CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 39335. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 289 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012) V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado, doctor Harold Gamboa Velásquez, contra la decisión del 28 de febrero de 2012, proferida por la Sala de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Buga, que lo condenó por el delito de peculado por apropiación. H E C H O S Fueron reseñados por el juzgador de la siguiente manera: “Entre el 15 de marzo de 1995 y el 29 de febrero de 1996, el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, obrando como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitió cinco (5) fallos, en procesos ordinarios laborales, condenando al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia- FONCOLPUERTOS- en liquidación, al pago de diferentes sumas de dinero, a favor de ex trabajadores de dicha entidad, por concepto de reliquidación de cesantías con indemnización moratoria, indemnización por despido injusto, reajuste pensional e indemnización por disminución de la capacidad laboral; decisiones cuya legalidad fue cuestionada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al surtir el grado jurisdiccional de consulta, que fuera ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que contrariaban manifiestamente la ley, y que tras ellas se había agazapado el interés de favorecer pecuniariamente a terceros, en detrimento de la ya fenecida empresa estatal.

“Tales decisiones pueden detallarse, así: “1. Sentencia del 15 de marzo de 1995, por la cual condenó a la Empresa a pagar a favor del demandante Gualberto Olarte Olave, en su condición de ex trabajador $733.481,51 por concepto de reliquidación de cesantías, fijando en $15.645.318,90 la indemnización moratoria desde el 25 de septiembre de 1992, más $17.579,01 diarios hasta que se verificara el pago.

“Por auto del 14 de septiembre de 1995 se ordenó incluir la suma de $736.744 como agencias en derecho, y consta en el expediente que el mismo Juez, mediante auto 155 del 28 de febrero de 1996 y Oficio B.P. 156 de la misma fecha, el entonces Juez GAMBOA VELÁSQUEZ ordenó al Banco que le pagara al demandante títulos que sumaron $21.369.998,41.

“2. Sentencia del 7 de septiembre de 1995, por la cual condenó a la Empresa a pagar a favor de la demandante María Adelina Bonilla de Quintero reajuste a sustitución pensional del ex trabajador José Quintero Ruiz a partir del 20 de enero de 1977, fijándola en $8.074,02 mensuales, y ordenó pagar la suma de $2.585.067,28 por concepto de la diferencia que tal reajuste generó desde el 14 de julio de 1991 a la fecha de la providencia. “Aunque no obra en el expediente del proceso laboral respectivo que mediante oficio el Juez hubiera ordenado al Banco hacer efectivo el pago, sí consta que por Resolución N° 2070 del 20 de mayo de 1998, que se le cancelaron a la apoderada Liliana Valdés de López 5.5 millones de pesos con bonos TES, suma que en virtud de la revocatoria del fallo el Ministerio de la Protección Social dispuso reintegrar.

“3. Sentencia del 12 de septiembre de 1995, por la cual condenó a la empresa, a pagar a favor del demandante José Emérito García Rentería la suma de $18.434.652,45 por concepto de indemnización por despido injusto, condenó igualmente a pagar $23.078.865,92 por indemnización por falta de pago de la anterior pretensión, y fijó en $32.782,41 la suma a pagar diariamente hasta que se verificara el pago.

“Días después, por auto del 25 de septiembre de 1995, ordenó incluir el pago de $12.552.402,oo como agencias en derecho. “No consta en el expediente del respectivo proceso laboral que tales pagos se hubiesen efectivizado, aunque el Ministerio de la Protección Social sí reportó que por medio de la Resolución 2070 del 20 de mayo de 1998, de Foncolpuertos, se incluyó entre otros pagos que a la abogada Liliana Valdés de López se le cancelaran $ 125.700.000.00 a través de títulos TES, suma que en virtud de la revocatoria del fallo, el mismo Ministerio ordenó reintegrar.

