39353(20-02-13) — Corte Suprema

39353(20-02-13)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2013

Magistrado ponente: Luis Guillermo Salazar Otero

Decreto 100 de 1980Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1980Ley 1285 de 2009Ley 190 de 1995Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Competente para crear salas de descongestión: Preserva constitucionalidad y legalidad Tesis: «Respecto de dicho tema, se tiene que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, facultaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, redistribuyera los asuntos que estuvieren pendientes de fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encontraran al día, así como para determinar los jueces que debían trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estuvieren conociendo otros, regla con fundamento en la cual se reasignó el conocimiento de los asuntos relacionados con la liquidación de Foncolpuertos, medida renovada yampliada por varios años a través de diversos actos administrativos. Si bien la redistribución de los procesos en mención entre los diferentes Tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, dicha eventualidad no implica vulneración al debido proceso, toda vez que cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto, en cuanto sólo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Precisamente por ello ha reiterado la Corte que el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión. (...) Además, no se puede perder de vista que el traslado de procesos se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente ». FONCOLPUERTOS - Modus operandi Tesis: «Los elementos de juicio allegados a la actuación acreditan por el contrario, que el conjunto de irregularidades cometidas por (...) en su actuación como Juez Laboral, significaron beneficios indebidos a los demandantes en perjuicio del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, toda vez que fueron tales conductas las que configuran el modus operandi con el cual se concretó la masiva defraudación a los bienes estatales, ya que manipuló el contenido de las demandas y falló con desconocimiento de la ley a través de diversas anomalías, entre las que se pueden enumerar la indebida inserción de factores salariales prescritos, el reconocimiento de mesadas y reajustes pensionales por fuera de lo previsto en la ley, la admisión de pretensiones imprecisas en contra de lo preceptuado en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, la incongruencia entre lo pretendido y lo fallado, la insuficiencia de pruebas, la ausencia de diferenciación entre pensión de jubilación e invalidez y las injustificadas liquidaciones de costas ». PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «La Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran esta conducta penal porque i) la condición de servidor público del ex juez está probada; ii) se acreditó el abuso del cargo y su relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) el impugnante dispuso detales bienes y, iv) logró con su comportamiento un provecho ilícito en favor de terceros. » DOLO - Demostración Tesis: «En relación con el alcance de la prueba del dolo, ha expresado la Sala: “El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos.” “El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”. La Sala encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas por el procesado en el curso de cada uno de los procesos laborales, ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de los recursos del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación. El dolo del ex servidor público surge del contenido de las providencias emitidas, toda vez que sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos. (...) El dolo emerge, entonces, de las providencias proferidas por el acusado, en su condición deJuez Laboral del Circuito, indicativas de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho, que se insiste,propiciaron que terceros se apropiaran sin razón de fondos del erario » . PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento ilícito Tesis: «Considera la Sala que ninguna vocación de prosperidad tiene el cuestionamiento del procesado (...) relativo a que por haber sido condenado como autor del punible de Enriquecimiento Ilícito derivado del delito de Peculado, no es factible su juzgamiento por esta última infracción por cuantoello implicaría desconocer el principio de non bis in ídem, toda vez que estos delitos se encaminan a sancionar diferentes aspectos del accionar delictivo. Así, es claro que en la presente actuación se investigó y sancionó a (...) por haber puestoen manos de ex trabajadores de Foncolpuertos, de manera ilícita, recursos pertenecientes a la mencionada entidad estatal, sin que en la actuación se incluya referencia alguna al eventual beneficio económico obtenido por el funcionario con ocasión de su comportamiento. Por su parte, en la actuación adelantada por el punible de Enriquecimiento Ilícito se declaró responsable al ex juez por el incremento patrimonial injustificado, esto es, por un beneficio económico personal. Se trata entonces de dos conductas ontológica y sustancialmente escindibles que suponen la realización de propósitos diferentes y, por consiguiente, la estructuración de dos tipos penales autónomos que protegen bienes jurídicos independientes, cada uno con elementos propios que deben ser investigados y juzgados, circunstancia que imposibilita predicar que se trata de una doble sanción respecto del mismo comportamiento » . PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: Consumado por varias erogaciones Tesis: «Sobre ese punto la Sala se pronunció en los siguientes términos, en un caso similar adelantado contra el mismo procesado: (...) Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado. (...) Procede concluir que le asiste razón a la Fiscal Delegada y al agente del Ministerio Público cuando aseguran que las sentencias emitidas por el sentenciado en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en relación con las demandas instauradas por (...), (...) y (...) modificaron las mesadas pensionales futuras, es decir generaron efectos patrimoniales diferidos, creando “un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo” Significa lo anterior que si bien es cierto el incriminado impartió órdenes para que se pagaran agencias en derecho a favor de los demandantes, efectuara la reliquidación de cesantía, reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento e indemnizaciones moratorias, por valores que en aquel entonces no superaban los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; también lo es que sus decisiones al no ser apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que surtiera el grado jurisdiccional de consulta, cobraron ejecutoria, de tal forma que los fallos comenzaron a pagarse por Foncolpuertos, lo que generó un desembolso en razón de los mismos por las sumas de $29.403.861.74, $22.434.934.78 y $159.748.988.65 respectivamente, ya que fueron los valores recibidos al rectificarse y reajustarse nuevamente la pensión de los ex trabajadores » . PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: Estimación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Prescripción Tesis: «Ninguna incertidumbre se presenta, entonces, respecto a que las cuantías mencionadas por la Fiscalía y el Ministerio Público apelantes para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, fueron atribuidas en la Acusación como correspondientes al monto de lo apropiado, en cuanto expresamente indicó el instructor que el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino además que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual. Adicionalmente, para efectos de concretar cada una de estas cifras, remitió el instructor a “…las documentales que dan cuenta precisa y concreta de los pagos realizados en cumplimiento de las sentencias…”, es decir, a las cifras que el Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social ordenó reintegrar. Así las cosas, se tiene que de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años. En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la resolución de acusatoria por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. En cuanto atañe al delito de peculado por apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 sancionaba dichos comportamientos con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a los quinientos mil pesos ($500.000.oo), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando superaba dicho monto. Posteriormente, el artículo 19 de la ley 190 de 1995, redujo la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el valor de lo apropiado no superaba los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. Actualmente, el Código Penal de 2000 dispone una pena de de seis (6) a quince (15) años de privación de la libertad, para aquellos eventos en que el valor de lo apropiado excede un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de cuatro (4) a diez (10) años cuando es inferior a dicha cuantía. Ahora bien, tomando en consideración el monto del salario mínimo mensual legal para los años en que fueron ordenados los pagos por las sentencias emitidas irregularmente por el sentenciado (...) Implica lo anterior que la suma apropiada en cada uno de los casos sometidos a consideración supera el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época, motivo por el cual no es factible tomar en consideración la pena prevista en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 133 del Código Penal de 1980, para efectos de contabilizar el término respectivo, sino por el contrario, aquella a que se contrae el inciso primero, esto es, quince (15) años de prisión. No sobra aclarar que debe aplicarse el incremento punitivo de una tercera parte previsto enel artículo 83 del Código Penal por tratarse de delito cometido por servidor público, con lo cual dicho término de prescripción en la etapa de instrucción es de 20 años. Acorde con dicha reglamentación, es claro que la acción penal no se encuentra prescrita en ninguno de los casos en cuestión, por cuanto no transcurrió el lapso máximo previsto en esa preceptiva, pues la ejecutoria de la resolución de acusación aconteció el 1° de abril de 2008 y la fecha de la apropiación de los recursos estatales se prolongó hasta el 30 de septiembre de 2002 para el caso de los ex trabajadores (...)y (...), y hasta el 22 de mayo de 2002 en cuanto se relaciona con (...) » . PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere en el autor la calidad de servidor público (...) Tener el servidor público la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de las funciones desempeñadas». PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de condena Tesis: «Surge evidente que con ocasión de su condición de funcionario judicial -Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura-, el acusado tenía una relación de disposición transitoria con los dineros públicos objeto de apropiación, eventualidad que le permitió trasladar a terceros las sumas finalmente apropiados por éstos mediante la emisión de los fallos irregulares. Es decir, los dineros se hallaban bajo su disponibilidad jurídica por razón del ejercicio de sus funciones» . PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones » . CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción: revocatoria, procede una nueva dosificación de la pena por el ad quem Tesis: «Acorde con dicha determinación, corresponde incluir en la dosificación punitiva establecida en el fallo, las penas que debieron ser impuestas al sentenciado por los delitos de Peculado por Apropiación ejecutados con ocasión de los mencionados procesos laborales ordinariosinstaurados por (...), (...) y (...), (...) De igual manera, como la prescripción de la acción penal declarada equivocadamente también tuvo efectos en la acción civil ejercida dentro del diligenciamiento, se debe incluir al monto de los perjuicios materiales establecidos en el fallo del a quo, el valor correspondiente a las sumas objeto de los comportamientos que se aclaró no están prescritos, valor que por tanto asciende a un total de doscientos setenta y tres millones cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos con setenta y dos centavos ($273.467.489.72) ».

