CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación – inadmite No. 39373 Lucelis Ariza Mendoza y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación – inadmite No. 39373 Lucelis Ariza Mendoza y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº289 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de Lucelis Ariza Mendoza, Jaime Enrique León Ordoñez y el Fiscal Décimo de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de noviembre de 2011, mediante la cual revocó parcialmente la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 26 de agosto de 2009, absolviendo a Armando Rafael Castillo Álvarez del punible de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, y condenó a los acusados inicialmente citados por el delito de lavado de activos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: “…tuvieron su génesis en la transacción comercial por valor de US$31.980 efectuada el 22 de octubre de 2001, desde la cuenta bancaria del Principado de Andorra que figura a nombre de la sociedad costarricense ‘Alimentos Progresivos Ltda –ALIPRO LTDA- a la homóloga 422000497 – 8 del BBVA registrada a favor de la empresa ‘Harinera del Caribe S.A.’, ubicada en la ciudad de Barranquilla, la que, posteriormente, el 24 de octubre siguiente, trasladó el capital en cita a la cuenta corriente N° 486050100005614 del Banco Ganadero, perteneciente a la compañía ‘Colombian Music S.A.’, asentada en la ciudad de Valledupar, la que a su vez, redistribuyó esos rubros a diversas cuentas en el exterior.

“Se determinó que los socios ALIPRO LTDA, eran los colombianos ANDRÉS FELIPE FORMELLA PARRA, ÉDGAR RETAVISCA RODRÍGUEZ y el Ibérico ANTONIO MARIGÓ GRIMFERRER, quienes a través del mencionado producto financiero canalizaban las divisas de origen aparentemente ilícito –narcotráfico- y las redistribuían en diferentes Estados, lo que constituían operaciones de blanqueo de capitales, según lo informado por las autoridades judiciales andorranas en la Carta Rogatoria de fecha 18 de marzo de 2002, en la cual se solicitó a esta jurisdicción investigar a los miembros de la empresa destinataria del giro del 22 de octubre de 2001…”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 6 de enero de 2006, profirió resolución de acusación de la siguiente manera: 2.1 Acusó a Lucelis Ariza Mendoza, María Nelly Manzano, Jaime Enrique León Ordoñez, Alfonso José Aarón Castillo, Édgar Efrén Retavisca Rodríguez y Hugo Nelson Mueguez Vásquez por las conductas punibles de lavado de activos, fraude procesal y falsedad material e ideológica en documento público agravada por el uso. 2.2 Acusó a Armando Rafael Castillo Álvarez por el punible de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.

Interpuesto el recurso de apelación contra la anterior decisión, la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 10 de noviembre de 2006, la confirmó parcialmente, en la medida en que declaró la extinción de la acción penal por muerte de Édgar Efrén Retavisca Rodríguez. 3. La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, autoridad que el 26 de agosto de 2009, profirió fallo de primer grado, así: 3.1.

Condenó a Alfonso José Aarón Castillo a la pena de 149 meses y 15 días de prisión y multa equivalente a 700 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la restrictiva de la libertad, como coautor de la conducta punible de lavado de activos (artículo 323.4 del Código Penal). 3.2.

Condenó a María Nelly Manzano Parra y Lucelis Ariza Mendoza a la pena de 208 meses de prisión y multa de 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como coautoras del punible de lavado de activos (artículos 323.4 y 324 del Código Penal). 3.3 Condenó a Jaime Enrique León y Hugo Nelson Mueguez Vásquez a la pena de 236 meses de prisión y multa equivalente a 1300 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautores de la infracción de lavado de activos (artículo 323.4 y 324). 3.4 Condenó a Armando Rafael Castillo Álvarez a la pena de 46 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, como autor del punible de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (artículos 219 y 222 del Decreto Ley 100 de 1980). 3.5 Absolvió a María Nelly Manzano Parra, Lucelis Ariza Mendoza, Alfonso José Aarón Castillo, Jaime Enrique León Ordóñez y Hugo Nelson Mueguez Vásquez de las conductas punibles de fraude procesal, falsedad material e ideológica en documento público agravada por el uso. 3.6 Concedió a Lucelis Ariza Mendoza y a María Nelly Manzano Parra la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.

A los demás se la negó. 4. Apelado el fallo por el representante del Ministerio Público y los defensores de Lucelis Ariza Mendoza, Jaime Enrique León Ordóñez, Alfonso Aarón Castillo y Armando Rafael Castillo Álvarez, el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de noviembre de 2011, lo confirmó parcialmente, en tanto absolvió al último de los citados de los cargos atribuidos en la resolución de acusación. Los defensores de los procesados, interpusieron recurso de casación. SÍNTESIS DE LOS LIBELOS Demanda presentada a nombre de Lucelis Ariza Mendoza Basado en las causales tercera y primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, postula tres reproches contra la sentencia del Tribunal, así: Vale aclarar que el censor previo a formular las censuras contra el fallo, realizó una enunciación de varios postulados que en su criterio, fueron avasallados en el trámite.