“4. Sentencia del 4 de diciembre de 1995, por medio de la cual condenó a FONCOLPUERTOS, al pago a favor del demandante Rodrigo Loaiza Bermúdez, la suma de $26.978.934,20 por concepto de indemnización por despido injusto. Así mismo condenó a pagar $34.441.869,24 como indemnización por falta de pago de la pretensión anterior, y fijó como indemnización moratoria la suma de $47.703,42 diarios desde el día siguiente al fallo hasta que tales pagos se verificaran.

“Aunque por auto del 18 de diciembre de 1995 se ordenó incluir la suma de $18.426.241 como agencias en derecho, no obra en el respectivo expediente del proceso laboral constancia de que dichos pagos se hubiesen hecho efectivos, sí está acreditado que por Resolución 2027 del 20 de mayo de 1998 Foncolpuertos ordenó pagar $170.800.000.oo a la apoderada Liliana Valdés de López, suma ésta que en virtud de la revocatoria del fallo el Ministerio de la Protección Social ordenó reintegrar.

“5. Sentencia del 29 de febrero de 1996, por medio de la cual condenó a FONCOLPUERTOS a pagar a favor del demandante Carlos Riascos Riascos la suma de $3.618.709,50 por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral. Así mismo dispuso el pago de $29.070.299,65 por el no pago oportuno de dicha indemnización desde el 14 de octubre de 1992, fijando en $24. 1234,73 diarios como indemnización moratoria desde el día siguiente al pago hasta que éste se verificara.

“Aunque por auto del 11 de marzo de 1996 se ordenó incluir la suma de $9.886.314 no obra constancia en el respectivo expediente laboral de que en efecto tales sumas se hubiesen pagado. Sin embargo obra información acerca de que Foncolpuertos, a través de la Resolución 2027 del 20 de mayo de 1998 dispuso pagar con bonos TES la suma de $83.800.000 a la abogada apoderada Liliana Valdés de López, y que en virtud de la revocatoria del fallo el Ministerio de la Protección Social ordenó reintegrar tal suma”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Luego de la correspondiente investigación, el Delegado del Fiscal General de la Nación, el 18 de julio de 2008, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Harold Gamboa Velásquez en calidad de autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Ejecutoriada la anterior decisión, el proceso fue remitido al Tribunal Superior de Buga, autoridad judicial que el 28 de febrero de 2012 condenó al doctor Harold Gamboa Velásquez a las penas principales de 78 meses de prisión, multa equivalente a $156.993.328.63 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación. En cuanto a este punible originado en los procesos instaurados por María Adelina Bonilla de Quintero, se ordenó la cesación de procedimiento por razón de la prescripción. Por lo anterior, el procesado interpuso recurso de apelación. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Corporación de primer grado, después de enunciar las normas aplicables, la competencia y el debido proceso, encontró demostrada la calidad de servidor público del acusado, con la prueba documental atinente a su nombramiento y posesión como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Acota que fue precisamente tal calidad de la que se aprovechó el sindicado para colocar ilícitamente dineros públicos a favor de terceros, justamente de aquellos demandantes en procesos ordinarios laborales, profiriendo condenas contrarias a la legalidad y con abierto desconocimiento de la normatividad por sumas verdaderamente exorbitantes contra FONCOLPUERTOS, lo cual, insiste, hizo abusando de su condición de juez laboral con capacidad para ordenar pagos.

Comenta que la materialidad del ilícito objeto de juzgamiento y, por ende, la responsabilidad penal del ex juez procesado, quedó claramente fundada con la íntegra revocatoria de todas las sentencias laborales, en las que se hacía evidente el ánimo conciente y voluntario de favorecer a los demandantes en dichos diligenciamientos, sin que existiera, dentro de los trámites, mérito para ello, es decir, las decisiones no consultaban la realidad fáctica, jurídica y probatoria, apartándose ostensiblemente de la ley laboral.

