relación al personal que se encontraba vinculado a la prestación de SERVICIOS AGROPECUARIOS no reintegrados aparece la liquidación efectuada hasta el día 4 de enero de 1998, en razón a que el 5 de enero de 1998 (fIs. 127 y S.S. del cuaderno principal) fué (sic) publicado el Acuerdo No. 1 de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Medellín “POR MEDIO DEL CUAL SE TRANSFORMAN LAS EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN”, fecha a partir de la cual considera el despacho, que no es posible reintegrar a los trabajadores del área agropecuaria.” Las anteriores consideraciones las hizo el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, con base en el dictamen pericial ordenado por la misma Corporación, en el cual los peritos en relación con el personal que se encontraba vinculado a prestar los servicios agropecuarios, como es el caso del demandante, “14.Herrera Granda Francisco Abelardo”, fI. 59, dictaminaron: “Con relación a cada uno de ellos, a solicitud nuestra, la oficina de nóminas de Empresas Varias de Medellín. E.S.P., elaboró los proyectos de liquidación de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta el 4 de enero de 1998: Se tomó la indicada fecha en razón de que el 5 de enero de 1998 (fl. 127 y ss, cuaderno principal) fué publicado el acuerdo No. 1, de ese año. Expedido por el Concejo Municipal de Medellín, “por medio del cual se transforman las Empresas Varias de Medellín”, fecha a partir de la cual podría considerarse que no es posible reintegrarlos, aunque, como es obvio, la decisión corresponde al H. Tribunal.”.Posteriormente, los mismo peritos, fis. 65 in fine del Cdno. 2, con respecto a los trabajadores de la sección agropecuaria, aclararon: “3.4.

Con relación al personal que prestaba sus servicios en actividades agropecuarias, no reintegrado, consideramos como indemnización razonable — consultando no solo lo ordenado por el H. Tribunal, sino también lo dispuesto por la H. Corte Constitucional -, el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, hasta el 4 de enero de 1998.

Como lo manifestamos en el dictamen, se tomo la indicada fecha en rezón de que el 5 de enero de 1998, (fI. 127 y ss, cuaderno principal), fue publicado el acuerdo No. 1, de ese año, expedido por el Concejo Municipal de Medellín, “Por medio del cual se transforman las Empresas Varias de Medellín” -que transformó la Entidad en “ Empresa Industrial y Comercial de Aseo del Municipio de Medellín -, fecha a partir de la cual podría considerarse que no es posible reintegrarlos, aunque, como es obvio la decisión corresponde al H. Tribunal.”.Si el ad quem hubiera apreciado correctamente los documentos relacionados como erróneamente apreciados, hubiera concluido necesariamente que el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia estaba plenamente facultado para previamente calificar la imposibilidad del reintegro del demandante hecho que determinó a partir del 5 de enero de 1998, por lo que ordenó a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN ESP, en cumplimiento del fallo de tutela, la cancelación, sin solución de continuidad, de los salarios y prestaciones sociales desde el 5 de abril de 1993 hasta el 4 de enero de 1998, por lo que su contrato de trabajo estuvo vigente hasta ésta última fecha.

En el salvamento de voto de la sentencia acogida por el a quem, al respecto, fl. 339 deI Cdno. 1, precisó: “En efecto, la sentencia de tutela, en primer lugar, ordenó a las Empresas Varias de Medellín el reintegro de los 209 trabajadores despedidos-entre ellos al aquí demandante-, y a reconocerle los salarios y prestaciones dejados de percibir, “entendiéndose para todos los efectos que no ha habido solución de continuidad en su relación laboral con la esa empresa”.

A renglón seguido, determino que cuando el reintegro de algunos de los anteriores trabajadores no fuera posible, el Tribunal Administrativo de Antioquia, previa la calificación de esa imposibilidad, determinaría la indemnización a pagar. Pero jamás quiso el juez colegiado que ordenó el amparo solicitado, restarles los efectos de la no solución de continuidad a los trabajadores que fuera imposible reintegrar, y desde luego que no podía hacer tal cosa, pues hubiera vulnerado, de paso, el derecho a la igualdad.