Primer cargo Acusa que la citada providencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se vulneró el debido proceso, en la medida en que no se discutió el proyecto en sala de decisión, puesto que la Magistrada que salvó el voto así lo advirtió. Luego de transcribir un fragmento del mencionado salvamento de voto, manifiesta que la anterior situación se erige en una irregularidad que socava la estructura del proceso.

Agrega que el vicio derivó en un perjuicio contra su defendida, habida cuenta que se le atribuyó una responsabilidad frente a una conducta punible en la que ella no participó. A continuación procede a conceptualizar acerca de las nulidades y el deber de discutir los proyectos de sentencia por parte de los magistrados. Como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 54, 55 y 56 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal.

Segundo cargo Acusa que la sentencia del Tribunal carece de motivación, toda vez que no se explicó la manera como la procesada intervino en el comportamiento delictual. Destaca que el proceso es nulo por transgresión del debido proceso, a partir de lo cual procede a reseñar tanto teórica como normativamente el deber que asiste a los operadores judiciales, de dar a conocer los supuestos de hecho y de derecho en que se apoya la decisión. Después de transcribir fragmentos de los fallos de primer y segundo grado, en lo atinente a la señora Ariza Mendoza, así como también los argumentos expuestos por la defensa al sustentar el recurso de apelación, anota que los funcionarios no dieron a conocer los fundamentos “ del por qué para ellos mi asistida tenía certeza de la finalidad perseguida con la constitución de empresas, esto es, ser receptora de divisas provenientes de actividades ilícitas, a pesar de lo cual firmaron la escritura de constitución de esta empresa ”.

Tampoco adujeron las razones por las cuales consideraban que ella conocía sobre el ingreso de esos dineros a la sociedad. Así mismo, omitieron esgrimir acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del presunto comportamiento que desarrolló la señora Ariza Mendoza, en cuanto a los dineros ilícitos que entraron a la sociedad. De igual manera, no justificaron lo atinente al grado de participación en la conducta criminal y la modalidad dolosa.

Comenta que los anteriores desatinos conducen a predicar la ausencia de motivación de los fallos y consecuentemente, la invalidez de la sentencia de segundo grado. Como normas vulneradas señala los artículos 29 de la Constitución Política, 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 13.2 y 170 del Código de Procedimiento Penal.

Tercer cargo Estima que el Tribunal vulneró indirectamente la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de identidad, “ en el hecho indicante utilizado para la construcción de un indicio de cargo”, vicio que llevó a la transgresión de los artículos 7° y 207 de la Ley 600 de 2000 y 9° de la Ley 599 de 2000. Considera que el juzgador tergiversó el contenido del poder y de la escritura pública, en tanto expresó que su procurada al otorgar el mandato se escudó a través de otra persona, la cual dijo no conocer, a fin de no resultar involucrada en actos ilegales.

Argumenta que el sentenciador se basó en la constitución de la sociedad Harinera del Caribe S. A., en la cual aparece la señora María Nelly Manzano en representación de la acusada, para deducir un indicio de cargo. Muestra inconformidad con la regla de la experiencia utilizada, en orden a inferir el hecho indicado, pues califica como desacertado predicar que una persona cuando no pretende realizar un hecho ilícito, hace manifestaciones de cara a la sociedad, no ocultándose y menos apoyándose en otra persona como presuntamente lo inventó su procurada.

Luego de conceptualizar sobre el anterior punto, afirma que fue una imposibilidad física la causa que condujo a la señora Ariza Mendoza a no concurrir a la firma de la escritura, con la cual se conformó la anunciada sociedad, siendo esa la razón por la que otorgó el poder. Asevera que en la escritura pública únicamente se evidencia que su defendida tenía una participación accionaria del 1%, lo cual es “ ínfima ”.

Reconoce que su procurada manejó dineros de la empresa Colombia Music E.U, sociedad que conforme al testimonio de dos compositores realizaba actividades lícitas. Por lo expuesto, depreca a la Corte dictar un fallo sustitutivo. Demanda presentada por el Fiscal Décimo de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos.

