República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 39328 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 39328 Acta No.041 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ORLANDO ACEVEDO BALLESTEROS contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por el recurrente contra OMIMEX DE COLOMBIA LTD.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el actor persiguió que la hoy recurrente fuera condenada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido ilegal e injusto del que fue objeto o a otro de igual o mejor categoría y a pagarle los salarios dejados de percibir con los aumentos legales y convencionales que correspondan o, en subsidio, a pagarle la indemnización por despido por todo el tiempo laborado y las prestaciones sociales y convencionales reajustadas por todo el tiempo laborado, junto con la indemnización moratoria y la indexación. Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios, inicialmente a la Texas Petroleum Company, desde el 6 de julio de 1981 y, posteriormente, a la demandada, a quien su inicial empleadora sustituyó varios de los contratos de trabajo de sus trabajadores, hasta el 5 de marzo de 2003, cuando ésta lo despidió unilateral, ilícita e injustamente, sin tener en cuenta que la convención colectiva de trabajo de la que es beneficiario prevé en su artículo 4º un procedimiento para el efecto, por lo que al no haberlo observado éste deviene nulo, procediendo el perseguido reintegro y el pago de lo dejado de percibir.

Agregó que no se acogió a la Ley 50 de 1990 por lo que su contrato siguió rigiéndose por el Decreto 2351 de 1965. II. RESPUESTA A LA DEMANDA Omimex de Colombia Ltda, aun cuando aceptó que el demandante fue su trabajador durante el tiempo que aquél indicó en la demanda y que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que invocó, en su defensa adujo que el despido no fue resultado de la aplicación de una sanción disciplinaria, sino simplemente de su facultad de dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, por lo cual le pagó la indemnización correspondiente.

Además, que la convención colectiva de trabajo regla el procedimiento para los despidos con justa causa pero no para la terminación del contrato en ejercicio de la potestad patronal unilateral sin justa causa. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 16 de julio de 2004, y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de ‘inexistencia de la obligación’ y absolvió a la demandada de las pretensiones del actor, a quien condenó a pagar las costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, sin imponer costas. Para ello, una vez dio por probada la relación laboral entre las partes, que el demandante estaba cobijado por la convención colectiva de trabajo celebrada entre Omnimex de Colombia Ltda., la Uso y Adeco para la fecha de terminación del contrato de trabajo, y que la demandada lo despidió el 5 de marzo de 2003 afirmando hacerlo ‘sin justa causa’, por lo que le pagó una indemnización por $64’552.269,00, asentó que debía diferenciarse entre el despido con justa causa y el despido sin justa causa, pues mientras en el primero el empleador puede dar por terminado el contrato sin el pago de indemnización alguna, siempre y cuando demuestre una justa causa de su acto; en el segundo sólo puede darlo por terminado si paga al trabajador una indemnización que resarza los perjuicios causados con esa unilateral decisión. Para el caso, afirmó que si bien era cierto que en el artículo 4º de la convención colectiva de trabajo arrimada a los autos (folios 18 a 73), que copió, se había previsto un procedimiento “para aquellos casos en que la empresa impute la comisión de una falta al trabajador, que pueda conllevar eventualmente a la aplicación de una sanción, o incluso al despido”, lo cierto era que el despido del actor, que también transcribió de la carta de folio 10, “no se aplicó como consecuencia de una sanción disciplinaria que diera lugar a la terminación del contrato por justa causa, sino en ejercicio de la facultad del empleador de dar por terminado el contrato sin justa causa”, por manera que, “el empleador no estaba obligado a seguir el procedimiento previsto en el artículo 4 de la convención colectiva, anteriormente citado” y, por tanto, “la decisión que se revisa debe ser confirmada, por encontrarse ajustada a la legalidad”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia impugnada, revoque la del juzgado y en su lugar, acceda a los pedimentos de su demanda inicial. Para ello formula dos cargos que, con vista en la réplica, se decidirán en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente el numeral(sic) 5º del artículo 8º del Decreto Ley 2351 de 1965, en consonancia con el artículo 5º del mismo decreto, y en relación con los artículos 1º, 9º, 13, 14, 16, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º, 2º, 5º, 25 y 53 de la Constitución Política.