Simplemente, ante una hipótesis que podría presentarse, como era el de la imposibilidad del reintegro, determinó que en lugar del restablecimiento del contrato, se pagara una indemnización, entendiéndose que el contrato tenía vigencia hasta cuando el Tribunal Administrativo de Antioquia decidiera que el reintegro no era posible. Tal natural era ese entendimiento, que el propio Tribunal Administrativo de Antioquia, al dictar la providencia del 23 de marzo de 2001, en cumplimiento de la orden emitida por la Corte Constitucional, determinó que ante la imposibilidad jurídica para reintegrar a los trabajadores de la Sección Agropecuaria, en la cual laboraba la actora, ordenaría el pago de una “indemnización equivalente al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, SIN SOLUCION DE CONTINUIDAD, hasta la fecha en que se transformó Empresas Varias, en Industrial y Comercial del Estado” (Resalto).

Es decir, que la no solución de continuidad implicaba que el contrato de trabajo de la demandante estuvo vigente hasta cuando la empleadora se transformó jurídicamente en otra persona de derecho público, pues no otra cosa son los efectos jurídicos de una declaración de esa naturaleza. Y no obstante que a juicio del suscrito, reiterando lo que antes se dijo, no existe ningún error de valoración probatoria en la sentencia de segundo grado, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y a la cual atrás se hizo alusión, descarta en absoluto que el Tribunal Superior de Medellín hubiera incurrido en un error de hecho ostensible o manifiesto.

Empero, la decisión que aquí profiere la mayoría, interpretando la sentencia de tutela, encontró configurado un yerro fáctico evidente sin examinar para nada la providencia del Tribunal Administrativo. Lo dicho en el párrafo precedente, significa, ni más ni menos, que dos autoridades judiciales, el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Tribunal Superior de Medellín, entendieron, sin esfuerzo alguno y con meridiana claridad, que los efectos de la sentencia de tutela frente a los trabajadores cuyo reintegro no era posible, era el de que los contratos de trabajo de dichos asalariados estaban vigentes hasta cuando su reincorporación a la empresa no fuera posible.

Y sin embargo, la Corte consideró que había cometido el segundo de los organismos mencionados un error de tanta trascendencia para quebrantar la sentencia recurrida extraordinariamente, lo que lastimosamente dio al trasto (sic) con el derecho pretendido. En otras palabras, fue la Corte Suprema la que magnificó un error, que en el caso de que en verdad se hubiera configurado, no sería jamás evidente, manifiesto u ostensible.

Por esa vía, resultó sustituyendo al Tribunal Administrativo de Antioquia en la función que a éste le había encomendado la Corte Constitucional. El principio constitucional al derecho a la igualdad, pregonado por el ad quem, en la aplicación de la sentencia de casación, fI. 322 Cdno. 1, no lo violó el a quo, por cuanto el fallo de tutela señala efectos inter comunis frente a los 209 reintegrados, de los cuales, quienes laboraban en la sección agropecuaria, se les reconoció, a algunos, la no solución de continuidad para efectos de la liquidación de la pensión convencional de jubilación. En tales condiciones, si el fallador hubiera apreciado correctamente las pruebas individualizadas en el cargo, lógicamente que hubiera concluido que la entidad demandada, en cumplimiento del fallo de tutela y la orden impartida por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, elaboró la liquidación de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante, sin solución de continuidad, desde el 5 de abril de 1993 hasta el 04 de enero de 1998, y, que por consiguiente el actor laboró durante más de 21 años continuos para tener derecho a la pensión de jubilación consagrada en el literal a). 1: de la convención colectiva de trabajo vigente para el 05 de enero de 1998, lo cual conduce al quebrantamiento de la sentencia conforme el alcance de la impugnación ” (folios 18 a 23, cuaderno de la Corte).

VII. SE CONSIDERA Primeramente se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que, cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”. Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora soslayado.