Basado en la causal primera de casación postula un sólo reproche, así: Único cargo Acusa al Tribunal de vulnerar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 10 de la Ley 43 de 1990, 157, 212 y 395 del Código de Comercio y las sentencias C- 530, 645 de 2002 y C-861 de 2008. En lo que llamó fundamentación de la censura, manifiesta que el juzgador de primer grado dedujo que en este caso se estructuraba el delito de falsedad ideológica en documento público agravado, en tanto el artículo 123 de la Constitución Política indica el régimen aplicable a los particulares que desempeñan funciones públicas; así mismo, el artículo 286 de la Ley 599 de 2000 regla este punible, normas que establecen que el acusado Armando Rafael Castillo Álvarez sí es responsable del cargo atribuido, puesto que plasmó en el balance actos inexactos al estipular que la sociedad tenía como capital la suma de $350.000.000 y pasivos en cero, situación que fue deducida del certificado de la Cámara de Comercio; empero “ el balance inicial en cuestión, por disposición del artículo 25 del Decreto 2649 de 1993, debía contener información clara y completa de la situación inaugural del patrimonio de la empresa”.

Califica igualmente como desatinado que el fallador hubiese asumido que el capital social que consta en la escritura, el que aparentemente fue pagado al constituirse la sociedad, como un activo, cuando éste corresponde a los aportes de los socios, según así se especificó en el mismo instrumento público. En esa medida, los mismos no podían ser contabilizados por “ el sistema de causación utilizado ”, razón por la cual la aludida suma no era elemento integrante del capital social, como se anotó en el balance.

Dice que la juzgadora de primera instancia, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, estimó que el acusado Castillo Álvarez ostentaba la calidad de servidor público, afirmación que encuentra respaldo en la sentencia C- 645 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. Sin embargo, para el Tribunal los anteriores razonamientos fueron equivocados, por cuanto el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el mencionado balance no se podía equiparar a un documento público, en tanto es de naturaleza privada, por formar parte de los estados financieros, según así se regula en el artículo 24 del Decreto 2649 de 1996.

Además que el mencionado documento fue utilizado únicamente para la apertura de una cuenta bancaria, por lo que hasta este momento se debe predicar el radio de acción y los efectos del balance. En el mismo sentido, consideró la Corporación de segunda instancia que los artículos 157, 212 y 395 del Código Comercio, consagran sanciones de carácter penal a los contadores, administradores o revisores fiscales cuando suscriban datos falsos o inexactos en los balances, encontrando correspondencia de ese acontecer en el tipo penal de falsedad en documento privado.

Ahora bien, para el libelista el acusado sí tenía la calidad de servidor público, toda vez que el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, así lo asimila para efectos de sanciones penales de los delitos que cometa en ejercicio de su función de contador. Después de citar las providencias que califica como desconocidas por el Tribunal, insiste en que el acusado tenía la calidad de servidor público, sin importar el ámbito del documento, pues ello sería desconocer la legislación en precedencia reseñada.

Por tanto, sostiene que si un contador público en el ejercicio de su función certifica la veracidad de ciertas actuaciones, mal puede concluirse que el documento es de naturaleza privada, sino pública. Manifiesta que el Código de Comercio entró a regir a partir del año 1972, mientras que la Ley 43 de 1990 fue proferida varios lustros después, debiéndose aplicar esta última por ser norma especial y no general como la primera.

Por lo expuesto, depreca la Corte casar la sentencia impugnada y consecuentemente, dictar contra el procesado Armando Rafael Castillo Álvarez un fallo de carácter condenatorio, en los términos señalados en la primera instancia. Demanda presentada a nombre de Jaime Enrique León Ordóñez El casacionista basado en la causal tercera y primera de casación presenta dos reproches contra el fallo del Tribunal, así: Primer cargo Como quiera que esta censura guarda unidad temática y conceptual con el primer reproche fundado en el libelo presentado a nombre de Lucelis Ariza Mendoza, la Sala se abstendrá de resumirlo.

Segundo cargo Con apego a los lineamientos de la causal primera de casación, acusa que el juzgador vulneró indirectamente la ley sustancial, yerro que condujo a aplicar indebidamente los artículos 323.4 y 324 del Código Penal, y los artículos 9° y 22 del mismo estatuto y 7° y 232 de la Ley 600 de 2000. Inicialmente el actor procede a realizar una síntesis de las consideraciones de los juzgadores, en orden a inferir la responsabilidad penal contra los procesados, destacando que su procurado, en condición de Gerente de la Harinera del Caribe, tuvo contacto con las personas a quienes se les atribuye la realización del plan criminal.

En ese sentido, agrega que León Ordóñez no tenía la posibilidad de manejar directamente los fondos de la Harinera, “ razón de más para entender que cualquier contratación y designación siempre la hizo el señor Retavisca, sin ninguna mediación o participación de León Ordóñez”. Sostiene que se distorsionó el material probatorio, al afirmarse que León Ordóñez tenía conocimiento de las actividades de las otras personas y de la procedencia ilícita de los dineros.