República de Colombia Segunda Instancia Rad. 39.353 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia 86 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 39.353 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 051 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO Mediante sentencia del 29 de marzo de 2012, el Tribunal Superior de Buga declaró a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex-juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, autor penalmente responsable del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo, con ocasión de su actuación dentro de los procesos laborales adelantados por Eduardo Miranda Hernández, Marcelino Renato Grueso Quintero y Milton Abadía Vallecilla.

De otra parte, decretó la cesación de procedimiento en su favor respecto del Peculado por Apropiación originado en el trámite surtido en los procesos laborales instaurados por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández, Raúl García Hoyos y Milton Abadía Vallecilla, éste último respecto de la cuantía determinada en dicha providencia, por haberse consolidado la prescripción de la acción penal.

Contra dicha providencia interpusieron y sustentaron oportunamente recurso de apelación el sentenciado GAMBOA VELÁSQUEZ, la Fiscal Quinta Delegada ante el Tribunal Superior y el agente del Ministerio Público, motivo por el cual procede la Sala a decidir lo pertinente.

HECHOS Durante los años 1993 y 1994, el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en la anunciada calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, tramitó los procesos ordinarios promovidos por José Araujo Riascos Suárez, Milton Abadía Vallecilla, Juan Eusebio Hernández, Raúl García Hoyos, Eduardo Miranda Hernández y Marcelino Renato Grueso Quintero contra el antiguo Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, con la finalidad de obtener el reconocimiento de acreencias laborales, actuaciones que culminaron con fallos mediante los cuales se condenó a la entidad demandada a cancelar distintas sumas de dinero por concepto de reajustes pensionales, indemnizaciones moratorias y agencias en derecho en favor de los demandantes.

Sometidas dichas determinaciones al grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo número 1433 del 21 de mayo de 2002, fueron revocadas en segunda instancia por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, por estimar que fueron emitidas de manera ilegal.

Como consecuencia de lo anterior, se absolvió a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera instancia, al tiempo que se ordenó compulsar las copias que dieron origen a la presente investigación.

ANTECEDENTES PROCESALES El Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de resolución del 27 de mayo de 2005, dispuso el inicio de indagación preliminar en contra del ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, a efecto de determinar las irregularidades en torno al trámite judicial adelantado con motivo de la demanda laboral instaurada por Eduardo Miranda Hernández y Marcelino Renato Grueso Quintero, ex-trabajadores de Puertos de Colombia.

Posteriormente, el 31 de julio de 2006, ordenó la apertura de investigación y la vinculación mediante indagatoria del indiciado. En la misma fecha se dispuso acumular y tramitar conjuntamente las investigaciones originadas en las sentencias proferidas dentro de los procesos ordinarios laborales iniciados ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura por José Araujo Riascos Suárez, Milton Abadía Vallecilla, Juan Eusebio Hernández, Raúl García Hoyos, Eduardo Miranda Hernández, Marcelino Renato Grueso Quintero y Rodolfo Vásquez Lemos, con el fin de adelantarlos bajo una misma cuerda procesal.

Ante la imposibilidad de vincular en forma personal al ex-juez GAMBOA VELÁSQUEZ, el 19 de octubre de 2006 fue declarado persona ausente y se le designó defensor de oficio, luego de lo cual, el 16 de febrero de 2007, su situación jurídica provisional fue resuelta en el sentido de imponer en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio a la libertad provisional, como presunto autor de los punibles de Peculado por Apropiación en favor de terceros y Prevaricato por Acción. Adicionalmente, se decretó la ruptura de la conexidad procesal respecto de la actuación relacionada con el ex–trabajador Rodolfo Vásquez Lemos.

Perfeccionada en lo posible la investigación, el 2 de marzo de 2007 se ordenó su clausurada, y el 18 de febrero de 2008 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de Peculado por Apropiación en favor de terceros, mientras que respecto del punible de Prevaricato por Acción se precluyó la investigación por haberse consolidado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

Ejecutoriada la providencia calificatoria el 1° de abril de 2008, se dio inicio a la etapa procesal del juicio, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Superior de Buga, y una vez realizadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, encontrándose el expediente para emitir fallo de primera instancia, fue remitido el 16 de marzo de 2012 a la Sala Penal Dual de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, Corporación que el 29 de marzo de 2012 profirió sentencia condenatoria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Inicialmente, negó el Tribunal Superior la petición elevada por la defensa de cesar el procedimiento respecto de los punibles de Peculado por Apropiación por haberse decretado en la fase instructiva la prescripción de la acción penal en relación con el delito de Prevaricato por Acción, por considerar que dicha determinación no se produjo por la inexistencia de la conducta o la atipicidad de la misma y en consecuencia, si con las providencias “… al parecer ostensiblemente ilegales, eventualmente pudo haberse vulnerado otros tipos penales …” nada impide adelantar la acción respecto de éstos, en cuanto se trata de conductas punibles independientes y autónomas.

De igual manera, se remitió a dichos argumentos para negar la nulidad invocada por presunta violación de los principios de cosa juzgada y non bis in idem. Declaró la prescripción del delito de Peculado por Apropiación en cuanto se relaciona con la actuación del acusado en el trámite de los procesos laborales instaurados por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández, Raúl García Hoyos y Milton Abadía Vallecilla, éste último únicamente en cuanto se relaciona con la cuantía de $3.598.988.oo.

Lo anterior por cuanto las sumas canceladas por Foncolpuertos en favor de los demandantes con ocasión de las sentencias proferidas por el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ no superaban el monto de los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para las fechas en que fueron efectivamente pagados los dineros estatales, razón por la cual consideró que las conductas constitutivas de Peculado por Apropiación en favor de terceros frente a estos comportamientos prescribieron antes de que se emitiera la resolución de acusación. Para adoptar dicha determinación en relación con los tres últimos casos, argumentó el juzgador colegiado que la suma a tener en cuenta para establecer la cuantía del Peculado es la ordenada en las sentencias laborales que dieron lugar al reajuste de las pensiones y no el monto total “… que a la postre haya resultado pagando, bien la empresa en liquidación, ora el Ministerio de la Protección Judicial, pues ello significa una progresión sin límite de tiempo, que agrega otras causas y otros actores a los detrimentos patrimoniales que hubiesen podido resultar …”, toda vez que se trata de un delito de ejecución instantánea.

Agregó el Tribunal que “… no es la emisión de la sentencia la que marca el momento consumativo del peculado, pues si hay una relación de determinación o de medio a fin entre la decisión judicial catalogada como presuntamente prevaricadora, es el acto mismo por el cual el Juez ordena los desembolsos de dinero el que consuma el desfalco …”.

En cuanto a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, luego de referirse el juzgador colegiado a los elementos estructurales del punible de Peculado por Apropiación, sostuvo que ninguna duda existe respecto a que el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos pertenecientes al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación –Foncolpuertos-, toda vez que mediante la manipulación de los procesos ordinarios judiciales en cuestión, dispuso de dineros públicos de la Nación con la finalidad de favorecer a los extrabajadores de la empresa, al ordenar el pago ilegal de las acreencias laborales reclamadas.

Aclaró que si bien no es posible atribuir al acusado la custodia o administración permanente de los bienes, si es factible aducir que tenía la disponibilidad jurídica de los mismos, en cuanto contaba con la “… disposición momentánea con ellos, dada su condición de funcionario judicial –Juez de la República-, que le permitió en ese momento –al proferir la sentencia- obtener a favor de terceros la distracción de los referidos bienes que se encontraban bajo su disponibilidad jurídica por razón el ejercicio de sus funciones …”.

Concluyó que la prueba recaudada ofrece claridad sobre la configuración de los elementos estructurales del delito de Peculado por Apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Señaló que el procesado pese a tener amplia experiencia como Juez Laboral del Circuito, desconoció aspectos esenciales del proceso laboral, tales como reconocer re-liquidaciones de cesantías y pensiones de invalidez sin que se cumpliera dentro de los procesos con las condiciones jurídico probatorias para ello, por cuanto la convención colectiva de trabajo exigía para reconocer una pensión de invalidez, la determinación de la relación directa de la pérdida de capacidad laboral y el porcentaje de la misma con la labor y oficio desempeñado, certificada a través del concepto emitido por el departamento médico de la empresa.

Además, no obstante la falta de claridad, precisión y coherencia en las respectivas demandas, emitió fallos de condena que favorecieron a terceros con la orden de pago de elevadas sumas de dinero en detrimento del erario público. Seguidamente precisó que ante las irregularidades encontradas, los fallos emitidos por el Juez GAMBOA VELÁSQUEZ fueron revocados por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. Igualmente, el Juez Colegiado de primera instancia desestimó apreciar como indicio grave “… la negativa del procesado de ordenar el grado jurisdiccional de consulta sobre los procesos donde se condenaba a FONCOLPUERTOS …”, al considerar que para las fechas en que el acusado emitió las sentencias laborales no existía unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder.

Concluyó que “… la pluralidad y calidad de indicios, aunados a la prueba directa, representada en documentos …”, permiten entender como acreditada la existencia de la conducta constitutiva de delito y la responsabilidad penal de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. Argumentó el Tribunal en los siguientes términos: “ … Son en cambio palpables los indicios graves de presencia y oportunidad para cometer la ilicitud que pesan sobre el procesado GAMBOA VELÁSQUEZ, pues como se ha dejado dicho a lo largo de esta providencia, fue él en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura quien tramitó y sentenció los siete procesos ordinarios laborales que originaron la presente actuación y, como tal, quien tenía la disposición jurídica sobre esos bienes oficiales, en el preciso momento de adoptar sus decisiones; que a la postre se mostraron contrarias a derecho y en perjuicio de la entidad estatal.