No basta que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador, o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

Pues bien, como quedó dicho cuando se hizo el itinerario procesal, el juez de alzada, para revocar la condena dispuesta por el A-quo, asentó que “la conclusión del primer juzgador en el sentido de que el demandante reúne veintidós años al servicio exclusivo de Empresas Varias de Medellín ESP, para efectos de reconocer la pensión de jubilación, con una equivalencia del 85% del salario promedio devengado en el ultimo (sic) año de servicio, es errada, ya que en el caso específico el actor pertenecía al departamento agropecuario, se hizo imposible su reintegro e hizo parte del grupo de trabajadores no reintegrados, como se advirtió en la providencia del 23 de marzo de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (folios 190 y 205), entendiéndose que la continuidad en la prestación del servicio operó en relación con los trabajadores que fueron reintegrados a sus cargos, contrario a lo sucedido con el señor Herrera Granda a quien se le pago (sic) una indemnización precisamente en virtud de la supresión de su cargo” (folio 379, cuaderno 1).

Para el recurrente, si el Tribunal hubiese contemplado correctamente el haz probatorio denunciado en el ataque “lógicamente que hubiera concluido que la entidad demandada, en cumplimiento del fallo de tutela y la orden impartida por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, elaboró la liquidación de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante, sin solución de continuidad, desde el 5 de abril de 1993 hasta el 04 de enero de 1998, y, que por consiguiente el actor laboró durante más de 21 años continuos para tener derecho a la pensión de jubilación consagrada en el literal a). 1: de la convención colectiva de trabajo vigente para el 05 de enero de 1998, lo cual conduce al quebrantamiento de la sentencia conforme el alcance de la impugnación” (folio 23, cuaderno de la Corte).

Los argumentos fácticos puestos a escrutinio de la Corte Suprema de Justicia fueron estudiados en sentencia de 18 de octubre de 2005, radicación 25.169, precisamente en un proceso seguido contra la misma convocada a juicio. Así razonó la Sala: “El tema central se encamina a determinar, propuesto el cargo por la vía de los hechos, si con las pruebas que señala el impugnante se evidencia que el fallador de alzada se equivocó, al concluir que el tiempo transcurrido entre el 3 de mayo de 1993 y el 4 de enero de 1998, debe tenerse en cuenta como tiempo realmente trabajado por la actora, es decir, sin solución de continuidad en la relación laboral, y por ello es acreedora a la pensión convencional.

Los dos primeros incisos del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia T-568 de 10 de agosto de 1999, que se señala como mal apreciada, textualmente dispusieron: “Ordenar a las Empresas Varias de Medellín EPS que proceda, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de revisión, a reintegrar a los 209 trabajadores y a reconocerles los salarios y prestaciones que dejaron de percibir, entendiéndose para todos los efectos que no ha habido solución de continuidad en su relación laboral con esa empresa”.

“En caso de resultar imposible reintegrar a alguno de ellos, previa la calificación de esa imposibilidad por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esa Corporación determinará la indemnización que las Empresas Varias de Medellín deberá pagar ”. Se observa entonces que la mencionada sentencia de tutela es clara y precisa en cuanto determinó los efectos en uno y otro evento, es decir, en el de reintegro al cargo, y ante la imposibilidad del mismo.

De ese modo, frente a las personas reintegradas procedía el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, pero además, en este específico caso, precisó una consecuencia adicional, consistente en la – “no solución de continuidad en su relación laboral con la empresa”--; por el contrario, para los casos de imposibilidad del reintegro, previa su calificación por el Tribunal Administrativo de Antioquia, determinó sólo una consecuencia, el -pago de la indemnización-.

Es incuestionable entonces, que para el evento de no ser viable el reintegro, la sentencia de tutela no señaló efectos adicionales al pago de la indemnización, como la no solución de continuidad, o la habilitación de ese tiempo para efectos pensionales extralegales, por lo que la consideración del ad quem, en tal sentido, fue equivocada. Conforme con lo expresado precedentemente, es claro que el Tribunal incurrió en los desaciertos fácticos que le endilga la censura, al dar por demostrado, sin estarlo, que la actora estuvo vinculada a la demandada, entre el 19 de enero de 1981 y el 4 de enero de 1998, sin solución de continuidad”.