A continuación pasa a referirse a la constitución de la sociedad cuestionada, argumentando que su procurado no compareció a la notaría y que la designación de representante legal derivó de Édgar Retavisca. Después de reseñar cómo la moneda extranjera finalmente entró a la empresa Colombian Music Ltda, muestra inconformidad con la conclusión del fallador, en cuanto a que los medios utilizados lo fueron para ocultar todo rastro de ilicitud, al punto que las divisas retornaron al exterior.

Dice que la defensa siempre ha presentado como hipótesis que el movimiento del dinero se hizo por órdenes de Retavisca, puesto que las reglas de la experiencia enseñan que “ a una persona que no cuenta con medios económicos, una entidad bancaria no le abre una cuenta corriente por más que sostenga que es el representante legal de una empresa, por el contrario, de acuerdo con la experiencia de los gerentes de dichas entidades, se cuidaban de exigir copias de las declaraciones de renta de los socios y la certificación de la procedencia de los dineros, que desde luego no es convincente si la hace una persona que de su sola observancia, ponía en evidencia su falta de recursos económicos ”.

Adujo que la sede de Harinera del Caribe S.A era la ciudad de Barranquilla. De tal manera, colige que si el señor Retavisca convenció a su cónyuge acerca de que la sociedad funcionara en un lote de su propiedad, con mayor razón debe dársele crédito al relato de su procurado, en cuanto a que la empresa existió en el mencionado inmueble, por lo que concluye que se erige en un contrasentido afirmar lo contrario.

Después de referirse a la situación de María Nelly Manzano Parra, acepta que la única intervención que hizo León Ordóñez fue la de abrir la cuenta corriente y firmar los documentos para recibir el giro del dinero, pero engañado por el señor Retavisca. Así las cosas, no comparte que de la situación fáctica antes narrada, se concluya que a su defendido le cabe responsabilidad penal, máxime cuando no se le otorgó crédito a las explicaciones dadas por el señor Manjarrés y Victoria Lozano. Luego de reseñar las consideraciones de los juzgadores, en orden a inferir el compromiso penal de su defendido y de las demás personas que fueron condenadas, advierte que la defensa siempre adujo que León Ordoñez no conocía a las personas que aparecen constituyendo la sociedad; por petición de Retavisca fue que él viajó a la ciudad de Barranquilla a firmar unos escritos, “ con el convencimiento que la Harinera entraría a funcionar en un lote denominado San Isidro… ”; la apertura de la cuenta y la aceptación de los dineros del exterior lo hizo por orden de éste; contrario a lo manifestado por los juzgadores que el lote existía y era de propiedad de Retavisca; y en vista de que la empresa no entró a funcionar, su defendido renunció. En consecuencia, califica como error del juzgador que se aduzca que León Ordóñez sabía de las actividades irregulares de quienes aparecían creando la sociedad Harinera del Caribe, máxime cuando no se acreditó una conexión entre los procesados; y que aquél sabía de las andanzas del señor Retavisca y por ello, fue que apareció como codeudor de un pagaré para el préstamo en un banco.

Considera igualmente que el Tribunal tergiversó el artículo 19 del Decreto 2649 de 1993, así como también el hecho, según el cual, León Ordóñez firmó la documentación tanta veces mencionada y fincar de ahí el grado de responsabilidad. A continuación insiste en que el sentenciador incurrió en el error denunciado, cuando anotó que su procurado conocía de la ilicitud de los dineros que se recibieron en la cuenta de la sociedad y su posterior giro a las cuentas personales de Retavisca, derivando el compromiso penal en el acontecer de haber firmado los aludidos documentos, lo relacionado con el lote y el cargo de representante legal de la sociedad cuestionada, a partir de lo cual presenta una personal opinión acerca del mérito de algunos de los elementos de conocimiento allegados al proceso.

En consecuencia, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada, dictando fallo de reemplazo en donde se absuelva a Jaime Enrique León Ordóñez. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación en la Ley 600 de 2000 Recuérdese que dado el carácter extraordinario de esta impugnación, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. Por tanto, no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad, dado que debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que la demanda cumpla las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, toda vez que en ella se debe señalar, de manera clara y precisa, la causal con la cual se pretende la infirmación del fallo, argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. Así, no resulta atinado denunciar sólo la existencia del vicio que se invoca, sino que al libelista incumbe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y por lo mismo, la Corte debe intervenir como Tribunal de Casación, entre otros fines, en procura de reparar los agravios causados a los intervinientes en el proceso objeto de censura.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la causal primera y tercera de casación Respecto de la infracción indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera, destáquese inicialmente que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación, al casacionista corresponde enseñar en qué consistió el yerro de apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, evidenciar cómo incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

En lo atinente a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

De igual forma, compete informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En torno a la falta de motivación de la sentencia, se ha dicho que ese vicio se puede estructurar de la siguiente manera: a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan la decisión. b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c. Cuando la argumentación es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en hipótesis contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo.

