21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39358 Marco Augusto Ávila Pacheco vs. Empresa de Licores de Cundinamarca CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 39358 Acta No. 31 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARCO AUGUSTO ÁVILA PACHECO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de noviembre de 2008, en el juicio que le promovió a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES MARCO AUGUSTO ÁVILA PACHECO llamó a juicio a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, con el fin de que fuera condenada a pagarle: el valor de las horas extras laboradas; los beneficios convencionales, tales como: auxilios educativos y de alimentación, primas y préstamo de vivienda, incluyendo los aportes a la seguridad social; reliquidación de la cesantía, los intereses, las primas legales y las vacaciones; indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo; indemnización moratoria; reliquidación de los salarios que debió haber devengado teniendo en cuenta su condición de trabajador oficial; lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la demandada, a partir del 2 de marzo de 1998, para desempeñar el cargo de PROFESIONAL COORDINADOR; a partir del 12 de octubre de 1999 se le reincorporó en el cargo de JEFE DE DIVISIÓN; la anterior situación no modificó el tipo de labor, funciones ni responsabilidades que venía ejecutando; la Junta Directiva de la demandada expidió el Acuerdo 27 de 1996, aprobado por el Decreto 3730 de 1996, para determinar la naturaleza jurídica de la vinculación de sus servidores, y se le dio el tratamiento de empleado público, por lo que fue excluido de los beneficios convencionales y de la horas extras por tratarse de empleado de dirección y/o confianza; el Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de abril de 2002, examinó la validez legal y constitucional del Acuerdo 27 de 1996 y del Decreto aprobatorio 3730 de 1996; sus ingresos reales se vieron afectados pues no le fue ajustado su salario básico conforme a las normas convencionales y no se le pagaron los beneficios allí previstos; a la terminación de su relación si se le reconoció su condición de trabajador oficial, al señalársele, mediante carta del 4 de septiembre de 2002, que se daba por terminado su contrato de trabajo; no obstante su relación laboral continuó ejecutándose hasta el 21 de octubre de 2002, en que concluyó la entrega del cargo; la demandada no le tuvo en cuenta los días laborados después del 4 de septiembre de 2002, para efectos de sus prestaciones sociales; trabajó horas extras que no le fueron reconocidas y que relaciona; la demandada no le concedió el préstamo de vivienda solicitado conforme a las normas convencionales; el sindicato de la empresa agrupa más de las dos terceras partes de los trabajadores de la empresa; la demandada únicamente le pagó el 50% del auxilio educativo; agotó vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 77 - 92), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la relación laboral y sus extremos, la reclasificación del actor como empleado público; la sentencia del Consejo de Estado; que aunque el sindicato agrupaba más de las dos terceras partes de los trabajadores, no se aplicaba la convención al actor en su condición de empleado público; y que se agotó la vía gubernativa.

Lo demás dijo que no era cierto y adujo que había pagado todo lo adeudado al demandante. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: falta de causa activa y/o inexistencia del derecho pretendido, por no existencia de contrato de trabajo; prescripción; buena fe patronal; cobro de lo no debido; pago total de los salarios y prestaciones realmente causados; compensación. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2006 (fls. 541 - 547), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, mediante fallo del 12 de noviembre de 2008, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de determinar que la demandada era una empresa industrial y comercial del orden departamental; que el actor inicialmente había ocupado el cargo de Profesional Coordinador dependiente de la Subgerencia Técnica, que, posteriormente, se denominó Jefe de División (fls. 1, 3, 4 y 8 del cuaderno de anexos); y de transcribir el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, consideró: “Resulta claro que la norma indica como regla general, que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, como la demandada, ostentan la calidad de trabajadores oficiales y que sólo por excepción de acuerdo a lo estipulado en los estatutos de dichas empresas, serán empleados públicos aquellas personas que desarrollen actividades de dirección o confianza.