(…) En esta misma dirección, se tiene el indicio de capacidad para delinquir del procesado, pues valga recordar que GAMBOA VELÁSQUEZ fue condenado en el año 2002, por este Tribunal, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, tras haberlo hallado penalmente responsable del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO… (…) gracias a la conducta mal intencionada del aquí encausado de dilapidar ese peculio público, mediante el proferimiento de decisiones prevaricadoras, fue que se vio severamente vulnerado el bien jurídico de la Administración pública, pues con su proceder contrarió ostensiblemente los principios que orientan la función jurisdiccional… ” En tales condiciones, impuso el Tribunal Superior a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ las penas principales de setenta y seis (76) meses de prisión, multa por valor de setenta y cuatro millones ochocientos noventa y cinco mil ochocientos dieciocho pesos ($74.895.818.oo), equivalente, para el a qu o, “…al valor de lo apropiado…”, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual a la pena privativa de la libertad, como autor del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, por virtud del detrimento patrimonial que sufrieron los bienes estatales, en cuanto se relaciona con los procesos laborales adelantados por los ex trabajadores portuarios Eduardo Miranda Hernández, Marcelino Renato Grueso Quintero y Milton Abadía Vallecilla.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La decisión que viene de reseñarse, fue recurrida en apelación tanto por el sentenciado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como por la Fiscal Quinta Delegada ante el Tribunal Superior y el agente del Ministerio Público, en los siguientes términos. El procesado Solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria con fundamento en los siguientes argumentos: 1.

Grado jurisdiccional de consulta Califica de equivocada la afirmación del Tribunal relativa a que el hecho de no haberse ordenado surtir la consulta de las sentencias en los procesos ordinarios laborales se trata de una eventualidad que no puede ser apreciada como un indicio grave en su contra, ya que debió indicar, según lo definido por la jurisprudencia de la Corte Suprema, que se trata de un aspecto que no constituye actuación ilegal, en cuanto en la época en que emitió los fallos laborales no se consagraba ese recurso para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas.

De ello concluye que las sentencias laborales proferidas en los años 1993 y 1995 habían quedado en firme y no podían ser objeto del grado jurisdiccional ordenado por el Consejo Superior de la judicatura, e insiste en la carencia de competencia territorial de las Salas Laborales de Descongestión que desataron la consulta, para lo cual cita el artículo 63 de la Ley 270 de 1996.

Lo anterior por cuanto dicha circunstancia implica que los fallos laborales en cuestión están viciados de nulidad, en cuanto vulneraron el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, razón por la cual no podían tenerse como fundamento de la sentencia condenatoria, sino excluirse del acervo probatorio. Así mismo, arguye que no existe concordancia con lo estipulado en el artículo 10 del Código Procesal Laboral, norma que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o al del lugar donde se haya prestado el servicio, a elección del demandante, en razón de lo cual era el Tribunal de Buga y no el de Bogotá, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito.

De esta manera, afirma, aunque las Salas Laborales de Descongestión ostentaban competencia funcional, adolecían de la territorial, en tanto sólo la ley puede modificar dichas reglas, mas no un acto administrativo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. En razón de lo anterior, colige la inexistencia en el proceso penal de decisión legalmente proferida por la jurisdicción ordinaria laboral mediante la cual se demuestre que los fallos proferidos por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fueron desacertados, ya que, insiste, las decisiones de consulta no sirven para demostrar la responsabilidad del procesado. 2.

Análisis probatorio. El impugnante afirma que la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Buga en relación con la sentencia proferida dentro del proceso ordinario laboral adelantado por Milton Abadia Vallecilla al sostener que las pretensiones no podían prosperar por estar prescrita la acción es equivocada, ya que si bien la comunicación de novedades de personal mediante la cual se da por terminado el contrato de trabajo tiene fecha 3 de septiembre de 1987, no se tuvo en cuenta que en la parte final de la misma aparece nota relativa a que su efectividad es a partir del 8 de septiembre de 1987, eventualidad corroborada con otros documentos como el cuadro de valores devengados, la copia de liquidación de la cesantía definitiva y la certificación de tiempo de servicios, y como quiera que la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa se presentó el 7 de septiembre de 1990, se interrumpió la prescripción. Agregó que cuando la pensión de invalidez se reconoce por enfermedad no profesional o riesgo común, no es necesario demostrar la relación directa con la labor y el oficio desempeñado, como equivocadamente lo entendió el juzgador colegiado.

Sostuvo que el porcentaje de incapacidad se puede demostrar a través de peritaje por tratarse de un medio probatorio autorizado por la Ley y no necesariamente mediante el concepto emitido por el médico laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Tampoco acierta el Tribunal Superior cuando afirma que el despido del ex trabajador obedeció a justa causa, ni al sostener que existe ambigüedad en la demanda por no indicarse exactamente los factores salariales excluidos por la empresa y el valor que correspondía por concepto de la diferencia reclamada, ya que es suficiente que se indique en la demanda que las pretensiones no fueron liquidadas correctamente conforme con la Convención Colectiva de Trabajo.

Aclaró que una vez admitidas las demandas laborales, no podían las Salas de Descongestión, de manera oficiosa, declarar la ineptitud de la demanda, ya que “… si en gracia de discusión las demandas no hubiesen sido claras, constituye deber del juez interpretar el libelo con el fin de descubrir la auténtica intención del suplicante, sin que ello comporte desconocimiento del principio de congruencia… ”.

De otra parte, en cuanto se relaciona con el proceso ordinario laboral adelantado por Eduardo Miranda Hernández y Marcelino Renato Grueso Quintero, en opinión del recurrente son igualmente equivocadas las apreciaciones del Tribunal Superior de Buga acerca que las pretensiones no podían prosperar porque en las diligencias de inspección judicial solamente se dejaron consignados los períodos que corresponden a la vigencia de los contratos pero no los de suspensión de los mismos, ya que los actores estaban reclamando la reliquidación de cesantías por todo el tiempo que duraron las relaciones laborales y una vez revisadas las hojas de vida se podía establecer el tiempo laborado y el salario promedio a tener en cuenta para la liquidación. En tales condiciones, sostiene el acusado, ninguna incidencia tiene en la decisión que en las actas de inspección judicial no se hubiere consignado el tiempo descontado por la empresa, ya que de todas maneras la reliquidación de cesantía impone incluir todo el tiempo que dure la relación laboral y corresponde al empleador demostrar la causal justificativa de la suspensión del contrato que le permita descontar los días, actuación que no cumplió la demanda en esta oportunidad.

Tampoco se demostró dentro de los procesos laborales por parte de la empresa que las supuestas sanciones impuestas a los ex trabajadores obedecieron a faltas consagradas en el reglamento interno de trabajo y que se hubiera agotado el procedimiento establecido en el artículo 4° de la Convención Colectiva de Trabajo. Fue por tales razones que prosperaron las pretensiones de los actores consistente en la reliquidación de cesantías y de la indemnización moratoria establecida en el artículo 17 de la Convención Colectiva de trabajo en concordancia con el Decreto 797 de 1949. 3.

Inexistencia de prueba del actuar doloso del procesado. El recurrente pregona la ausencia de prueba demostrativa de un actuar doloso y, por el contrario, considera que la realidad procesal evidencia cómo las decisiones se ajustaron a las pruebas recaudadas en cada proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo. Afirma el recurrente que las sentencias por él emitidas se ajustaron a derecho y en tal sentido resulta improcedente la condena por el delito de Peculado por Apropiación con base en los criterios emitidos por las Salas Laborales de Descongestión que conocieron de las sentencias ejecutoriadas y en firme, situación ésta que, en su decir, vulnera los principios de autonomía e independencia judicial.

Cuestiona la afirmación de la Sala Penal relativa a que cuando el ex - juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura profirió sentencias condenatorias en contra de Foncolpuertos, su conducta es constitutiva del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros, pues considera que ello conduciría a establecer como regla que todos los operadores judiciales que emitan decisiones que involucren el patrimonio de Entidades Descentralizadas también se convierten en administradores de bienes oficiales y podrían disponer de sus bienes, y por consiguiente, derivarse de allí un delito, pese a que dicha eventualidad no es aplicable a los operadores judiciales.

Afirma que si algún reproche le asiste con ocasión de las sentencias laborales revocadas al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sería por el delito de Prevaricato, cuya prescripción ya fue decretada. 4. Violación del principio non bis in ídem Afirma que como en el expediente reposa copia de la sentencia de condena del 12 de marzo de 2002 proferida en su contra por el Tribunal Superior de Buga por el delito de Enriquecimiento Ilícito derivado del punible de Peculado, no puede ser juzgado por este último delito so pena de afectar el principio de non bis in ídem.