En esas condiciones, en punto de la acreditación del yerro, al casacionista compete demostrar la irregularidad cometida en el fallo, esto es, explicar en forma correcta y completa los supuestos que ha debido tener la decisión cuestionada, lo cual comporta la carga de identificar los argumentos considerados deficientes y demostrar su fragilidad, más allá de la simple contraposición de un criterio diferente a la metodología a seguir en las providencias judiciales.

Acotación previa 1. De acuerdo con el anterior recuento procesal y según la calificación jurídica dada a los hechos, es claro que la acción penal en este asunto se extinguió por razón de la prescripción respecto de las conductas punibles de fraude procesal y falsedad material de documento público agravada por el uso, motivo por el cual, la Sala debería declarar la cesación de procedimiento a favor de los procesados, sí no fuera porque los mismos vienen absueltos por estas conductas punibles, y de acuerdo con la doctrina de la Corte, debe privilegiarse la absolución. Calificación de las demandas Libelo presentado a nombre de Lucelis Ariza Mendoza Primer cargo (y primero del escrito que la defensa técnica presentó por los intereses de Jaime Enrique León Ordóñez ) Como se advirtió en el acápite del resumen de los libelos, este reproche comporta unidad temática y conceptual, motivo por el cual la Sala procederá, de manera conjunta, a verificar el presupuesto de lógica y debida fundamentación. Acusan los censores que el fallo del Tribunal se profirió en un juicio viciado de nulidad por transgresión del debido proceso, en la medida en que la sentencia de segunda instancia no se discutió en sala, sino que conforme al salvamento de voto, se trató de una acto unilateral de la Magistrada que ejercía como ponente.

De acuerdo con el anterior enunciado y los fundamentos en que se apoya la aludida irregularidad, la Corte deduce que el vicio carece del correspondiente respaldo procesal, conforme con los datos que obran en el diligenciamiento. Ante todo la Corporación igualmente advierte que lo sucedido en la instancia, únicamente indica una personal confrontación de las funcionarias que integran la Sala de Decisión, que lastimosamente incidió en el trámite del proceso, al punto que constituyó el motivo para proponer las mencionadas censuras contra la sentencia de segunda instancia, situación inconveniente para la administración de justicia, por cuanto se pone en tela de juicio la legalidad de la decisión proferida por el Tribunal.

Resaltado lo anterior, valga destacar que el yerro postulado carece de sustento, en la medida en que en el diligenciamiento obran piezas procesales indicativas de que la Sala de Decisión sí acató la ley al discutir la providencia, deliberación en la que no participó la Magistrada disidente, en tanto no se hallaba en la oficina, según así se infiere del Acta de Sala 001.

En efecto, en vista de la constancia plasmada por la citada Magistrada que sirvió de fundamento a los reproches, la Ponente procedió a incorporar al expediente la correspondiente documentación que acreditaba que en la expedición de la sentencia de segunda instancia se respetó el debido proceso. La mencionada documentación evidencia: a) El 9 de septiembre de 2011, según acta N° 041-2011, se registró proyecto de fallo, razón por la cual se sometió a consideración de los Magistrados Pedro Oriol Avella (Conjuez) y María Idalí Molina Guerrero. b) El 6 de octubre siguiente, la Doctora Molina Guerrero presentó escrito dirigido a la Ponente, en el que informó que no estaba de acuerdo con las consideraciones presentadas para absolver a uno de los acusados. c) Con fecha 8 de noviembre de ese año, la auxiliar judicial de la Ponente dejó constancia de que se comunicó con el despacho de la doctora María Idalí Molina Guerrero, a efecto de informar que la Sala programada para el 8 de noviembre a las 10 de la mañana, se aplazaba para las 3 y 30 de la tarde de ese día. d) A continuación obra escrito del Conjuez, en donde manifiesta que comparte en integridad el proyecto de sentencia de segunda instancia. e) El 8 de noviembre de esa anualidad, se llevó a cabo la Sala de discusión del proyecto a la hora indicada, según así se desprende de la correspondiente acta, en la que se dejó la siguiente constancia: “ Al momento de reunirse la suscrita Magistrada con el Conjuez designado para este asunto, se llamó al despacho de la Dra. Molina Guerrero, respondiendo la auxiliar Juana Catalina Reyes, que su jefe no se encontraba en la oficina ”.

Es más, conforme con la mencionada acta, la inconformidad de la Magistrada ausente respecto del proyecto, fue leída en la discusión y aprobación del proyecto, la cual no fue compartida por los demás integrantes de la Sala de Decisión. En tales condiciones, resulta evidente que no es cierto como lo insinúan los casacionistas y la Magistrada que salvó el voto, en cuanto a que no hubo discusión del proyecto, en la medida en que la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal sí fue debatida por los Magistrados que integraron la Sala de decisión y que asistieron a ese acto.