Considera que el acusado, a través de sus decisiones irregulares y arbitrarias, cuando fungía como Juez Primero Laboral del Circuito, permitió, por medio de un buen montado contubernio con algunos abogados litigantes, que éstos se apropiaran injustificadamente de dineros públicos. Además, no propiamente conformado con el reconocimiento de conquistas laborales, sino comprometido con la defraudación de recursos del Estado, lo llevó a que profiriera condena contra FONCOLPUERTOS, en orden a pagar rubros salariales que evidentemente no debieron ser tenidos en cuenta o que estaban prescritos, situación por la que terceras personas se beneficiaron de pensiones elevadas en detrimento del erario.

Acota que las providencias dictadas por Gamboa Velazquez, dentro de los multicitados procesos laborales, permiten afirmar que el procesado dirigió su conducta de manera conciente y voluntaria a la consecución de una finalidad de expolio al patrimonio publico, con el ánimo de favorecer a los demandantes, pues sus pretensiones no tenían vocación de prosperar.

Concluye el Tribunal que, aunado a la prueba directa, existen plurales indicios graves tales como el de presencia, oportunidad y capacidad para delinquir, pues valga recordar, entre otros, que en el año 2002 Gamboa Velásquez fue condenado por enriquecimiento ilícito por incremento injustificado en su patrimonio para la época en que se desempeñaba como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN El doctor Harold Gamboa Velásquez interpuso recurso de apelación de la siguiente manera: Después de mencionar el grado jurisdiccional de consulta, concluye que las sentencias proferidas contra Foncolpuertos no eran susceptibles de tal medida, por lo que califica como grave equivocación el censurarlo por no haber sometido las decisiones a dicho trámite, ya que la entidad era un establecimiento público, situación que sólo cambió cuando se reformó el artículo 69 del Código Procesal Laboral por medio del Decreto 1689 de junio 27 de 1997; en esa medida, estima que los fallos proferidos antes de la vigencia de tal decreto estarían por fuera de los presupuestos de hecho consagrados en el mismo.

Anota que las providencias dictadas por las Salas Laborales que revocaron las emitidas por él, en su condición de Juez, están viciadas de nulidad, dado que fueron emitidas careciendo de competencia territorial y, por tanto, vulnerándose el debido proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. En lo que llamó análisis probatorio, menciona que las acciones laborales de los extrabajadores José Emerito García Renteria y Rodrigo Loaiza Bermúdez, su desvinculación de la empresa obedeció a la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia y la supresión de los cargos correspondientes, sosteniendo que el reconocimiento de las pensiones se dio con posterioridad a la terminación de los vínculos contractuales y no como debía hacerse, es decir, “ primero se reconoce la pensión y luego se le desvincula de la empresa y no al contrario porque en tales condiciones el despido deviene injusto e indemnizable como en este caso ”.

Comenta que la indemnización moratoria fue por no haberse reconocido la pensión previamente a la ruptura del nexo laboral y no por despido injusto. Respecto del proceso promovido por el señor Gualberto Olarte Olave, acota que aunque éste se limitó a solicitar la reliquidación de las cesantías porque no se le incluyeron todos los factores salariales, es deber del juez interpretar la demanda al momento de proferir sentencia, inclusive en aquellos casos en que se encuentra frente a un libelo oscuro, vago o impreciso con el fin de descubrir la autentica intención del “ suplicante ”, para lo cual transcribe jurisprudencia de la Corte.

Expresa que hay atipicidad de la conducta, en la medida en que las sentencias proferidas por él en los procesos ordinarios laborales se ajustaron a derecho, afirmando que los fallos fueron confirmados por las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Cali, Buga y Pereira, “ sin que hasta la fecha ninguno de los Magistrados que tomaron aquellas decisiones hayan sido juzgados y condenados por delitos de prevaricato por acción o peculado por apropiación, como si se ha hecho con el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, con total desconocimiento de un trato jurídico igual ”; de ahí que advierta la ausencia de la modalidad dolosa del comportamiento punible por el que fue condenado.