La precedente decisión fue ratificada mediante fallo de 6 de febrero de 2006, radicación 21.598. De manera que, trasladadas dichas reflexiones al asunto bajo examen, aflora de manera palmaria que el fallador no se equivocó al estimar que el actor no acreditó los requisitos instituidos en la cláusula 27 literal a) de la convención colectiva de trabajo.

Aunado a lo anterior, nótese que el Tribunal Administrativo de Antioquia expresó que “Con fundamento en el artículo 13 de Acuerdo 01 de 1998, se facultó a EMPRESAS VARIAS para proceder a algunas negociaciones, como: entrega de feria de ganados y central de faneado para la constitución de una sociedad anónima. Entrega en concesión de las plazas minoristas de mercado(…) De allí, el que la sección de servicios agropecuarios, inherentes a las actividades de mercado, feria y matadero no tengan cabida cuando de la actividad que desarrolla EMPRESAS VARIAS, para la prestación del servicio público de aseo y actividades complementarias.

Existe en consecuencia, imposibilidad jurídica, para el reintegro por parte de EMPRESAS VARIAS de los trabajadores de la Sección Agropecuaria para los cuales el Tribunal, dispondrá una indemnización equivalente al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, hasta la fecha en que se transformó Empresas varias en industrial y comercial del Estado ” (subrayado fuera de texto), luego quiere decir que para tasar o determinar la indemnización o el perjuicio tuvo como parámetro los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo transcurrido entre la fecha del despido, 5 de abril de 1993, hasta el 5 de enero de 1998, cuando la demandada cambió su naturaleza jurídica; pero bajo ninguna circunstancia consideró que el contrato de trabajo que, se repite, fue terminado el 5 de abril de 1993 se extendió, sin solución de continuidad, hasta el 5 de enero de 1998.

Y ello consultó lo ordenado por la Corte Constitucional en cuanto a que de resultar imposible el reintegro, el Tribunal Administrativo de Antioquia “ determinará la indemnización que las Empresas Varias de Medellín deberá pagar ”. En este orden de ideas, no se avizora error, al menos protuberante, de la sala sentenciadora, por ende el cargo no sale airoso.

VIII SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta porser violatoria de la ley sustancial, por el concepto de aplicación indebida de los artículos “13, 48 y 228 de la Constitución Política; 467 del Código sustantivo del trabajo; 1° y 11 de la Ley 6 de 1945; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 797 de 1949; 1, 2, 3, 20 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 40 y 177 del C.P.C. en armonía con los arts. 145, 60 y 61 del C.P. del T. y de la S.S” (folio 23, cuaderno de la Corte).

Como errores evidentes de hecho denota: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, “ que el actor no alcanzó a laborar el tiempo mínimo exigido por la norma convencional para adquirir el derecho pretendido.”. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor el 5 de marzo de 1993 tenía más de 15 años de servicio continuos a las Empresas Varias de Medellín. 3.

No dar por demostrando, estándolo, que el demandante nació el 17 de marzo de 1947, por lo que cumplió los 55 años de edad el 17 de marzo de 2002. 4. No dar por demostrado, estándolo, en consecuencia, que el demandante tenía derecho a la pensión consagrada en el literal g) de la cláusula veintisiete de la convención colectiva de trabajo vigente, equivalente al 80% del salario promedio devengado durante el último año de servicios a partir de los 55 años de edad ”(folio 24, ibídem).