Con sustento en las anteriores razones, solicita se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se decrete la absolución por todos los cargos. La Fiscalía El ente acusador expuso que la prueba documental allegada por el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo – Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, indica que la decisión del Tribunal Superior de decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal respecto de los Peculados por Apropiación originados en los procesos laborales ordinarios instaurados por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla es equivocada, por cuanto el monto a tener en cuenta para efecto de determinar la cuantía no es el señalado en el fallo, sino la suma de $29.403.861.74, $22.434.934.78 y $159.748.988.65 respectivamente, ya que fueron los valores recibidos al rectificarse y reajustarse nuevamente la pensión de los ex trabajadores.

Lo anterior por cuanto esa fue la cifra que el Grupo Interno de Trabajo ordenó reintegrar “… al liquidar la diferencia de mesadas canceladas de más hasta el año 2005, como consecuencia del desmonte es ese mismo año de las resoluciones que dieron cumplimiento a las sentencias que fueron revocadas al surtirse el trámite jurisdiccional de consulta …”.

Trajo a colación el concepto de “pensión” y sus características principales acorde con el criterio de la doctrina y la jurisprudencia, para afirmar que cualquier modificación que sufra su monto, bien por su concesión o posterior reliquidación, genera efectos a futuro “… dada la condición de vitalicia y pagadera por instalamentos o ser obligación de tracto sucesivo …”.

Sostuvo el recurrente que en razón de lo anterior, las sentencias laborales emitidas en los casos mencionados modificaron las mesadas pensionales futuras en favor de los ex trabajadores, y por tanto la cuantía del Peculado para determinar la prescripción no puede limitarse al valor declarado en la sentencia y cancelado en los años 1993, 1994 y 1995, pues ello significaría desconocer el ilegal reajuste ordenado en dichos fallos y los efectos que produjo hasta el año 2005.

En tales condiciones, agregó el apelante, ”… el cobro ilegítimo de la pensión y sus reajustes se mantuvo desde el año 1993 al 2005, permaneciendo la defraudación de las arcas del Estado por espacio aproximado de 10 años, tiempo en el cual considera la delegada se agotó – en varios actos – el peculado por apropiación a favor de terceros … ”, y por consiguiente la pena a imponer no es la que resulte de la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, sino la sanción prevista en el tipo básico ( pena máxima de 15 años ), ya que la cuantía de lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales para la fecha de ejecución del punible, además que “… las cifras a recuperar fueron liquidadas hasta el año 2005 …”.

En consecuencia, solicita se revoque la decisión impugnada a través de la cual se decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en favor del acusado respecto de los Peculados por Apropiación originados en los procesos laborales ordinarios instaurados por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla.

El Ministerio Público Concreta su cuestionamiento a la decisión del Juzgador colegiado de decretar la prescripción de la acción penal por el delito de Peculado por Apropiación respecto de los procesos laborales ordinarios instaurados por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla. Califica de equivocado tomar como límite temporal el momento en que se realiza el pago correspondiente al monto de la sentencia, sin tener en cuenta que adicionalmente se propició una situación antijurídica que perdura en el tiempo y produce efectos adversos sobre el patrimonio público, en cuanto las sentencias laborales alteraron indebidamente los montos de las prestaciones sociales otorgadas a los ex trabajadores por la acumulación del valor de los pagos mensuales.

Explica que en el caso de José Araujo Riascos Suárez se reajustó la mesada pensional a $485.758.oo “… y se pagó por nómina ese mes $686.676.oo por diferencia de mesadas; con resoluciones Nos. 817 y 818 de 19 de abril de 1995 se reajusta la mesada a $505.189.oo, ordenando también el pago de $787.493.oo y $7.202.oo, respectivamente, por diferencia de mesadas …”, motivo por el cual, en su opinión “… la exacción injusta de las arcas públicas se extendió hasta el 30 de septiembre de 2002, y alcanzó una cuantía total por efecto del reajuste de la pensión de jubilación de $29.403.861.74 …”.

En cuanto se relaciona con el demandante Juan Eusebio Hernández “… se reajusta la mesada pensional en septiembre de 1995 a $502.890.oo y se pagó por nómina de ese mes $136.413.oo …”. En tales condiciones, los pagos ilegales se prolongaron hasta el 30 de septiembre de 2002 y ascendieron en total a la suma de $22.434.943.78. Respecto de Milton Abadía Vallecilla se ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma vitalicia, motivo por el cual los efectos de la sentencia se extendieron hasta el 22 de mayo de 2002 y la cuantía de la afectación fue de $159.748.988.65.

En tales condiciones, la cuantía de los Peculados es superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de modo que no es aplicable el inciso segundo, artículo 19, de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980. De otra parte, tampoco resulta acertado contabilizar el término de prescripción a partir de la fecha de pago inicial de la sentencia debido a la “situación antijurídica” que se generó con las decisiones y perduró en el tiempo hasta mayo y septiembre de 2002, por lo cual al momento de ejecutoria de la resolución de acusación no habían transcurrido los diez años exigidos para la consolidación de la prescripción. En consecuencia, solicita se revoque la decisión impugnada a través de la cual se decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en los mencionados casos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. Al tenor de lo dispuesto en el numeral 3, artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el sentenciado, la Fiscalía y el Ministerio Público contra la sentencia de primer grado, toda vez que la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura,, quien fue sentenciado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

De conformidad con lo establecido en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa norma, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 2. Análisis de los escritos de impugnación 2.1.

Argumentos del Procesado En punto a definir la impugnación propuesta por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos: i) el grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; ii) legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado; iii) Inexistencia de prueba del actuar doloso del procesado, y; iv) si la condena por enriquecimiento ilícito enerva la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros; 2.1.1.

Grado jurisdiccional de consulta y facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. El procesado cuestiona que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se apoye en los fallos laborales de consulta, toda vez que, en su opinión, en la época en que se profirieron no se consagraba esa posibilidad para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.

Por tanto, las decisiones de segunda instancia proferidas como resultado de ese mecanismo de revisión están viciadas de nulidad y por ello no podían ser apreciadas como prueba dentro del presente proceso penal. Inicialmente, resulta del caso aclarar que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la decisión del Tribunal Superior de Buga no estimó como “indicio grave” el relativo a la ausencia de trámite del grado jurisdiccional de consulta de las sentencias laborales por parte del ex funcionario, motivo por el cual no hay lugar a tratar ese aspecto.

Acorde con la sentencia impugnada, la prueba del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros se obtiene precisamente del contenido de las condenas proferidas en los procesos ordinarios y en los cobros ejecutivos de dichos montos, con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran. Se acreditó entonces con fundamento en los mencionados elementos de juicio, que el delito se cometió cuando el juez, valiéndose de su calidad de servidor público, ordenó de manera irregular el pago a terceros de dineros del Estado por obligaciones inexistentes.

En tales condiciones, independientemente de lo decidido en las sentencias mediante las cuales se resolvió el grado jurisdiccional de consulta, la prueba del Peculado por Apropiación en favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por aquellas que resolvieron las consultas.

De otro lado, ninguna duda existe respecto a que las sentencias laborales emitidas en segunda instancia están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, y en tales condiciones su contenido no puede ser ignorado simplemente porque no se está de acuerdo con el acto administrativo a través del cual se ordenó el proceso de descongestión que determinó su emisión, de modo que tales determinaciones ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento.

Respecto de dicho tema, se tiene que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, facultaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, redistribuyera los asuntos que estuvieren pendientes de fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encontraran al día, así como para determinar los jueces que debían trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estuvieren conociendo otros, regla con fundamento en la cual se reasignó el conocimiento de los asuntos relacionados con la liquidación de Foncolpuertos, medida renovada y ampliada por varios años a través de diversos actos administrativos.

Si bien la redistribución de los procesos en mención entre los diferentes Tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, dicha eventualidad no implica vulneración al debido proceso, toda vez que cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto, en cuanto sólo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial.

Precisamente por ello ha reiterado la Corte que el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y específicamente en cuanto se relaciona con la designación de Jueces o Tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, se expresó en los siguientes términos: “ En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos ”.

Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga ”.

Además, no se puede perder de vista que el traslado de procesos se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente. También la Corte Constitucional se pronunció respecto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión al ocuparse de la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en cuanto señaló que el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía. Se expresó la Corporación en los siguientes términos: “ Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”.

Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto. En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales.

En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales “ad hoc”, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular ”.

Se descarta de esta forma la irregularidad denunciada por el apelante, además que las sentencias C-392 y C-393 de 2000 de la Corte Constitucional citadas en apoyo de su planteamiento no son aplicables al caso, por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados. Por consiguiente, el ataque derivado en la supuesta ilegalidad de la consulta ordenada en los procesos laborales, no está llamado a prosperar. 2.1.2.

Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de Peculado que forman parte del concurso imputado. Desconoce el recurrente en su planteamiento que la presente actuación se circunscribe a la verificación tanto de la existencia de la conducta punible de Peculado por Apropiación en favor de terceros, como de la responsabilidad penal del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, motivo por el cual resulta desacertado invocar aspectos propios del debate jurídico que se definió en la jurisdicción laboral a través de una sentencia de segundo grado que goza de la doble presunción de acierto y legalidad.

Así, se opone el censor a los motivos que condujeron a la segunda instancia laboral a revocar los fallos emitidos por el procesado cuando se desempeñó como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura; pese a que se trata de eventualidades alegadas y resueltas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, tales como el oportuno agotamiento de la vía gubernativa; la necesidad de demostrar la relación directa con la labor y el oficio desempeñado cuando la pensión de invalidez se reconoce por enfermedad no profesional o riesgo común; si el porcentaje de incapacidad se puede demostrar a través de peritaje y no necesariamente mediante el concepto emitido por el médico laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; o si la demanda es ambigua por no indicarse adecuadamente las pretensiones.