A continuación reitera lo atinente al grado jurisdiccional de consulta, a partir de lo cual comenta que no es posible que el juez que profiera sentencia y le sea revocada o calificada de “ desacertada” resulte condenado, por cuanto sería avasallar la autonomía funcional e independencia del juez, manifestando que “ no es regla general que toda decisión en la cual se ha violado la ley sustancial o se haya apreciado una prueba de manera indebida, constituya delito, porque si ello es así las cárceles estarían llenas de Magistrados de las Salas Laborales … De manera que corregir los errores por el superior funcional es parte de la misma función de administrar justicia y de ninguna manera constituye punible …”.

Sostiene que si cometió un error en la interpretación de la ley o al apreciar las pruebas, profiriendo una decisión contraria a la ley, tales yerros indudablemente quedaron corregidos por el superior jerárquico y la sanción penal debió ser por el delito de prevaricato por acción, el cual estaba prescrito y no por el de peculado. Considera equivocado que se le haya condenado por el punible de peculado por apropiación bajo la interpretación de que un juez tiene el poder de disposición sobre los bienes que funcionalmente dependen de su decisión, toda vez que el juez laboral “ no profiere decisiones respecto de bienes oficiales”.

Reitera que le resulta obligatorio referirse al delito de prevaricato por acción, aunque fue declarada la prescripción de la acción penal en la etapa de investigación, por cuanto se adujo que las decisiones son contrarias a la ley. Dice que la interpretación del Tribunal conduce a la errada conclusión que cuando un juez laboral o un operador judicial dicta sentencia condenatoria contra una entidad descentralizada, se podría derivar el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

Por lo anterior, insiste en que la sentencia de condena se fundó en una norma inaplicable y en una interpretación errada, el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 que contempla el delito de peculado por apropiación; de ahí que concluya que no emerge el grado de conocimiento de certeza, en orden a predicar la modalidad dolosa en su comportamiento.

Concluye que al emitirse fallo de carácter condenatorio por el punible de enriquecimiento ilícito proveniente de las sentencias proferidas contra la Empresa Puertos de Colombia en el ejercicio de Juez laboral, “ no quedó en la impunidad el delito de peculado por apropiación y por sustracción de materia, por este delito ya fue sancionado penalmente… por tanto no procedía la condena ahora nuevamente impuesta ya que se estaría violando el principio de non bis in idem ”.

Así las cosas, depreca a la Sala revocar la sentencia impugnada y, consecuentemente, dictar una de carácter absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer del presente asunto, de acuerdo con el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos en procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito, y en consideración a que los hechos por los que se juzgó a Harold Gamboa Velásquez tienen origen en su calidad de Juez Laboral. 2.

Atacando los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, la Corporación centrará su atención a la revisión de los aspectos impugnados y, como consecuencia obvia, aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único. 3.

En síntesis, se advierte que los motivos de inconformidad del impugnante se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) Las providencias que se califican como ilegales no eran susceptibles de consulta. b) Las sentencias dictadas en los procesos ordinarios laborales se ajustaron a la ley, es decir, los procesos adelantados y las demandas fueron falladas conforme a las pretensiones planteadas. c) Que contra el doctor Gamboa Velásquez obra fallo condenatorio por la conducta punible de enriquecimiento ilícito, razón por la cual no debió ser investigado y juzgado por el delito de peculado por apropiación. Por tanto, se desatará el recurso interpuesto, así: Con relación al primer motivo de inconformidad, según el cual, las providencias que adoptó dentro de los procesos ordinarios laborales, en los cuales condenó a una entidad del Estado, no eran susceptibles de consulta, en la medida en que dicho grado jurisdiccional no operaba respecto de las sentencias laborales proferidas en su momento, las cuales se encuentran relacionadas en la resolución de acusación, valga resaltar que ese punto ha sido tratado en múltiples ocasiones, reiterándosele al doctor Gamboa Velásquez que era pertinente al ordenamiento jurídico que el superior jerárquico revisara las decisiones que resultaban contrarias al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, derivados de los mencionados trámites judiciales.