Su demostración se circunscribe a la aseveración de que el Tribunal ignoró que, a pesar de que la empleadora tiene la facultad de dar por terminado el vínculo laboral con el pago de la indemnización prevista en la ley, para su caso, “la disposición de la cual se pregona su falta de aplicación para desatar la litis, también contempla la posibilidad de que el trabajador despedido sin justa causa, y habiendo laborado más de 21 años en forma continua par la demandada, haga uso de la acción para lograr su reintegro al mismo empleo, es decir, que tal preceptiva, blinda al trabajador conforme al principio de ‘estabilidad laboral’ así el empleador le pague la respectiva indemnización, para buscar ante la justicia laboral, la justicia en las relaciones que surgen entre trabajadores y empleadores”.

VII. LA RÉPLICA La empresa opositora aduce que la decisión del Tribunal se adoptó en atención a los hechos probados del proceso que reflejan la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo sin justa causa con el pago de la indemnización correspondiente. Además, que para el caso no era aplicable la disposición que se dije infringida, habida cuenta de que para el 1º de enero de 1991, cuando entró a regir la Ley 50 de 1990, el recurrente “tenía menos de 10 años de servicios, lo que claramente indica la imposibilidad de acceder al reintegro de carácter legal”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No hubo discusión alguna en las instancias, ni se plantea en el cargo que se endereza por la vía de los yerros jurídicos por infracción directa de la ley, respecto de los siguientes hechos: 1º) que el trabajador prestó sus servicios a la demandada del 6 de julio de 1981 al 5 de marzo de 2003; y 2º) que en la carta de despido se consignó que ese acto de la empleadora se producía ‘sin justa causa’.

La disposición que se dice por el recurrente como directamente infringida (ordinal 5 º del artículo 8 º del Decreto 2351 de 1965), modificatoria del artículo 64 del Código Sustantivo del trabajo, rezaba: “Art 64.- 1… 5. Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) años continuos de servicios y fue despedido sin justa causa, el juez del trabajo podrá, mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de este en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir (…)”.

No obstante, dicha disposición fue subrogada por el artículo 6º de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990, al disponer que, “El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 8o del Decreto-ley 2351 de 1965 quedará así: “Artículo 64. Terminación unilateral del contrato sin justa causa. 1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.

Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. 2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan. 3.

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. 4. En los contratos a término indefinido, la indemnización se pagará así: a) Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año; b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; y d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. Parágrafo transitorio.

Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5o del artículo 8 del Decreto-ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen. 5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario.

El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida. 6. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este artículo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura” (subrayado fuera del texto).

De suerte que, a partir de la publicación de la mentada ley --cuando entró a regir según su artículo 117--, producida en el diario oficial 39.618 del 1º de enero de 1991, sólo los trabajadores que para esa data contaban con por lo menos 10 años de servicios continuos, y que hubieren manifestado su voluntad de no acogerse al nuevo régimen, siguieron amparados por la prerrogativa prevista por el referido ordinal 5º del artículo 8º del Decreto 2315 de 1965.

Para el caso, como el actor apenas empezó a prestar sus servicios a la demandada el 6 de julio de 1981, esto es, que no contaba con por lo menos 10 años de servicios continuos para el 1º de enero de 1991, no puede predicarse que fuera de quienes siguieron amparados por la dicha prerrogativa, de modo que, su situación laboral se vio regida a la fecha de terminación del contrato, con respecto de la decisión de su empleadora de dar por terminado unilateralmente y sin justa causa el vínculo, por la nueva preceptiva que subrogó el invocado ordinal 5º del artículo 8 º del Decreto 2351 de 1965.

Quiere decir lo anterior que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que el recurrente le atribuye, por lo que no prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y 10º del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 8º del citado decreto y en consonancia con los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 y 62 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo anterior, “en consonancia con lo dispuesto en el art. 4º de la: Convención Colectiva de Trabajo vigente al 30 de junio de 2004”. Incluye en la demostración del cargo los siguientes yerros probatorios: “1º) No tener por demostrado, a pesar de estarlo (…), que existe un procedimiento establecido mediante acuerdo convencional para que la empresa demandada, proceda a dar por terminado el contrato de trabajo celebrado con el trabajador, ‘sin justa causa’.

