Proceso Nº 38 Casación 39.318 EMT Proceso Nº 39.318 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA APROBADO ACTA N°. 386- Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de EMT, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX, que confirmó la emitida el 5 de octubre de 2011 por el Juzgado Doce Penal del Circuito de la misma ciudad y lo condenó en calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo agravado en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Hacia el año 1999, en la ciudad de XXX, cuando la menor N.P.R. tenía 11 años de edad y su madre –MABR- era amiga de EMT, aquella fue víctima, en varias oportunidades, de los tocamientos de él en todo su cuerpo, comportamientos que se prolongaron durante el tiempo que perduró la unión marital de hecho conformada entre el referido sujeto y su progenitora.

Finalmente, en una ocasión, cuando la niña tenía 13 años de edad fue accedida carnalmente por su padrastro, quien aprovechó la ausencia de su madre para la comisión de tan protervo acto. 2. El 29 de agosto de 2005, la menor ofendida presentó denuncia penal contra EMT. 3. El 7 de septiembre siguiente, la Fiscalía 20 Seccional de esa ciudad profirió resolución de apertura de investigación previa. 4.

El 27 de enero de 2006 se declaró abierta la instrucción y se dispuso la vinculación mediante indagatoria de EMT. 5. El 26 de abril del mismo año, el ente instructor resolvió la situación jurídica del sindicado absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. 6. El ciclo instructivo se clausuró al día siguiente. 7. Inicialmente, el mérito del sumario se calificó con preclusión de la investigación del 7 de julio de 2006, pero con ocasión de la prosperidad de una acción de tutela promovida por la víctima, en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX declaró la nulidad de la actuación desde el auto de cierre de la instrucción, se practicaron varias pruebas, cumplido lo cual el 23 de febrero de 2007 de nuevo se cerró el ciclo investigativo. 8.

El 4 de junio de 2007, se profirió resolución de acusación en contra de EMT, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, conforme a los artículos 209 y 211, numerales 2 y 5 del Código Penal. 9. Recurrida esta decisión por la defensa, el 23 de enero de 2009 fue confirmada y adicionada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de XXX en el sentido de acusar también al procesado por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, con la precisión consistente en que para los dos injustos, las circunstancias de agravación específicas imputadas son las consagradas en los numerales 2 y 4 de la Ley 599 de 2000. 10.

El juicio correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de XXX, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 6 de febrero de 2009 y corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 11. La audiencia preparatoria se surtió el 29 de septiembre de 2010 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión de dicha ciudad y la pública de juzgamiento se llevó a cabo en dos sesiones, el 2 de noviembre -a instancia del mencionado despacho- y el 2 de septiembre de 2009 -ante el Juzgado Doce Penal del Circuito-. 12.

Mediante sentencia del 5 de octubre de 2011 se condenó a EMT por los punibles de acceso carnal abusivo, agravado, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años, agravados, en calidad de autor, a la pena principal de 100 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y a pagar la suma de treinta (30) s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 13. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor interpuso recurso de apelación, pero en sentencia del 20 de febrero de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX lo confirmó. 14. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Tras una sucinta síntesis de los hechos y de la actuación procesal, el recurrente asevera que su representado no estuvo presente en la audiencia –no precisa cuál- y por lo tanto, no se pudo someter a sentencia anticipada para obtener la rebaja de pena correspondiente.

En ese sentido, solicita a la Corte el reconocimiento del descuento punitivo correspondiente y considerar que el procesado es una persona de la tercera edad, que no tiene antecedentes judiciales y que debe velar por su madre de más de 74 años y por sus hijos. Asegura que, si bien en los alegatos presentados ante el A quo, atacó la credibilidad del testimonio de la ofendida, el juzgador no tuvo en cuenta la petición de absolución correspondiente.

Para el censor “ en el análisis y valoración jurídica de las pruebas en que se fundo (sic) la decisión en primera instancia (…) el Señor Fiscal no se limito (sic) sino a las circunstancias de agravación contenidas en el articulo (sic) doscientos once (211) del Código Penal, donde mi defendido fue condenado a la máxima pena y no se le concedió el cincuenta % (50) de descuento ”, por lo que pide la revocatoria de dicho fallo, el reconocimiento de esa rebaja y la concesión de la prisión domiciliaria, “ así no cumpla los requisitos de la ley 750 del 2002 ”, pues es quien sostiene a sus tres hijos menores.