En esa medida, como se advirtió, el vicio no existió, careciendo, por tanto, de sentido el reproche postulado contra el fallo de segunda instancia. Segundo cargo La defensa igualmente fundada en la causal de nulidad, cuestiona la decisión por falta de motivación en varios puntos a saber: el grado de conocimiento de certeza en cuanto a que su defendida era conocedora del origen ilícito de las divisas, la actividad que ésta desplegó en el comportamiento cuestionado y la modalidad dolosa de la conducta.

Como sucedió con la anterior censura, el cargo se queda en el simple enunciado, habida cuenta que no se demostró la existencia del vicio y menos, su puntual trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo recurrido. En efecto, la labor de argumentación el actor la centra en transcribir los fragmentos de la providencia y postular que la misma resulta insuficiente en torno a los anteriores puntos, a partir de lo cual procede a presentar una personal opinión respecto del mérito probatorio otorgado a los elementos de conocimiento, arribando a conclusiones distintas a las del sentenciador.

Como igualmente se advirtió, al indicarse los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en orden a postular en sede de casación la falta de motivación de la sentencia, al libelista competía demostrar la irregularidad, explicando de manera correcta los supuestos que la decisión ha debido contener, sin entrar en el campo de la contraposición de un criterio relacionado con la credibilidad dada a los elementos de juicio y a la metodología en la elaboración de la providencia. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, es nítido que la juzgadora de primera instancia fue clara en hacer un análisis del compromiso penal de Lucelis Ariza Mendoza en el actuar delictual, partiendo de que fue la esposa del señor Retavisca, y figuraba como socia y miembro de la junta directiva de la sociedad Harinera del Caribe S.A., así como también de la empresa Colombia Music, al punto que tenía la firma registrada, en orden a suscribir cheques y realizar transferencias.

Así mismo, infirió que de acuerdo con las explicaciones dadas por ella en la diligencia de indagatoria, la señora Ariza Mendoza es una persona con capacidad para comprender “ sus actos y la consecuencia de los mismos ”, al punto que otorgó poder a la señora María Nelly Manzano para que en su nombre y representación suscribiera la escritura de constitución de la sociedad Harinera del Caribe S.A. ante la Notaría Tercera del Círculo de Barranquilla.

De igual manera, en el proceso se acreditó que en la documentación presentada para la apertura de la cuenta corriente aparece su nombre y el de su cónyuge que posteriormente falleció. En esa medida y de forma atinada la sentenciadora concluyó: a) La acusada siempre fue protagonista de los distintos momentos del acontecer fáctico, esto es, ejercía como socia de empresa la sociedad Harinera del Caribe S.A., receptora del dinero enviado desde la cuenta del BPA de Alipro Ltda. Así mismo aparece como socia y subgerente de la empresa Colombian Music EU, entidad que recibió el traspaso del emolumento proveniente de la cuenta del BBVA Banco Ganadero, situación que indica que las personas involucradas en dicho acto de protocolización de la sociedad citada inicialmente, tenían el suficiente conocimiento que la finalidad perseguida con la constitución de la empresa, era para fuera receptora del giro las divisas del exterior, provenientes de actividades ilícitas (narcotráfico).

Además, la señora Lucelis Ariza, a fin de mostrar ausencia de compromiso penal en el acontecer delictual, otorgó poder a María Nelly Manzano Parra para que la representara en la constitución de la sociedad, basada en el argumento de que no sabía en qué consistía su objeto social. Lo anterior condujo al fallador a concluir: “Las reglas de la experiencia indican que cuando una persona pretende llevar a cabo una conducta ajustada a la legalidad, la realiza a la vista de la comunidad, contrario ocurre cuando la misma que pretende desplegar tiene carácter ilegal, trata de ocultarla al máximo con el fin de no ser sometida al escarnio público por mérito de su actuación. “En este orden de ideas, la actuación de la acusada LUCELIS ARIZA MENDOZA consistió en hacer parte de la constitución de la sociedad HARINERA DEL CARIBE S.A. a través de interpuesta persona (María Nelly Manzano), y por medio de esta empresa, captar dineros provenientes de actividades ilícitas (enriquecimiento ilícito) y distribuirlo en la economía Colombiana, para de esta forma borrar su antecedente delictual y lograr el goce pacífico de este dinero.

“La justificación presentada por la acusada, consistente en que ella firmaba documentos sin leerlos cuando su esposo se los entregaba, toda vez que eso dictan los cánones de conducta que se le inculcan a las mujeres en la Costa Atlántica Colombiana, no resulta admisible para este despacho, por cuanto la señora Ariza es persona capaz, que a través de su raciocinio pudo dimensionar las consecuencias de las conductas desplegadas y por lo tanto, hacerse cargo de las resultas de las mismas.