“Así las cosas, se tiene que conforme al Decreto 3730 de 1996, por el cual se aprueba el Acuerdo 27 de 1996 de la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca (fls. 108 y 109), en sus artículos 1 y 2 señala que: “’Artículo 1º Para todos los efectos legales, las personas que presten sus servicios a la Empresa de Licores de Cundinamarca son trabajadores oficiales, excepto aquellos servidores que por la naturaleza de sus funciones realizan actividades de dirección y confianza.

“’Artículo 2º Se establecen como actividades de dirección y confianza las desempeñadas por quienes ocupen los siguientes cargos en la Empresa de Licores de Cundinamarca. “’(…..) “’ SUBGERENCIA TÉCNICA “’(…..) “’ DIVISIÓN DE ENVASADERO “’ Profesional Coordinador. “’(…..) “’Parágrafo: La naturaleza jurídica de los servidores que desempeñen los cargos a que se refiere el presente artículo será la de empleados públicos de libre nombramiento y remoción sujetos al régimen legal correspondiente (Subraya la Sala)’” “Ahora bien, la controversia estriba en determinar si la declaratoria de nulidad, decretada por parte del Consejo de Estado, sobre la citada norma afecta la calidad de empleado público que en efecto detentaba el actor.

“Aclaremos entonces que fue mediante sentencia de 25 de abril de 2002 que el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa decidió ‘Declárese la nulidad del Decreto No. 3730 del 30 de diciembre de 1996 expedido por la Gobernadora del Departamento de Cundinamarca, ‘por el cual se aprueba el Acuerdo No. 27 de 1996 de la Junta Directiva de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA’ y del Acuerdo No. 27 de 1996 dado por la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca, ‘por el cual se determina la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores públicos al servicio de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA’, en tanto, señaló al nivel profesional como empleados públicos, debiendo ser trabajadores oficiales, conforme a lo antes expuesto.’ “Así las cosas, la norma en que se fundó el cargo del actor fue declarada nula a través de la sentencia en mención, la cual quedó debidamente ejecutoriada el día 27 de septiembre de 2002, según constancia que expidiera la secretaría de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (fl. 109 cuaderno de anexos).

“Ahora, el actor fue retirado del cargo a partir del día 4 de septiembre de 2002, lo que nos lleva a entender que la norma que fue declarada nula rigió hasta el 27 de septiembre de 2002, pues fue hasta dicha data en que quedó legalmente ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad; es decir que durante toda la vigencia de la relación el petente ostentó la calidad de EMPLEADO PÚBLICO; pues los efectos de la nulidad a pesar de que tienen efectos retroactivos, no implica que afecten los actos particulares que se hayan expedido con base en la norma anulada, como fueron los actos de nombramiento del actor y su correspondiente posesión y el de retiro del servicio.

“Considera la Sala que se debe velar por la salvaguardia de la seguridad jurídica, razón por la cual se estima que los efectos de la nulidad, para los eventos en los cuales se hayan consolidado situaciones jurídicas particulares y concretas, han de ser tan solo hacia el futuro, esto es, a partir del momento en que la providencia quede en firme, siendo esta la opinión dominante en nuestra jurisprudencia. Se trata de una tesis de avanzada jurídica, que no puede ser desconocida y que eventualmente protege a todos aquellos que de alguna manera obtuvieron derechos o situaciones jurídicas concretas durante el tiempo en que estuvo vigente la norma declarada nula…” En apoyo de lo anterior transcribió el ad quem jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los efectos de sus fallos de nulidad, para luego señalar: “Lo anterior se refuerza en la facultad que tienen las Empresas Industriales y Comerciales de clasificar dentro de sus estatutos internos los empleos que han de desempeñar los empleados públicos; facultad que fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia C-484 de 1995, señalando, eso si que se deben tener en cuenta los criterios de la actividad y la función; por tanto, la presunción de legalidad de que gozaba el Decreto 3730 de 1996, hasta la declaración de nulidad por parte del Consejo de Estado, fue la que rigió la relación laboral del actor, ya que, el Acuerdo 27 de 1996 expedido por la Junta Directiva de la demandada, aprobado por el Decreto 3730/96, se habían proferido con base en las facultades otorgadas por la ley, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

“Por tanto, no es de recibo el argumento del apelante, respecto de la aplicación en este caso en particular del principio de la primacía de la realidad, pues contrario a lo manifestado por el recurrente, la relación del actor estuvo regida por la clasificación que de su cargo se había hecho en un acto administrativo que gozaba de la presunción de legalidad.