No resulta suficiente la manifestación de inconformidad del recurrente respecto de las decisiones de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para desvirtuar las consideraciones de la sentencia condenatoria, providencia en la que se estableció cómo las decisiones alejadas del ordenamiento jurídico proferidas por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, permitieron el apoderamiento ilegal de dineros de la entidad estatal por parte de los ex trabajadores, es decir, no es el trámite penal una instancia adicional para someter a revisión una situación jurídico-procesal cuyo escenario natural de debate ya fue agotado en la jurisdicción laboral.

En tales condiciones, como los argumentos del recurrente se limitan a oponerse a la decisión emitida en sede de consulta laboral, resulta oportuno transcribir las consideraciones de la Sala al desatar el recurso de apelación propuesto por la defensa del aquí procesado contra otro fallo condenatorio emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, en que fue sometida a debate idéntica situación: “ Evidentemente el actor confunde el ámbito jurisdiccional y de competencia en que se surtió el proceso ordinario laboral con el del proceso penal que actualmente se tramita.

Resulta extraño a la Sala, concebir como lo expresa el censor, que la existencia de un presunto vicio en el proceso ordinario laboral pueda ser declarado en la actuación penal para que produzca consecuencias jurídicas en ella, siendo que como es obvio, la presunta irregularidad no se perfeccionó materialmente en este proceso. Resulta imposible entonces, pretender que se extiendan los efectos de un supuesto defecto no declarado judicialmente por la autoridad laboral competente a la actuación que nos compete. ” Adicionalmente, no sobra recordar, según lo ha sostenido la Sala, que la legitimidad del grado jurisdiccional de consulta, las facultades del juez para fallar más allá de lo pedido, los criterios de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, el deber de precisión y claridad en el relato de los hechos y en la determinación de las pretensiones así como la obligación de probar lo que se demanda, son obligaciones de contenido legal que deben respetar los funcionarios judiciales al momento de emitir un fallo, sin que resulte de recibo plantear una interpretación distinta de la ley con la pretensión de revestir de legalidad el comportamiento irregular ejecutado cuando se desempeñó como juez de la República.

Los elementos de juicio allegados a la actuación acreditan por el contrario, que el conjunto de irregularidades cometidas por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en su actuación como Juez Laboral, significaron beneficios indebidos a los demandantes en perjuicio del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, toda vez que fueron tales conductas las que configuran el modus operandi con el cual se concretó la masiva defraudación a los bienes estatales, ya que manipuló el contenido de las demandas y falló con desconocimiento de la ley a través de diversas anomalías, entre las que se pueden enumerar la indebida inserción de factores salariales prescritos, el reconocimiento de mesadas y reajustes pensionales por fuera de lo previsto en la ley, la admisión de pretensiones imprecisas en contra de lo preceptuado en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, la incongruencia entre lo pretendido y lo fallado, la insuficiencia de pruebas, la ausencia de diferenciación entre pensión de jubilación e invalidez y las injustificadas liquidaciones de costas.

De igual manera, es claro que las partes deben formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el canon 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Además, la insuficiente justificación de los reajustes pensionales que ordenó HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ revelan la voluntad del acusado de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes. En conclusión, la Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran esta conducta penal porque i) la condición de servidor público del ex juez está probada; ii) se acreditó el abuso del cargo y su relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) el impugnante dispuso de tales bienes y, iv) logró con su comportamiento un provecho ilícito en favor de terceros.

Así las cosas, no se encuentra motivo alguno para concluir que los fallos emitidos en sede de consulta por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá fueron ilegales y que, por lo tanto, tuvieran la idoneidad para desestimar las conclusiones de la sentencia que aquí es objeto de apelación. 2.1.3. Inexistencia de prueba del actuar doloso del procesado Aduce en esta oportunidad el recurrente que no obra en la actuación prueba demostrativa de un actuar doloso y, por el contrario, la realidad procesal evidencia que las decisiones emitidas como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura se ajustaron a las pruebas recaudadas en cada proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo.

En relación con el alcance de la prueba del dolo, ha expresado la Sala: “El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo.

Y otro volitivo, que implica querer realizarlos. ” “El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”. La Sala encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas por el procesado en el curso de cada uno de los procesos laborales, ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de los recursos del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación. El dolo del ex servidor público surge del contenido de las providencias emitidas, toda vez que sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos.

Así, la voluntad dolosa de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se manifestó en los siguientes comportamientos: (i) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas; (ii) aplicar la Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la norma llamada a regular el caso;

(iii) reconocer re-liquidaciones de cesantías y pensiones de invalidez sin que se cumpliera dentro de los procesos con las condiciones jurídico probatorias para ello; (iv) no obstante la falta de claridad, precisión y coherencia en las respectivas demandas, emitió fallos de condena que favorecieron a terceros con la orden de pago de elevadas sumas de dinero en detrimento del erario público.

El dolo emerge, entonces, de las providencias proferidas por el acusado, en su condición de Juez Laboral del Circuito, indicativas de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho, que se insiste, propiciaron que terceros se apropiaran sin razón de fondos del erario.

El procesado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales. No sobra recordar que los hechos objeto de la presente investigación implicaron la participación de una organización delictiva mediante la cual abogados y ex trabajadores presentaron demandas con pretensiones inadmisibles, en donde el aporte del funcionario judicial fue vital, dado que al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, fue quien permitió la prosperidad de las pretensiones y la entrega de los dineros con los que se defraudaron las arcas públicas.

Es decir, el provecho ilícito perseguido estuvo determinado por el andamiaje estructurado por una verdadera empresa criminal. En tales condiciones, dado que el resultado de la actuación del acusado en los procesos laborales se aprecia absolutamente erróneo e insostenible, en manera alguna puede catalogarse como el ejercicio propio de sus facultades de Juez de la República, según lo pretende en su escrito de impugnación, sino por el contrario, de una actuación producto de un acuerdo amañado y malintencionado que condujo al detrimento patrimonial de Foncolpuertos.

En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la intención dolosa del acusado en el comportamiento punible objeto de investigación provino de una serie de hechos cabal y debidamente probados a los que se hace expresa alusión en la sentencia de primer grado, y en tales condiciones la Sala deberá descartar los argumentos expuestos por el apelante y ratificar el fallo impugnado en cuanto declaró penalmente responsable a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, con las precisiones y correcciones a que haya lugar. 2.1.4.

Si la condena por enriquecimiento ilícito enerva la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de Peculado por Apropiación en favor de terceros. Considera la Sala que ninguna vocación de prosperidad tiene el cuestionamiento del procesado Harold Gamboa Velásquez relativo a que por haber sido condenado como autor del punible de Enriquecimiento Ilícito derivado del delito de Peculado, no es factible su juzgamiento por esta última infracción por cuanto ello implicaría desconocer el principio de non bis in ídem, toda vez que estos delitos se encaminan a sancionar diferentes aspectos del accionar delictivo.

Así, es claro que en la presente actuación se investigó y sancionó a GAMBOA VELÁSQUEZ por haber puesto en manos de ex trabajadores de Foncolpuertos, de manera ilícita, recursos pertenecientes a la mencionada entidad estatal, sin que en la actuación se incluya referencia alguna al eventual beneficio económico obtenido por el funcionario con ocasión de su comportamiento.

Por su parte, en la actuación adelantada por el punible de Enriquecimiento Ilícito se declaró responsable al ex juez por el incremento patrimonial injustificado, esto es, por un beneficio económico personal. Se trata entonces de dos conductas ontológica y sustancialmente escindibles que suponen la realización de propósitos diferentes y, por consiguiente, la estructuración de dos tipos penales autónomos que protegen bienes jurídicos independientes, cada uno con elementos propios que deben ser investigados y juzgados, circunstancia que imposibilita predicar que se trata de una doble sanción respecto del mismo comportamiento.

Para mayor claridad, resulta del caso transcribir in extenso el siguiente pronunciamiento de la Corte, en que se refirió a idéntico tema propuesto por el mismo procesado: “Dos son las razones en las cuales la Corporación apoya la anterior conclusión: a) El argumento que trae el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la ‘conducta fuente’, es decir, aquella que se halla en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica.

Y que, por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la ‘conducta fuente’ como no constitutiva de delito. En tal virtud –sostiene el impugnante en su argumento- al abrirse investigación penal en contra del mismo funcionario por razón de la ‘conducta fuente’ ello significaría desconocer el principio del non bis in idem, pues -insiste-; por virtud de la condena por enriquecimiento ilícito, la ‘conducta fuente’ ya fue calificada como penalmente irrelevante.

La hipótesis del defensor es equivocada. La conclusión anterior proviene de las precisiones que, sobre este tema, ha hecho la Sala de tiempo atrás, en el sentido de que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial.

De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial.

En respaldo de la postura reseñada, véanse las siguientes precisiones de la Sala: “Singularizando el caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás tenía ya precisado por su parte la doctrina, que la subsidiaridad en él "…. opera de modo diverso, por cuanto en estricto sentido no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo" (subraya la Corporación en esta oportunidad).