En consecuencia, al prestar su consentimiento válido, ante Notario Público, con el fin de apoderar a una persona (María Nelly Manzano), para llevar a cabo una labor específica, está manifestando que conoce en su totalidad la actuación que se va a llevar a cabo, pero que por alguna circunstancia no está en capacidad para llevarla a cabo, razón por la que delega su comisión a un tercero”. b) Respecto de los testimonios incorporados al acto de la audiencia pública, que indicaban que la acusada era buscada “ incasablemente ” por los empleados de las empresas, en orden a que firmara documentos, lo cual evidenciaba su no responsabilidad frente a los hechos, tampoco se les dio crédito, toda vez que se dedujo que ella de manera libre, consciente y voluntaria dio poder a otra persona para que firmara la escritura de constitución de la empresa, que posteriormente recibió indebidamente las divisas, hecho que pone de relieve su particular interés en constituir la sociedad aludida, sin que su nombre se viera involucrado, máxime cuando la entidad nunca entró a cumplir el objeto social. c) La empresa Colombian Music EU que dirigía la acusada, contrario a lo manifestado por ella, no tenía una buena situación económica, puesto que había momentos en que no se podía cumplir con las obligaciones de pagar a los artistas por concepto de regalías.

Es más, para el sentenciador resultó nítido que a la mencionada sociedad ingresaron fuertes sumas de dinero de las que no se demostró su origen legal, divisas que fueron consignadas en el extranjero. d) Así mismo, el Tribunal, al momento de desatar el recurso de apelación, dedujo que la situación económica de la anterior sociedad resultaba intrascendente para demostrar la irresponsabilidad de la procesada, en tanto no desvirtuaba que el 29 de octubre de 2001, a través de sus cuentas fueron retornadas al extranjero las divisas en cuestión mezcladas con otro capital respecto del cual se desconoce su origen legal.

Además, los movimientos financieros de Colombian Music evidenciaban la realización de múltiples transferencias nacionales e internacionales, así como depósitos en efectivos fraccionados en los mismos días y sucursales bancarias por valores inferiores a los que deben ser financieramente reportados. Frente a este punto el fallador textualmente dedujo “De igual manera, se identificó como destinos más frecuentes de las transferencias hechas desde esa cuenta en el periodo que comprende julio a diciembre de 2001, las homólogas que existen a nombre de las sociedades INVERSIONES RECORD y DISTRIBUICIONES RECORD, ambas propiedad de ÉDGAR RETAVISCA RODRÍGUEZ y que curiosamente funcionaban en el mismo edificio donde estaba COLOMBIAN MUSIC acorde con lo declarado por HENRY ISMAEL MONTENEGRO ROJAS, lo que es especialmente importante, dada la conexión entre RETAVISTA RODRÍGUEZ, MARIGÓ GRIMFERRER y FORMELLA PARRA, la cual es de vieja data, y el acopio probatorio permite inferir que durante el año 2000 se iniciaron las relaciones contractuales entre ellos, coincidentes con las creaciones de las diversas empresas con las cuales se pretendió borrar el rastro de ilicitud de esos rubros antes de enviarlos nuevamente al extranjero ”.

Por tanto, conforme lo anteriormente expuesto, no se puede colegir que los fallos de instancia carecen de motivación, en la medida en que los mismos resuelven todos los puntos que el actor reclama a través de la censura. Ante la falta de razón, se impone la inadmisión de las censuras de nulidad. Tercer cargo De entrada la Sala avizora que el casacionista desconoce los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en orden a cuestionar la prueba de indicios en sede casacional.

La jurisprudencia de la Corporación ha sido reiterativa en informar que cuando el reparo se funda para cuestionar el hecho indicador, la censura se debe proponer por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial a través de los errores de hecho y/o de derecho, indicando el falso juicio que lo determinó; en cambio, cuando se trata de atacar la inferencia lógica que conduce al hecho indicado, tal postura compete asumirse únicamente con apego al error de hecho por falso raciocinio.

Si bien es cierto, el actor critica la máxima de la experiencia utilizada por el juzgador en la construcción indiciaria, de todas formas, no presenta argumento tendiente a demostrar que ese conocimiento utilizado por el fallador no se erige en una regla de conocimiento y menos, resultaba pertinente para la conclusión probatoria a la que arribó. La hipótesis central del casacionista la hizo consistir en presentar personales opiniones, respecto de las razones por las cuales la acusada no concurrió al acto notarial de la creación de la empresa, que ésta sólo tenía una participación accionaria que equivale al uno (1) por ciento de la sociedad y que ella manejó los dineros de Colombia Music E.U., que realizaba actividades lícitas.