“Así las cosas, al ostentar el demandante la calidad de empleado público y teniendo en cuenta que la vinculación legal que unió a las partes terminó con anterioridad a la declaratoria de nulidad de la norma que sirvió de base para calificar el cargo del actor, ha de señalarse que dicho Decreto rigió toda la relación laboral, razón por la cual la Sala, al no encontrar demostrada la existencia del contrato de trabajo, en la calidad de trabajador oficial deberá confirmar la sentencia apelada.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene a la demandada conforme a la demanda inicial del proceso. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los artículos 8, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945;

D. R. 2127/45; D. 797 de 1949; Ley 4 de 1913; D. L. 150/1976; D. L. 22 de 1983; Ley 80 de 1993; y los artículos 9, 10, 13, 14, 20, 21, 467 y 476 del C. S. T. (amén de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el contrato de trabajo como contrato realidad); 1 de la Ley 50 de 1990; 1613, 1614 y 1746 del Código Civil; 37 y 38 del D. L. 2351 de 1965 (art. 3 Ley 48/1968); 4, 13, 21, 25 y 53 de la Constitución Política; 60 y 61 del C. P. L.; 177 del C. P. C.; 29 y 228 de la C. P..

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1) No dar por demostrado estándolo, que la razón jurídica por la cual el Honorable Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto No. 3730 del 30 de diciembre de 1996… y del Acuerdo No. 27 de 1996… debióse al hecho material, no solamente de la labor industrial y comercial de la Empresa, sino por las funciones materiales y prácticas que desarrollaban los profesionales, que como el actor debía coordinar labores relacionadas con el proceso industrial del embotellado de los licores, lo cual no constituye función administrativa alguna.

“2) No dar por demostrado, estándolo de manera evidente, que para la finalización de la relación laboral del actor la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA le reconoció al actor la existencia del vínculo laboral contractual que se ejecutó desde el día dos (2) de marzo de 1998 y el día 21 de octubre del año 2002, fecha en la cual materialmente concluyó la entrega y retiro del cargo desempeñado por éste en la División de Envasadero de los Licores.” Respecto del primer yerro, dice el censor que el Tribunal apreció parcialmente la sentencia emitida el 25 de abril de 2002 por el Consejo de Estado (fls. 22 a 62); que la apreciación parcial se limitó a la fecha de ejecutoria y a la parte resolutiva, dejando de lado la parte considerativa; que, para el ad quem, la sola fecha de ejecutoria de la providencia era suficiente para darle valor a la clasificación del cargo del actor dentro del concepto de “empleado público”, lo que, señala, le sirvió para concluir que, durante todo el tiempo, el actor ostentó la calidad de empleado público, pues los efectos de la nulidad a pesar de que tienen efectos retroactivos, no implica que afecten los actos particulares que hayan expedido con base en la norma acusada; que, para el Tribunal, el aspecto material de la función desempeñada por el actor, no tiene relevancia en materia laboral y, específicamente, en cuanto a la naturaleza contractual de la misma.