Por lo tanto, nada impide que una vez se configure la prueba de un ‘ delito fuente’ en la génesis del enriquecimiento ilícito (en el caso que hoy ocupa la atención de la Corte, el peculado por apropiación) la misma persona sea investigada y sancionada por esa conducta, sin que por ello se desconozca el principio de la prohibición de doble juzgamiento.

Ello es así porque –una vez más- la inexistencia de prueba de un ‘delito base’ en curso del trámite del proceso por enriquecimiento ilícito, no equivale a fijar para siempre la condición de atípico del comportamiento que determinó el incremento patrimonial. Ahora bien, al revisar la decisión condenatoria por el enriquecimiento ilícito queda en claro que, al contrario de lo que pregona el apoderado judicial del procesado, dicha providencia no descartó que en el fundamento del incremento patrimonial existiera un delito: lo que se lee en dicha determinación es la precisión referente a que el incremento patrimonial tuvo lugar en la misma época en que el procesado ejerció como funcionario judicial, y que el aumento de sus activos carecía de justificación. Por lo tanto, y de manera consecuente con las precisiones antecedentes, esta actuación, frente a la existencia de una condena en contra del mismo sujeto procesal por el comportamiento punible de enriquecimiento ilícito, no torna en improcedente este proceso por el concurso homogéneo y sucesivo de peculado por apropiación. b) Ahora bien, siguiendo con el argumento que propone el apoderado del procesado en apoyo a su solicitud de cesación de procedimiento por violación al principio de non bis in idem, la Corporación debe señalar que, en todo caso, los hechos objeto de este proceso que se sigue contra GAMBOA VELÁSQUEZ por peculado por apropiación, no pueden entenderse ya fallados por virtud de la sentencia condenatoria en contra del mismo ciudadano por el punible de enriquecimiento ilícito.

En efecto, véase cómo la resolución de acusación y el fallo de primera instancia proferidos en estas diligencias precisaron que el comportamiento atribuido al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ no fue la apropiación para sí de dineros estatales, sino a favor de terceros (particularmente de los extrabajadores de Colpuertos, demandantes en los expedientes laborales).

En otras palabras, los hechos de esta actuación no incluyen el incremento patrimonial en que hubiera podido incurrir el procesado por razón del ejercicio de sus funciones, hecho éste que –en contraste- sí fue el fundamento del proceso que por enriquecimiento ilícito de servidor público se siguió contra el mismo funcionario judicial, el cual fue fallado a través de sentencia del 12 de marzo de 2002 del Tribunal Superior de Buga y confirmada por la Corte en decisión de segundo grado del 21 de enero de 2003, radicación No. 19489.

De manera que la condena contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por enriquecimiento ilícito en el que incurrió por haber incrementado injustificadamente su propio patrimonio no tiene la virtud de inhibir o hacer improcedentes las investigaciones y condenas por haber desposeído a la administración de recursos financieros a favor de terceras personas, pues se trata de hechos del todo diferentes.

Respecto del tema que se viene tratando, la Corporación precisó en anterior oportunidad la posibilidad del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el denominado ‘delito fuente’ -es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado-, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, tal como tiene lugar con el lavado de activos o el cohecho.

Fue así que en la providencia mencionada se afirmó lo siguiente: “Apenas para recabar en el punto, obsérvese cómo ambas conductas afectan de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado y entre ellas no existe una relación de dependiente o necesidad, pues, para que se cubran en su totalidad los ingredientes de la una, no se requiere de ninguno de los ingredientes de la otra.” Tal hipótesis es la que aquí tiene lugar, puesto que en este proceso se juzga al ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ por haber despojado a la administración de recursos financieros, con el correlativo beneficio de terceras personas, mientras que en el caso de enriquecimiento ilícito, al mismo servidor se le condenó por haber incrementado injustificadamente su patrimonio en época que coincidía con el ejercicio del cargo de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Como se observa fácilmente, los dos comportamientos, si bien es cierto afectan el mismo bien jurídico –la administración pública-, también lo es que discurren por linderos fácticos muy distintos, por manera que no puede decirse que uno excluya lógicamente al otro”. En tales condiciones, el planteamiento del recurrente no está llamado a prosperar, toda vez que la declaratoria de responsabilidad penal respecto del delito de Enriquecimiento Ilícito no impide la persecución de las conductas punibles de Peculado por Apropiación en favor de terceros en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ya que no existe identidad de fundamento normativo, ni de causa, alcance finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de nom bis in idem.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos expuestos por el apelante no logran persuadir a la Sala para sacar avante su pretensión absolutoria, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad. 2.2. Argumentos de la Fiscalía y del Ministerio Público Prescripción de la acción penal Acorde con lo decidido en primera instancia, considera el Tribunal de Buga que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de hacerse efectivas las condenas contenidas en los fallos laborales manifiestamente contrarios a la ley, enunciando los valores cancelados a los extrabajadores por Foncolpuertos en razón a las órdenes que impartió HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y en tal virtud, declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en cuatro (4) de las investigaciones adelantadas en su contra, por no alcanzar el monto de 50 salarios mínimos legales mensuales exigidos por la legislación penal vigente para la época.

Por su parte, la Fiscal Segunda Delegada ante el Tribunal Superior y el representante del Ministerio Público, en calidad de recurrentes, estiman que la cuantía de lo apropiado debe abarcar todo aquello de lo que ilegalmente se apropiaron los ex trabajadores de Foncolpuertos, porque lo contrario implicaría dejar en la impunidad la mayor parte del comportamiento, debido a que no se cubriría la totalidad de lo despojado al erario.

En apoyo de sus planteamientos, transcriben apartes de las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 8 de noviembre de 2011, radicado 35.731, del 9 de abril de 2008, radicado 29.311, y del 21 de marzo de 2012, radicado 38.384. Sobre ese punto la Sala se pronunció en los siguientes términos, en un caso similar adelantado contra el mismo procesado: “…el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto.

Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal. Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.

Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial.

Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión – acto de disposición jurídica único atribuido al procesado – que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial. Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado …”.

Así las cosas, procede concluir que le asiste razón a la Fiscal Delegada y al agente del Ministerio Público cuando aseguran que las sentencias emitidas por el sentenciado en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en relación con las demandas instauradas por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla modificaron las mesadas pensionales futuras, es decir generaron efectos patrimoniales diferidos, creando “ un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo ”.

Significa lo anterior que si bien es cierto el incriminado impartió órdenes para que se pagaran agencias en derecho a favor de los demandantes, efectuara la reliquidación de cesantía, reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento e indemnizaciones moratorias, por valores que en aquel entonces no superaban los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; también lo es que sus decisiones al no ser apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que surtiera el grado jurisdiccional de consulta, cobraron ejecutoria, de tal forma que los fallos comenzaron a pagarse por Foncolpuertos, lo que generó un desembolso en razón de los mismos por las sumas de $29.403.861.74, $22.434.934.78 y $159.748.988.65 respectivamente, ya que fueron los valores recibidos al rectificarse y reajustarse nuevamente la pensión de los ex trabajadores.

De tal forma que de los elementos probatorios allegados se evidencia, con claridad meridiana, que el procesado al proferir cada una de las sentencias no solo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual en favor de los demandantes.

Así, en cuanto se relaciona con José Araujo Riascos Suárez, inicialmente su mesada pensional se reajustó a la suma de $485.758.oo y el 19 de abril de 1995 se reajusta a $505.189.oo, además que se ordenó el pago de $787.493.oo y $7.202.oo, respectivamente, por diferencia de mesadas, por lo que la cuantía total por efecto del reajuste de la pensión de jubilación fue de $29.403.861.74.

Cabe aclarar que el pago en cuestión se prolongó hasta el 30 de septiembre de 2002. Respecto del demandante Juan Eusebio Hernández, la mesada pensional se reajustó en septiembre de 1995 a $502.890.oo, alcanzando los pagos ilegales un total de $22.434.943.78., los cuales se prolongaron hasta el 30 de septiembre de 2002. Por último, en cuanto al demandante Milton Abadía Vallecilla se ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma vitalicia, motivo por el cual la cuantía de la afectación fue de $159.748.988.65, que se extendió hasta el 22 de mayo de 2002.

No sobra recordar que en la Resolución de Acusación se imputó a GAMBOA VELÁSQUEZ el punible de Peculado por Apropiación en favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo en las cuantías anteriormente determinadas, motivo por el cual ningún impedimento existe en acudir a ellas para efectos de determinar la sanción a imponer y a partir de allí, el término de prescripción de la acción penal.

Expresó el funcionario instructor en la providencia calificatoria que el punible de Peculado atribuido al acusado “… no ocurrió cuando el juez firmó las sentencias o las providencias en las cuales ordena los pagos, sino cuando los mismos se realizaron efectivamente por FONCOLPUERTOS, momento este en el que en realidad se concreta la apropiación determinada por las disposiciones del Juez …”.

Agregó que de acuerdo con lo acreditado documentalmente en los fallos laborales revocados y cuestionados, el incriminado GAMBOA VELÁSQUEZ, además de condenar al Fondo del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia en liquidación FONCOLPUERTOS a pagar las sumas de dineros especificadas en los mencionados fallos laborales, también “… se ordenaron y dispusieron pagos que se concretan entonces en indebidas apropiaciones, a favor de terceros, en detrimento del patrimonio de la mencionada entidad estatal …”.