“2º) No dar por probado, a pesar de estarlo, que (…) es nula y no tendrá efecto la decisión que tome el empleador, si se pretermiten los términos establecidos en el art. 4º, de la convención que para el caso presente ocurrió por parte del empleador, y lo cual da derecho a la trabajador a solicitar el reintegro con las consecuencias descritas en la misma disposición. “3º) No tener por acreditado a pesar de estarlo, que en el documento de los folios 18 a 73 (la Convención Colectiva de Trabajo) sí se establece un procedimiento para el despido sin justa causa del trabajador.

Y si se pactó así en la citada convención debe aplicarse. “4º) Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que por el simple hecho de que el empleador haya indemnizado al trabajador en virtud de su despido sin justa causa, ello cercena el derecho que asiste al trabajador a pedir su reintegro”. Indica que la violación de la ley y los yerros anunciados provinieron de la apreciación errónea de la convención colectiva de trabajo vigente para la fecha del despido (folios 18 al 73 del expediente), pues como trabajador siempre pagó la cuota sindical que le hacía beneficiario de la convención colectiva de trabajo, en ningún momento manifestó desafiliarse de la agremiación sindical y quien lo remplace en su puesto de trabajo habrá perdido la estabilidad que él tiene de acuerdo con el Decreto 2351 de 1965, aparte de que por cada trabajador que sea despedido por la empleadora con el mismo argumento se ve disminuido el número de trabajadores afiliados a la agremiación sindical, lo cual puede afectar su existencia. Sostiene en su escrito el recurrente que el Tribunal no apreció correctamente la norma convencional que señala que la determinación de la empleadora es nula, como tampoco su contrato de trabajo que no fue modificado por la Ley 50 de 1990.

X. LA RÉPLICA El opositor confuta el cargo aseverando que el Tribunal no se equivocó cuando leyó la cláusula convencional que prevé un procedimiento disciplinario que puede conducir al despido del trabajador, pues en ella no se contempla su potestad de dar por terminando el contrato de trabajo sin justa causa. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con independencia de algunos desatinos técnicos del cargo, los cuales revisados minuciosamente podrían dar lugar a su desestimación, importa a la Corte resaltar que la disposición convencional en que se funda el ataque, y en lo que a él interesa, expresa: “ARTÍCULO 4.

Antes de aplicar una sanción disciplinaria o despido, la Empresa debe oír al trabajador sindicalizado en sus descargos, asistido por dos (2) representantes de la Junta Directiva nacional, o de las Juntas Directivas de las Seccionales de U.S.O. y/o ADECO (…). La citación en todos los casos, se hará con indicación de hora, fecha y lugar en que deba comparecer el trabajador (…).

Si el trabajador no concurre a la citación acompañado de los representantes de U.S.O. y/o ADECO, en la fecha en que ha sido citado, de acuerdo con lo estipulado en este artículo, se considerará que no tiene ningún descargo y por consiguiente se le podrá notificar la sanción (…). Oídos los descargos (…). Toda sanción disciplinaria deberá comenzar a cumplirse (…).

Será nula y no surtirá efecto alguno la decisión que se tome pretermitiendo los términos de que habla este artículo, en cuyo caso se reintegrará el trabajador y se le pagarán los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por este concepto”. Al rompe es dable sostener que no constituye un yerro mayúsculo, manifiesto, protuberante o evidente concluir que el precepto convencional transcrito, en lo determinante, no prevé un procedimiento especial previo al despido sin justa causa, sino que lo que hace es aludir al procedimiento que debe surtirse antes de proceder la empleadora a imponer una sanción al trabajador, inclusive la del despido, pues en tal caso, aparte de ser necesario garantizar el derecho de contradicción y de defensa del trabajador, mediante la presentación de descargos y petición de pruebas para ser allí mismo practicadas, requiere el acompañamiento de la representación sindical, lo cual hace parte también del ejercicio de tales derechos, como también de la garantía de transparencia y ritualidad del procedimiento.