Al respecto la Corte ha dicho: “Sobre el particular, conviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surgida en torno a las normas reguladoras de la materia. “En ese sentido, se estimó que como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, porque el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991, ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial.

“Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta, compagina con el criterio sentado ulteriormente por la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente, precisó: ´Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron, en particular, la Ley 1ª de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el Decreto-Ley 1689 de 1997’.

“Punto sobre el cual, con antelación a la decisión constitucional, también se había ocupado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha diciembre 11 de 1998, en donde sobre el particular adujo: ‘Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aún al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de sus funciones se le ordena ‘ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación y del Fondo’.

(…) “Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado jurisdiccional denominado ‘consulta’, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1ª de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, y quien, además se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra”.

Con este planteamiento, ratificado constantemente por esta Sala, según el cual, las sentencias laborales producidas contra FONCOLPUERTOS afectaban el patrimonio de la nación y, por tanto, eran consultables, conclusión que ha sido avalada por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, ha de colegirse que carece de sustento la inconformidad del recurrente sobre la improcedencia de la consulta frente a las sentencias proferidas en contra de la mencionada entidad.

En lo atinente al segundo argumento, esto es, las providencias que el doctor Gamboa Velásquez dictó en los procesos ordinarios laborales no son prevaricadoras, tampoco tiene vocación de éxito, en tanto dicho cargo no fue atribuido ni en la acusación ni en la sentencia. En efecto, la Sala observa que el recurrente mezcla sus argumentos con la insistente defensa de la legalidad de los fallos laborales cuestionados, los que, a juicio del Tribunal, fueron el mecanismo por medio del cual se logró que terceras personas fueran ilegalmente destinatarias de dineros públicos.

En orden a analizar dicha situación conviene destacar, en primer término, que tal hipótesis, dirigida a defender la legalidad de los fallos laborales, carece de cualquier pertinencia, habida cuenta que, como se advirtió, el delito por el que se le declaró penalmente responsable fue el de peculado por apropiación a favor de terceros, toda vez que con relación al punible de prevaricato por acción se cesó todo procedimiento a su favor, al advertirse que la acción penal se había extinguido por razón de la prescripción. Así las cosas, con el propósito de sacar avante su pretensión, el apelante pierde de vista que una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado el fenómeno de la prescripción, pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias queden por fuera del reproche penal.

Valga reiterar que el instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación a favor de terceros fue el conjunto de sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento - por prescripción de la acción penal - no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.

De todos modos, con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral, en razón al grado jurisdiccional de consulta, quedó en evidencia que no estaban asistidas por el derecho y, por tanto, los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario, independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no. En consecuencia, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción, en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.

De otro lado, respecto a la insinuación que hace el memorialista, consistente en que el juez laboral no tiene el poder de disposición sobre los bienes que funcionalmente dependen de su decisión, igualmente el punto ha sido resuelto por la Corte en múltiples oportunidades, informándosele al doctor Gamboa Velásquez su falta de razón. Véase: “La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros.

En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto. “En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas: ‘ La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice ‘en razón de sus funciones’, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado’.

(Sentencia de 3 de agosto de 1976). ‘Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado.

De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita’. (Sentencia de septiembre 8 de 1981. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero) ‘En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación.” Este planteamiento, ratificado de manera permanente por esta Corporación, conduce a concluir que la interpretación dada por el Tribunal se ajusta a la legalidad y consulta los parámetros dogmáticos propios de la conducta peculadora y, como consecuencia, que el apelante carece de razón en su inconformidad.

Por último, frente al tema, según el cual, el fallo condenatorio dictado en su contra no dejó en la impunidad el delito de peculado por apropiación, razón por la cual la sentencia recurrida carece de legalidad, también será despachada desfavorablemente, puesto que, como se le adujo al impugnante, en sentencia del 10 de marzo de 2010, en el radicado No. 33435, sí es posible que concurse el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público con el de peculado por apropiación, en la medida en que cada uno de ellos está dirigido a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo del acusado, por lo que en manera alguna se puede afirmar que se trata de la doble punición de la misma conducta.