Explicó que en las copias de los respectivos procesos ordinarios laborales, se pueden apreciar “… las documentales que dan cuenta precisa y concreta de los pagos realizados en cumplimiento de las sentencias que dispusieron erogaciones de las cuentas de FONCOLPUERTOS, sin que las mismas obedecieran a derechos legítimos de los respectivos actores …”.

Es claro que se refiere el instructor a las cifras que el Grupo Interno de Trabajo ordenó reintegrar “… al liquidar la diferencia de mesadas canceladas de más hasta el año 2005, como consecuencia del desmonte es ese mismo año de las resoluciones que dieron cumplimiento a las sentencias que fueron revocadas al surtirse el trámite jurisdiccional de consulta …”, es decir, al ilegal reajuste ordenado en dichos fallos y los efectos que produjo hasta el año 2005.

Ninguna incertidumbre se presenta, entonces, respecto a que las cuantías mencionadas por la Fiscalía y el Ministerio Público apelantes para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, fueron atribuidas en la Acusación como correspondientes al monto de lo apropiado, en cuanto expresamente indicó el instructor que el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino además que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual.

Adicionalmente, para efectos de concretar cada una de estas cifras, remitió el instructor a “… las documentales que dan cuenta precisa y concreta de los pagos realizados en cumplimiento de las sentencias …”, es decir, a las cifras que el Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social ordenó reintegrar. Así las cosas, se tiene que de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años.

En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la resolución de acusatoria por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. En cuanto atañe al delito de peculado por apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 sancionaba dichos comportamientos con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a los quinientos mil pesos ($500.000.oo), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando superaba dicho monto.

Posteriormente, el artículo 19 de la ley 190 de 1995, redujo la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el valor de lo apropiado no superaba los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. Actualmente, el Código Penal de 2000 dispone una pena de de seis (6) a quince (15) años de privación de la libertad, para aquellos eventos en que el valor de lo apropiado excede un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de cuatro (4) a diez (10) años cuando es inferior a dicha cuantía. Ahora bien, tomando en consideración el monto del salario mínimo mensual legal para los años en que fueron ordenados los pagos por las sentencias emitidas irregularmente por el sentenciado, obtenemos los siguientes datos: 1993 1994 1995 1997 SALARIO MÍNIMO $ 81.510.oo $ 98.700.oo $ 118.933.oo $ 172.005.oo 50 SALARIOS MÍNIMOS $4.075.500.oo $4.935.000.oo $5.946.650.oo $8.600.250.oo Implica lo anterior que la suma apropiada en cada uno de los casos sometidos a consideración supera el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época, motivo por el cual no es factible tomar en consideración la pena prevista en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 133 del Código Penal de 1980, para efectos de contabilizar el término respectivo, sino por el contrario, aquella a que se contrae el inciso primero, esto es, quince (15) años de prisión. No sobra aclarar que debe aplicarse el incremento punitivo de una tercera parte previsto en el artículo 83 del Código Penal por tratarse de delito cometido por servidor público, con lo cual dicho término de prescripción en la etapa de instrucción es de 20 años.

Acorde con dicha reglamentación, es claro que la acción penal no se encuentra prescrita en ninguno de los casos en cuestión, por cuanto no transcurrió el lapso máximo previsto en esa preceptiva, pues la ejecutoria de la resolución de acusación aconteció el 1° de abril de 2008 y la fecha de la apropiación de los recursos estatales se prolongó hasta el 30 de septiembre de 2002 para el caso de los ex trabajadores José Araujo Riascos Suárez y Juan Eusebio Hernández, y hasta el 22 de mayo de 2002 en cuanto se relaciona con Milton Abadía Vallecilla.

Por consiguiente, se impone examinar si con fundamento en los medios probatorios allegados al proceso, se alcanza el grado de certeza necesario para condenar al procesado o, por el contrario, procede la absolución. En ese orden de ideas, es del caso señalar que el delito de Peculado por Apropiación en favor de Terceros, en su aspecto objetivo, implica la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere en el autor la calidad de servidor público.

Dicho aspecto no ha sido sometido a controversia en este asunto, en cuanto se acreditó con prueba documental que para la fecha de los acontecimientos HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se desempeñaba como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, es decir que ostentaba la calidad de servidor público. b) Tener el servidor público la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de las funciones desempeñadas.

Surge evidente que con ocasión de su condición de funcionario judicial -Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura-, el acusado tenía una relación de disposición transitoria con los dineros públicos objeto de apropiación, eventualidad que le permitió trasladar a terceros las sumas finalmente apropiados por éstos mediante la emisión de los fallos irregulares.

Es decir, los dineros se hallaban bajo su disponibilidad jurídica por razón del ejercicio de sus funciones. Respecto de la disponibilidad jurídica sobre bienes oficiales que transitoriamente tienen los Jueces de la República, ha expresado la Sala: “La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros.

En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto. “En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas: “La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice ‘en razón de sus funciones’, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado’.

(Sentencia de 3 de agosto de 1976). ‘Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado.

De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita’. (Sentencia de septiembre 8 de 1981. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero) ‘En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación.”.

Se concluye entonces que el trámite de los procesos laborales de José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla, por ostentar el acusado la calidad especial de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, tenía en razón y con ocasión de dichas funciones jurisdiccionales la potestad de disponer de dineros pertenecientes al erario público, respecto de los cuales ordenó que fueran pagados. c) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

Tampoco existe duda respecto a que el procesado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, para el caso concreto en los ordinarios laborales instaurados por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla, al ordenar el pago ilegal de las acreencias laborales reclamadas con la única finalidad de favorecer a los extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia.

Así, en cuanto tiene que ver con el caso de José Araujo Riascos Suárez, ordenó el Juez que le fuera reajustada la mesada pensional a $485.758.oo y ordenó el pago de $787.493.oo y $7.202.oo, respectivamente, por diferencia de mesadas, sin que se acreditara en debida forma el curso del proceso laboral, que tenía derecho a dichas prestaciones, lo que determinó un pago ilegal que alcanzó la suma de $29.403.861.74.

Respecto del demandante Juan Eusebio Hernández, la mesada pensional fue reajustada a $502.890.oo, además que se ordenó cancelarle ese mes $136.413.oo, pagos ilegales que se prolongaron hasta el 30 de septiembre de 2002 y ascendieron en total a la suma de $22.434.943.78. Por último, en relación con Milton Abadía Vallecilla, sin tener derecho a ella, se ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma vitalicia, motivo por el cual los efectos de la sentencia se extendieron hasta el 22 de mayo de 2002 y la cuantía de la afectación fue de $159.748.988.65.

En tales condiciones, al acceder el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas y por el contrario aceptar como pruebas documentos que no reunían las exigencias legales, se torna evidente su voluntad de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho.

No sobra recordar que ninguna incidencia tiene en la estructuración del punible de Peculado por Apropiación, el que las decisiones adoptadas por el acusado fueran revocadas por el Tribunal Superior al conocer del grado jurisdiccional de consulta, toda vez que la prueba del delito está en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos.

Ahora bien, en relación con el aspecto subjetivo del delito, encuentra la Sala que, al igual que ocurre con los restantes procesos por los que fue condenado en este proceso HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, su la voluntad dolosa se manifestó en los siguientes comportamientos: (v) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas;

(vi) aplicar la Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la norma llamada a regular el caso; (vii) reconocer re-liquidaciones de cesantías y pensiones de invalidez sin que se cumpliera dentro de los procesos con las condiciones jurídico probatorias para ello; (viii) no obstante la falta de claridad, precisión y coherencia en las respectivas demandas, emitió fallos de condena que favorecieron a terceros con la orden de pago de elevadas sumas de dinero en detrimento del erario público.

Lo anterior por cuanto el dolo surge del contenido de las providencias emitidas por el acusado, en las que se aprecia nítidamente su consciencia y voluntad de vulnerar la ley. De otra parte, con la estructuración de la conducta punible de Peculado por Apropiación en favor de terceros se produjo detrimento patrimonial consistente en la entrega a un tercero de sumas pertenecientes al erario público, con lo cual se concretó un daño al bien jurídico de la Administración Pública, sin que aparezca demostrada causal alguna de ausencia de responsabilidad que la justifique.

En consecuencia, reunidos los requisitos establecidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, la Sala declarará al acusado responsable penalmente como autor del delito de Peculado por Apropiación en favor de terceros previsto en el artículo 133 inciso 2° del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Acorde con dicha determinación, corresponde incluir en la dosificación punitiva establecida en el fallo, las penas que debieron ser impuestas al sentenciado por los delitos de Peculado por Apropiación ejecutados con ocasión de los mencionados procesos laborales ordinarios instaurados por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla, como sigue.