En tales condiciones, de los argumentos expuestos por el libelista no se vislumbra un error de apreciación probatoria que hubiese conducido a violar la ley de manera indirecta. Demanda presentada por el Fiscal Décimo de la Unidad Nacional para le Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos Único cargo En la medida en que la censura presentada por el delegado del ente acusador por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, cumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación, la misma se admitirá y se ordenará correr traslado a la Procuraduría General de la Nación, según lo previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, para que emita el concepto.

En efecto, de acuerdo con los argumentos presentados en la censura, se advierte con claridad que la inconformidad del casacionista radica en denunciar la posible infracción directa de la ley sustancial por exclusión evidente, entre otras normas, del artículo 10 de la Ley 43 de 1990, en tanto estima que el acusado Castillo Álvarez en su calidad de Contador Público, los documentos que emitía en razón a esa labor, debía tenerse como instrumentos públicos y no privados como equivocadamente lo entendió el Tribunal.

De esa manera, el reproche cumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad. Demanda presentada a nombre de Jaime Enrique León Ordóñez Segundo cargo El actor basado en los lineamientos de la infracción indirecta de la ley sustancial, alega una equivocada valoración de la prueba por parte del sentenciador, que condujo a aplicar indebidamente los artículos 323. 4 y 324 del Código Penal y 9° y 22 del mismo estatuto y 7° y 232 de la Ley 600 de 2000.

Sin embargo, como era su deber, el actor en vez de enseñar en qué consistió el denunciado error de apreciación probatoria, procede de manera desatinada a presentar plurales argumentos, tendientes a demostrar la presunta ausencia de compromiso penal de León Ordóñez, respecto de los cargos atribuidos en la acusación. Sin informar las razones de su inconformidad alega que el fallador incurrió en el mencionado desatino, al concluir que el acusado tenía conocimiento de las actividades ilícitas que se desarrollaban en la empresa en la cual era su representante legal.

Así mismo, insiste en que fue el señor Retavisca quien ideó todo el plan criminal y que su defendido fue engañado por este sujeto. Del mismo modo, indica que no se dio crédito a dos testimonios; el acusado no conoce las personas dueñas de la sociedad y la apertura de la cuenta y la aceptación del dinero proveniente del exterior, fue por expresa orden de aquél. Por último, asevera que el fallador “ tergiversó ” el contenido del artículo 19 del Decreto 2649 de 1993.

Es decir, todas las inquietudes que presenta el casacionista no evidencian la existencia de alguna irregularidad en la actividad probatoria que hubiese conducido a infringir la ley de manera indirecta. Así las cosas, valga insistir en que la simple discrepancia de criterios respecto del mérito de las probanzas, no constituye yerro, en orden a ser postulado en sede de casación a menos que se transgredan la reglas de la sana crítica, evento que aquí no ocurrió. De otro lado, la Sala considera que el sentenciador ponderó la situación del procesado y estimó acertadamente que él no era ajeno al desarrollo de la actividad criminal, conclusión a la que arribó luego de analizar en conjunto todos los medios de convicción allegados válidamente a la actuación. El Tribunal textualmente puntualizó que el acusado León Ordoñez fue designado como Gerente de la empresa Harinera del Caribe S.A., acto que se cumplió mediante Escritura Pública N° 1102 de 19 de junio de 2001 en una Notaría de la ciudad de Barranquilla, empresa que nunca entró a funcionar conforme a su objeto social.

Igualmente, advirtió que el acusado fue la persona que hizo la apertura de la cuenta corriente en donde fueron depositados los dineros ilegales, llenando la declaración de origen de los fondos y autorizó la conversión de las divisas a pesos colombianos, informando que fueron obtenidas por concepto de aportes a capital de los socios de la harinera y posteriormente, fue él mismo quien gestionó el traslado de esos recursos a la cuenta corriente de Colombian Music.

En consecuencia, resulta acertado concluir que la actividad que desplegó el mencionado procesado no fue en cumplimiento de las funciones de Gerente que le habían sido asignadas, sino que en razón a esa condición era conocedor del origen ilícito del emolumento y la manera como el mismo iba ser introducido a Colombia, asunto que cobra mayor notoriedad cuando se acreditó que él había sido codeudor de unos de los dueños de la Harinera del Caribe en otras entidades bancarias.

En tales condiciones, el argumento de la defensa consistente en que el acusado fue engañado por los socios de la empresa, fue desvirtuado razonadamente por el juzgador, coligiéndose que se trataba de otro partícipe del acto delincuencial. Por tanto, deviene la inadmisión del libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Lucelis Ariza Mendoza y Jaime Enrique León Ordoñez. 2. ADMITIR el libelo presentado por el Fiscal Décimo de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos.

Por tanto, de acuerdo con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, córrase al Procurador Delegado (reparto) el traslado que ordena el mencionado artículo, en orden a que emita el correspondiente concepto. Contra los anteriores numerales no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 45