Como pruebas indebidamente valoradas reseña la convención colectiva de trabajo, el laudo arbitral y la sentencia de homologación. Como probanza no contemplada el registro civil de nacimiento. En la demostración del ataque, el recurrente sostiene que: “El Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín — Sala de Descongestión Laboral, para revocar la sentencia de primer grado y en su lugar absolver a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, fI. 381, concluyó: “Por consiguiente, esta Sala acoge el criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, para revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la parte demandada a pagar la pensión convencional solicitada por el demandante, habida consideración que está demostrado que el actor no alcanzó a laborar el tiempo mínimo exigido por la norma convencional para adquirir el derecho pretendido.”.

De la parte transcrita se deduce de manera evidente que el Honorable Tribunal apreció erróneamente las pruebas calificadas individualizadas, a saber: La convención colectiva de trabajo celebrada entre el sindicato de base y las Empresas Varias de Medellín el 11 de febrero de 1991, fls.. 3 in fine del Cdno. 3. mediante la cual las partes pactaron: “CLAUSULA VEINTISIETE: JUBILACIONES Y PENSIONES: Las Empresas Varias Municipales de Medellín se comprometen a otorgar el beneficio de jubilación a los trabajadores que se encuentren en las siguientes condiciones: g. A los trabajadores que a la firma de la presente convención, tengan quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos a Las Empresas Varias de Medellín y cincuenta y cinco (55) años de edad, se les reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 80% del salario promedio devengado durante el último año de servicios.” El demandante el 05 de abril de 1993 tenía más de quince años de servicios continuos a las Empresas Varias de Medellín por lo que al cumplir los 55 años adquirió el derecho a la pensión convencional indicada en la norma transcrita anteriormente.

La anterior norma convencional se encontraba vigente el 5 de marzo de 1993, según fallo arbitral de fecha 15 de febrero de 1994, fI. 47 in fine del Cdno. 3, y sentencia de homologación, radicación 6731 de fecha 19 de abril de 199 proferido por la Honorable Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Laboral, fI. 27 in fine del Cdno. 3. No apreció el registro civil de nacimiento, fl. 14 del Cdno. 1, con el que se acredita que el demandante nació el 17 de marzo de 1947, por lo que cumplió los 55 años de edad el 17 de marzo de 2002, para tener derecho a la pensión convencional indicada en la norma transcrita.

En tales condiciones sí el Honorable Tribunal hubiera apreciado correctamente y hubiera apreciado las pruebas individualizadas en el cargo, lógicamente que hubiera concluido que el demandante, por tener más de quince años de servicios continuos a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN el 5 de abril de 1993 y por haber cumplido los 55 años de edad el 17 de marzo de 2002, tenía derecho a la pensión convencional consagrada en el literal g) cláusula veintisiete de la convención colectiva de trabajo vigente, por lo que se impone el quebrantamiento de la sentencia conforme el alcance de la impugnación ” (folios 25 y 26, ibídem).

IX. SE CONSIDERA Lo pretendido en este cargo resulta ser un medio nuevo, habida cuenta que en momento alguno la parte demandante suplicó la pensión de jubilación en los términos dispuestos en la cláusula 27 letra g) de la convención colectiva de trabajo. En efecto, lo solicitado y argumentado en el recurso extraordinario, difiere sustancialmente de lo pedido y esgrimido por el actor en la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, donde claramente se está implorando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación estatuida en la cláusula 27- letra a), que se sustenta básicamente en haber laborado para la demandada por más de 21 años.

Nótese, además, que la reclamación administrativa gravitó en torno al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la cláusula 27 letra a) y no en la prestación establecida en la misma cláusula pero en la letra g) (folio 11, cuaderno 1), por ende este tema no fue objeto de debate por la demandada ni decisión por los jueces de instancia. Entonces, no se abre paso este cargo por cuanto desconoce los principios de contradicción y congruencia, aunado a que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el inicio de la litis ese pedimento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su consabida defensa.

En resolución, se itera, lo planteado por la censura se traduce en un medio nuevo, por virtud de no estar ese aspecto puntual propuesto o cuestionado en la demanda inicial, lo que por si solo daría al traste con la acusación. Lo expresado es suficiente para rechazar el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (de descongestión), el 29 de septiembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor FRANCISO HERRERA GRANDA contra EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18