En la sentencia de primer grado se dosificó la pena principal en setenta y seis (76) meses de prisión, decisión en la cual se precisó que la pena mínima de setenta y dos (72) meses de prisión para el delito más grave, se incrementa en razón de dos (2) meses por cada uno de los otros dos comportamientos que determinaron la condena. Por consiguiente, corresponde aumentar en la misma proporción la pena impuesta por los tres (3) delitos cuya acción penal se declaró erróneamente prescrita y por los cuales es obligatorio declarar la responsabilidad del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, motivo por el cual a los setenta y seis (76) meses de prisión se aumentaran seis (6) meses, para un total de pena privativa de la libertad a imponer de ochenta y dos meses (82) de prisión. Así mismo, la pena de multa que corresponde al valor de lo apropiado, se incrementará en las sumas de $29.403.861.74, $22.434.934.78 y $146.732.875, ya que fueron los valores recibidos al rectificarse y reajustarse nuevamente la pensión de los ex trabajadores José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla respectivamente, para un total de doscientos setenta y tres millones cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos con setenta y dos centavos ($273.467.489.72).

Cabe aclarar que si bien el total de lo cancelado a Milton Abadía Vallecilla alcanza la cifra de $159.748.988.65, de dicha suma se debe descontar $13.016.113.45 que fueron incluidos en la sentencia impugnada, toda vez que la cesación de procedimiento por prescripción no incluyó la totalidad de las acciones por él instauradas. De igual manera, como la prescripción de la acción penal declarada equivocadamente también tuvo efectos en la acción civil ejercida dentro del diligenciamiento, se debe incluir al monto de los perjuicios materiales establecidos en el fallo del a quo, el valor correspondiente a las sumas objeto de los comportamientos que se aclaró no están prescritos, valor que por tanto asciende a un total de doscientos setenta y tres millones cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos con setenta y dos centavos ($273.467.489.72). 2.3.

Otras determinaciones Adicional a las sanciones establecidas, le será impuesta de manera intemporal al doctor HAROLD GAMBOA, la pena de interdicción para el desempeño de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política, cuyo preceptiva es del siguiente tenor: “ Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas ”.

Lo anterior es así, en atención a que a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, los servidores públicos que fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, como ocurre en este caso que se condena al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por el concurso de delitos de Peculado por Apropiación, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas por disposición expresa del precepto constitucional, de manera adicional a otras sanciones dispuestas por el legislador, sanción que no requiere declaración judicial por ser de orden constitucional y tampoco su inclusión expresa en este pronunciamiento comporta violación al principio de la non reformatio in pejus. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 4º de la sentencia apelada, en cuanto condena al acusado por los delitos de Peculado por Apropiación ejecutados en concurso homogéneo y sucesivo, con ocasión de la actuación cumplida en los procesos ordinarios laborales de Eduardo Miranda Hernández, Marcelino Renato Grueso Quintero y Milton Abadía Vallecilla.

SEGUNDO. REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia impugnada, que decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en favor del acusado respecto de los Peculados por Apropiación derivados de los procesos laborales ordinarios instaurados por José Araujo Riascos Suárez, Juan Eusebio Hernández y Milton Abadía Vallecilla.

En su lugar condenar a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como autor responsable de tales conductas punibles en favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, originados en los mencionados procesos laborales.

TERCERO. Fijar la pena que en definitiva debe purgar el mencionado, en ochenta y dos meses (82) de prisión y concretar la multa en la suma de doscientos setenta y tres millones cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos con setenta y dos centavos ($273.467.489.72).

CUARTO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la decisión objeto de alzada para condenar al sentenciado al pago de doscientos setenta y tres millones cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos con setenta y dos centavos ($273.467.489.72), por concepto de perjuicios materiales.

QUINTO. ACLARAR que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ lo es de manera intemporal, en atención a lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política.

SEXTO: En lo demás, el fallo de primera instancia se mantiene incólume. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A continuación me permito expresar las razones por las cuales me separé parcialmente de la providencia adoptada en el presente proceso el pasado 20 de febrero de 2013.

Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión de revocar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal dispuesta por el Tribunal, disiento del proceder de la Sala cuando entró de plano a dictar sentencia en punto a los cargos respecto de los cuales el a quo había adoptado la referida determinación, pues con ello se desconoció el carácter interlocutorio en ese aspecto del pronunciamiento de la colegiatura de primera instancia, pretermitiéndose consecuencialmente el principio de la doble instancia. En efecto, el Tribunal al paso que decretó la cesación de procedimiento por prescripción penal, condenó también al procesado HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por algunas de las imputaciones atribuidas por la Fiscalía. Esa situación hizo que la providencia de primera instancia adquiriera el carácter de decisión mixta, es decir, por una parte, interlocutoria en cuanto decretó la cesación de procedimiento por prescripción y, por la otra, sentencia en el tópico en el cual declaró la responsabilidad del acusado por algunas conductas punibles.

Si bien las dos decisiones en mención fueron objeto de apelación, por un lado por la Fiscalía y el Ministerio Público y, por el otro, por el procesado, su doble naturaleza (interlocutoria y sentencia) no desapareció al resolverse la impugnación, luego si la Corte revocó la primera de ellas no por ello podía convertir un auto en fallo para proceder, sin más, a condenar al acusado por los comportamientos punibles por razón de los cuales el a quo había declarado la prescripción de la acción penal.

Esta Corporación de manera inveterada se ha pronunciado en el sentido de no ser factible variar la naturaleza jurídica de una decisión, así esté contenida en providencia de mayor entidad. Obsérvese: “Debe aceptar la Sala que como con acierto lo anota el Ministerio Público, el hecho de que en el mismo proveído formalmente entendido se haya decidido el recurso extraordinario de casación, profiriéndose el fallo respecto de los acusados y, así mismo, declararse la improcedencia de la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal relativa al delito de rebelión, no significa que de acuerdo a su naturaleza permanezca igual para las dos clases de decisiones, dado que, la que se abstuvo de declarar extinguida la acción penal no puede equipararse a un fallo, pues se trata de una decisión motivada de carácter interlocutorio.

Así ha sido reconocido tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corte, al señalar que aunque es práctica usual en los estrados judiciales que por razones de economía procesal, se incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carácter distinto, como ocurre cuando en un proveído interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades parciales o se declara la extinción de la acción penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin que ello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de la decisión de menor entidad, la cual continúa definiéndose por su contenido, conforme a la clasificación que de las providencias judiciales trae el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal” (subrayas por fuera del texto original).

Cuando la Sala mayoritaria optó por proceder a condenar al procesado por razón de unos cargos respecto de los cuales el Tribunal no se pronunció sobre su fundamento y legalidad, terminó pretermitiendo el principio de la doble instancia, pues dejó al afectado con esa decisión sin la posibilidad de interponer el recurso de apelación en punto a la condena en única instancia impuesta por la Corte.

No es de recibo, para predicar la corrección de ese proceder, el argumento según el cual como la Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, entonces está dotada de la preparación y capacidad para fallar todos los asuntos penales que lleguen a su conocimiento, a manera del viejo refrán de que “quien puede lo más puede lo menos”, pues un razonamiento de ese jaez perfectamente podría servir de fundamento para que la Corte se arrogara la facultad para juzgar todo tipo de controversias sin parar mientes en las competencias de los jueces de menor jerarquía y en la garantía de impugnación de que gozan las partes.

En mi criterio, por tanto, la Sala debió ordenar la ruptura de la unidad procesal y, consecuencialmente, remitir copias de la actuación a sede del Tribunal a fin de que dictara el correspondiente fallo de primera instancia, siguiendo de esa manera la línea jurisprudencial plasmada en las providencias del 21 de marzo, 18 de abril y 24 de julio de 2012, en las cuales se decidió en el sentido indicado Debo precisar que si bien dicha línea se alteró en las providencias del 17 de octubre y 6 de diciembre de 2012, en cuyas decisiones se optó por proferir de plano el fallo, tal variación no debió mantenerse por no consultar la normativa procesal que regula la naturaleza jurídica de las decisiones judiciales ni la garantía constitucional de la doble instancia. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � En cumplimiento al programa de descongestión creado mediante acuerdo No. PSAA 11-8524 de septiembre 19 de 2011, por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Norma a través de la cual se autorizó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión debe armonizarse con el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009, por cuyo medio se dispuso que la redistribución de procesos debe respetar dicho presupuesto procesal. � Folio 118 del C.O. No.4. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 19 de octubre de 2006, Radicado No. 25804. � Corte Constitucional. Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 2 de julio de 2008, radicación No. 29735. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 2011.

Rad. 35731. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010, radicación No. 32964. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 13 de marzo 13 de 2003. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de octubre de 1993, radicación No. 7906. Dicha providencia reitera las precisiones contenidas en fallo del 21 de noviembre de 1990, rad. 5007. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de abril de 2008, radicación No. 23754. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de marzo de 2007, radicación No. 23905. � Rad. 32552, sentencia de 22 de septiembre de 2010 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia del 21 de marzo de 2012. Radicado No. 38.384. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Radicado No. 38.384. � En sentido similar: Sentencia, octubre 2/97, Rad. 11.657. Sentencia noviembre 12/97, Rad. 9887, sentencia, noviembre 3/98, Rad. 10.778. � Radicación No. 38781 del 2 de mayo de 2012 � Cfr. Sentencia del 7 de septiembre de 2006.

Rad. 23171. � Sentencia del julio 3 de 1996. En el mismo sentido, providencia del 20 de abril de 2005, radicación 20005. � Radicación 38384. � Radicación 38188. � Radicación 39414. � Radicación 39065. � Radicación 39370. 1