En efecto, por medio de la sanción del peculado, se le reprocha haber colocado en manos de terceros dineros públicos de manera ilegal, específicamente en lo que atañe a los procesos laborales tramitados en su despacho, en los que fueron demandantes, entre otros, Guadalberto Olarte Olave, José Emerito García Rentería, Rodrigo Loaiza Bermúdez y Carlos Riascos Riascos, de los cuales se puede concluir que lo que se adujo como error involuntario, no lo fue, dado que lo que se pretendía era defraudar la empresa portuaria.

Esta Sala nota que en algunos libelos no hay una sola línea sobre la ineptitud de la demanda por falta tanto de requisitos formales como de sustento jurídico y probatorio, sin embargo Gamboa Velásquez profirió sentencias condenatorias, de lo cual nuevamente se deduce la intención de defraudar el erario, como lo adujo el Tribunal, “de manera maquinal y obrando cual un autómata, disponer de los recursos de la estatal empresa, para conceder todo lo que sin ningún rigor fueran pidiendo abogados como Liliana Valdez de López.

Y con razón la Sala de Descongestión cuestionó al revocar las referidas decisiones del Juez que éste no tuvo empacho en transgredir el Derecho de Defensa, fulminando condenas, a todas luces estrafalarias, por lo que no se alegó, debatió y probo ”. La administración pública (bien protegido por el legislador) sufrió un grave quebranto con la actividad judicial realizada por el ex juez, quien en una clara muestra de un ejercicio abusivo del poder que le otorgaba el cargo y las funciones a él discernidas, dispuso en forma ilícita de los dineros de la Nación - Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos.

En conclusión, la Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran esta conducta penal, pues i) la condición de servidor público del ex juez está probada, ii) abusó del cargo y entró en relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado, iii) dispuso de tales bienes y iv) logró con su comportamiento un provecho ilícito a favor de terceros.

Frente al aspecto subjetivo, determinado por el provecho ilícito que persigue el servidor público en su propio beneficio o en el de un tercero, resulta irrefutable que se trató de una verdadera empresa criminal en donde los abogados y ex trabajadores presentaron demandas con pretensiones inadmisibles; sin embargo el aporte del funcionario judicial fue vital, pues al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, fue quien dictaminó en cada uno de los procesos la prosperidad de las pretensiones y la entrega de los títulos judiciales con los que se defraudaron las arcas públicas.

En tales condiciones, las pruebas recaudadas en el diligenciamiento permiten concluir que el doctor Gamboa Velásquez, con pleno conocimiento y voluntad de su ilícito proceder, realizó la conducta por la que fue acusado, comportamientos dolosos que se advierten en la forma como falló los distintos procesos laborales con un injustificable desconocimiento de las disposiciones procesales que regulan la materia y su función, lo que prueba el elemento subjetivo del injusto.

En estas condiciones no resultan de recibo ninguno de los argumentos expuestos por el apelante. Por las razones anunciadas anteriormente, las que se incorporan a las expuestas por el juzgador de primera instancia, la Sala ratificará el fallo impugnado, en cuanto se declara penalmente responsable al doctor Harold Gamboa Velásquez por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros.

Por lo anterior, la sentencia apelada será confirmada en su integridad En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado 29837, reiterado en sentencia 33201 del 27 de abril de 2011. � Entre otros, Autos de 2007, de 31 de julio radicado 24116, y diciembre 10, radicado 32544. � En sentido similar: Sentencia, octubre 2/97, Rad. 11.657.

Sentencia noviembre 12/97, Rad. 9887. Sentencia, noviembre 3/98, Rad. 10.778. � Entre otros, por medio de sentencia calendada el 31 de marzo de2008, radicado 29837. PAGE 10