Y aun cuando el recurrente no lo plantea, es del caso recordar que la Corte abundantemente ha precisado que no es entendible que al interior de la empresa se diseñe un procedimiento en el que se haga necesario escuchar al trabajador en descargos cuando quiera que para nada se le ha inculpado, pues para que ocurra tal requerimiento es porque su conducta contractual puede ser reprochada, al punto que es necesario verificarla y excusarla o, si es del caso, sancionarla conforme a las previsiones reglamentarias o estatutarias que rigen en la empresa, siempre preservando su derecho de defensa y su dignidad como persona humana y como trabajador.

Así las cosas, la determinación unilateral del empleador de dar por terminado el vínculo contractual sin justa causa, esto es, sin que sea atribuible a una conducta reprochable de su trabajador, no puede involucrar la exigencia de que quien habrá de soportarla, amén del daño que con ella se le causará, el cual la ley en su manera de indemnizarlo ha tarifado previamente o las partes lo pueden hacer mediante cláusulas unilaterales, contractuales o colectivas in meius, independientemente de que en el proceso judicial se puedan acreditar otros daños, tenga que dar explicación alguna de su proceder.

Por ende, es por lo que de este tipo de estipulaciones convencionales, se ha entendido por la jurisprudencia, no es atinado predicar su aplicación a la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador por su mera liberalidad. Al respecto, en sentencia de 4 de julio de 2002 (Radicado 18.421), en similar sentido al antedicho indicó la Corte lo siguiente: “Ante todo conviene memorar que esta Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades frente a cláusulas similares de convenios colectivos de trabajo en términos análogos a los deducidos en el fallo gravado, por lo que entiende esta Corporación que el tribunal apreció correctamente o al menos no de manera manifiestamente errónea su tenor, al estimar que ella consagra la necesidad de la audiencia previa del trabajador para los eventos de despido con justa causa.

“En efecto, tal como se advirtiera en pronunciamiento del 22 de marzo de 2001 en que se analizó asunto similar contra la misma entidad demandada (Rad.15563), el trámite previo al “despido” contemplado en la cláusula debe entenderse en su sentido lógico, sistemático y finalista, que no es otro que el de garantizar el derecho de defensa del trabajador en aquellos casos en que se le hace una imputación de naturaleza disciplinaria, antes de imponerse una sanción o efectuar un despido.

Derecho que no sufre menoscabo en los eventos en que el empresario de antemano admite la inexistencia de justa causa y corre con la carga de asumir los efectos pertinentes de su despido injusto, ya bien mediante el pago de la indemnización, ora el reintegro. “Expresó la Corte en dicha oportunidad: ““Apreciada en su conjunto la cláusula, en verdad ningún sentido lógico tiene citar a un trabajador a descargos cuando no se le está acusando de ninguna falta disciplinaria o de una justa causal de cancelación del vínculo.

De suerte que del acuerdo colectivo en mención no surge que se haya dispuesto necesariamente el reintegro si el empleador no invoca ninguna causal y paga la indemnización que corresponda, ya que como bien lo observa el tribunal, de llegarse a la conclusión contraria, carecería de razón el expreso establecimiento de consecuencias indemnizatorias en la cláusula siguiente, aplicable para los casos de “despidos sin justa causa”.

En síntesis, y como quiera que al desatar el primer cargo se resolvió lo atinente a la imposibilidad de aplicar al caso particular del recurrente la prerrogativa establecida en el ordinal 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, el Tribunal no incurrió en los yerros probatorios que se le enrostran. De todos modos no sobra destacar que las alegaciones del recurrente sobre su afiliación al sindicato, el pago de la cuota sindical o los derechos de quien pudiera sucederlo en el puesto de trabajo, ninguna relación guardan con el tema debatido en el recurso.

Por lo dicho, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3´000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que ORLANDO ACEVEDO BALLESTEROS promovió contra OMIMEX DE COLOMBIA LTD.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16