Luego de transcribir las consideraciones de la sentencia emitida el 25 de abril de 2002 por el Consejo de Estado, señala el censor que, conforme a su ratio decidendi, los cargos desempeñados por los profesionales, como el actor, de acuerdo a sus funciones, solamente pueden ser desempeñados por un trabajador oficial; que no existe controversia sobre el cargo desempeñado al inicio por el actor, como profesional coordinador de las labores a desarrollar en la dependencia de envasado de licores, cuyas funciones fueron siempre las mismas, por lo que, lo que realmente existió entre las partes fue una relación contractual, equivocadamente tratada por la demandada como una relación de derecho público, propia del empleado público, que es desventajosa porque comporta la pérdida de una parte de su remuneración y, por tanto, los demás derechos prestacionales, indemnizatorios y de seguridad social.

Por lo anterior, aduce que es equivocada la conclusión del ad quem, al negar los efectos retroactivos del fallo y utilizar los institutos ex tunc y ex nunc, que suelen ser usualmente aplicables en las sentencias de inexequibilidad o ilegalidad de normas jurídicas producidas por las corporaciones públicas, para oponerlos al principio ius laboralista, de rango constitucional, sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; que si el ad quem hubiese considerado que las razones por las cuales se anularon los actos administrativos, fueron éstas materiales, en cuanto al cargo desempeñado por el actor, y no formales; que ha debido la demandada demostrar el cambio material de funciones que se debía cumplir en el “Envasadero de Licores” y las normas estatutarias que lo hubiese aprobado, en su ubicación como empleado público (art. 177 C. P. C.).

En cuanto al segundo error, dice la censura que el Tribunal no apreció los siguientes documentos en los que consta que, para la finalización de la relación laboral del actor, la demandada ya le había reconocido existencia al contrato de trabajo, con anterioridad a la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado: Oficio DRH-2070 del 4 de septiembre de 2002 (fl. 18 cuaderno 2), mediante el cual el Gerente General informa al actor que “a partir del 4 de septiembre la Empresa ha decidido dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo a término indefinido suscrito con usted.” Resolución No. 0664 del 2 de diciembre de 2002 (fls. 9 y 10), por la cual se ordena el pago de las prestaciones sociales definitivas del demandante, en cuyos considerandos se manifiesta que laboró hasta “ el 4 de septiembre de 2002, fecha en la cual se le notificó la terminación del contrato de trabajo que lo vinculaba a la empresa haciendo entrega del cargo e inventarios inherentes al mismo hasta el 21 de octubre de 2002 ” Liquidación de prestaciones sociales (fl. 21), donde aparecen reconocidos los salarios por los servicios prestados hasta el 21 de octubre de 2002.

Oficio dirigido por la Oficina de Recursos Humanos al Subgerente Técnico del 5 de junio de 2003 (fl. 261) en el que le informa que el demandante fue nombrado como Profesional Coordinador de la División de Envasadero, desde el 2 de marzo de 1998, hasta el 4 de septiembre de 2002, al momento del retiro la denominación del cargo era la de Jefe de División de Mantenimiento Industrial.

Oficio dirigido por el Jefe de Recursos Humanos a COLSUBSIDIO, de fecha 18 de octubre de 2002 (fl. 256), donde se solicita excluir al demandante por terminación del contrato de trabajo. Señala el censor que si el Tribunal hubiere observado los anteriores documentos hubiere tenido que concluir que, para la fecha de terminación de la relación laboral del actor, la Empresa le había reconocido el contrato de trabajo y su acto fue de ruptura unilateral e injustificada del mismo; que si como la misma demandada lo reconoce, la relación en el mismo cargo, con las mismas funciones, fue desarrollada por el actor desde el 2 de marzo de 1998, y su vínculo contractual fue de naturaleza indefinida, es elemental colegir su derecho a las indemnizaciones legales y demás emolumentos correspondientes a su condición de trabajador oficial.

LA RÉPLICA Dice que el planteamiento hecho en el primer yerro es de estirpe jurídica; que lo que se propone a esta Corporación es que se identifique cuál fue la ratio decidendi que sustentó la decisión del Consejo de Estado, operación que, señala, al involucrar un estudio jurídico de dicha providencia no puede plantearse por la vía de los hechos; que lo que propone el recurrente es su propia lectura de las pruebas, sin que ello indique que la apreciación de las mismas por el ad quem se contraría a lo que ellas objetivamente indican o viole la ley; que el discurso del recurrente es de instancia, fundado en el mérito probatorio de la sentencia dictada por el Consejo de Estado; que la sentencia permanece incólume, en la medida que los razonamientos del ad quem no fueron atacados por el recurrente.

Que en caso de estudiarse de fondo la acusación, de todas maneras, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo podría eventualmente tener efectos retrospectivos pero nunca influir en situaciones jurídicas consolidadas, conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento de la decisión del Tribunal estribó esencialmente en que el Decreto 3730 del 30 de diciembre de 1996 expedido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 27 de 1996 expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca, que clasificó como de empleado público el cargo ocupado por el actor, fue declarado nulo por el Consejo de Estado (27 de septiembre de 2002) en fecha posterior al retiro del trabajador (4 de septiembre de 2002), por lo que los efectos del fallo de nulidad no afectaban la situación consolidada de éste, quien, en consecuencia, siempre tuvo la calidad de empleado público.

No obstante que la acusación se dirige por la vía indirecta, ella no ataca ninguno de los soportes fácticos en que se cimentó la decisión del Tribunal, esto es, que el Acuerdo 27 de 1996 expedido por la Junta Directiva de la demandada no haya clasificado el cargo del actor como de empleado público o que la declaratoria de nulidad del mismo por el Consejo de Estado no hubiere sido en fecha posterior al despido del trabajador.

Lo que ataca el censor del soporte de la decisión es su fundamento jurídico, esto es, que los efectos del fallo de nulidad si afectan la situación consolidada del trabajador, porque, para la censura, el aspecto material de la función desempeñada por el actor si tiene relevancia en materia laboral, en cuanto a la naturaleza contractual de la misma, y, de acuerdo a las consideraciones del Consejo de Estado en el fallo de nulidad, las funciones desempeñadas por el actor solamente podían ser desempeñadas por un trabajador oficial, de donde, aduce, lo que realmente existió entre las partes fue una relación contractual, equivocadamente tratada por la demandada como una relación de derecho público, lo que, en otros términos, significa que para el censor carecía de toda validez la clasificación efectuada por la Junta Directiva en el Acuerdo 27 de 1996, punto que es jurídico y, por lo mismo, ajeno a la vía fáctica de ataque escogida.

Se patentiza más lo anterior en cuanto la censura le critica abiertamente al Tribunal el haber negado los efectos retroactivos del fallo de nulidad, en aplicación de los institutos ex tunc y ex nunc, para oponerlos al principio ius laboralista, de rango constitucional, sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

En conclusión lo que denomina la censura como primer error de hecho, no es tal sino un yerro jurídico que ha debido plantearlo por la vía directa. En cuanto al segundo yerro, es preciso señalar que el Tribunal, con base en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, concluyó que, conforme a su texto que transcribió, como regla general las personas que prestaban sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, como estimó era la demandada, eran trabajadores oficiales y, solo por excepción, serían empleados públicos aquellos que, conforme a lo estipulado en los estatutos, desarrollaran actividades de dirección o confianza.

De manera que, bajo el anterior panorama jurídico, que no se controvierte ni se puede controvertir por la vía indirecta, resulta indiferente que la demandada, al finalizar la vinculación del demandante, hubiere reconocido o no la condición de trabajador oficial éste, porque, para el Tribunal, tal clasificación solo podía hacerse a través de los estatutos de la Empresa según lo dispuesto en la ley, luego si el cargo del demandante estaba clasificado en éstos como para ser desempeñado por un empleado público, en nada incide que en la carta de terminación del vínculo se hubiere hablado de contrato de trabajo, lo mismo que en los otros documentos que señala el censor.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de $2.500.000.00. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARCO AUGUSTO ÁVILA PACHECO contra la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES, QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000.00). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2