Para rematar, acusa al juez de primer grado por ignorar los testimonios de descargo de AMM y LT. CONSIDERACIONES 1. Inadmisión de la demanda. En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque carece de interés y no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

Las siguientes son las razones: 1.1. En esencia, son dos los tópicos que soportan el disenso. El primero, relativo a la presunta falta de reconocimiento de la rebaja de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la pena a la que cree tiene derecho su procurado, y el segundo, en punto de la prisión domiciliaria negada por las instancias. Al respecto, la ausencia de interés del togado para reclamar tales pretensiones en sede de casación es manifiesta. 1.1.1.

En verdad, de una parte, el demandante no solo no abogó en el recurso de apelación promovido contra la sentencia de primer nivel por la concesión del descuento punitivo que reclama, lo cual habría sido obligatorio para que el Tribunal hubiera tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular y, de esta manera, quedar habilitado para invocar el mismo tema ante esta Corporación, sino que esa solicitud carece de toda idoneidad sustancial en la medida que, tal como lo admite el libelista, el enjuiciado jamás, durante el proceso, aceptó los cargos que le fueron imputados por la Fiscalía y, por lo tanto, no hubo lugar a la emisión de sentencia anticipada sino ordinaria.

Recábese que para ser beneficiario de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 –o, en el canon 351 de la Ley 906 de 2004, si se quiere, aplicando el principio de favorabilidad-, esto es, del descuento punitivo consagrado en dichas normas, constituye presupuesto normativo de la esencia del mecanismo de terminación anticipada del proceso que el sindicado admita voluntariamente su responsabilidad penal en la comisión de la(s) conducta(s) punible(s) endilgada(s) por el ente acusador.

En el caso de la especie, EMT no procedió de la manera indicada. Por el contrario, se sometió al rigor de un juicio público en el que resultó vencido, dando lugar a la emisión de sentencia condenatoria. Ahora, pareciera entender el censor que basta la intención de sometimiento a sentencia anticipada para que se active el derecho al reconocimiento de la rebaja de pena prevista para cuando efectivamente se concreta dicho propósito.

Sin embargo, ello no es así. Se insiste, se requiere la manifestación libre y voluntaria del sujeto activo de la infracción penal ante el operador judicial –fiscal o juez- en el sentido de admitir la autoría o participación en el comportamiento delictivo imputado. Si el designio del encartado estaba dirigido a admitir los cargos formulados por el órgano acusador, debió así exponerlo durante la fase de investigación y máximo hasta antes de que cobrara ejecutoria la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento.

No obstante, no lo hizo. En cambio, desconociendo el principio de protección, el defensor se duele de que su prohijado no haya podido hacer lo propio durante una audiencia que no identifica, pero que parece corresponder a la del juicio, siendo que para ese momento la oportunidad procesal para aceptar la responsabilidad penal ya había precluido. 1.1.2.

Tampoco le asiste interés al togado para reclamar la prisión domiciliaria a favor de su representado porque si bien se advierte que al sustentar la alzada el censor también pidió la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por extramural, lo cierto es que, en esa ocasión, la reclamó en calidad de padre cabeza de familia por razón de la aplicación de la Ley 750 de 2002, mientras que ahora, expresamente descartó esa posibilidad y la solicitó invocando para el efecto, su avanzada edad, la ausencia de antecedentes penales y la necesidad de velar por la subsistencia de su madre e hijos.

Siendo ello así, es claro que fueron distintos los argumentos postulados ante el Ad quem de los que ahora soportan su petición; por manera que no hay lugar a admitir la demanda, en tanto no está satisfecho el presupuesto de procedibilidad relativo a que los fundamentos de la censura expuestos en sede extraordinaria correspondan bajo un criterio de unidad temática a los del recurso de apelación. 1.2.

Igualmente, el artículo 214 de la Ley 600 de 2000 exige entre los requisitos formales de la demanda de casación que ella identifique los sujetos procesales y la sentencia demandada, exhiba una síntesis de los hechos y de la actuación procesal, enuncie la causal y formule el cargo correspondiente. Sin embargo, el desacato de estos presupuestos mínimos de elaboración de la demanda es palmario si se observa que el censor deliberadamente omitió señalar quiénes son los sujetos procesales y cuál es el fallo confutado.

Nótese que solo tangencialmente aludió a la sentencia de primera instancia, no así la de segunda, como si el objeto del recurso extraordinario de casación fuera aquella providencia y no esta. Y es que, el desconocimiento de la naturaleza de la impugnación extraordinaria ya se dejaba ver incluso desde el memorial de interposición del recurso presentado por el defensor pues para atacar el fallo de segundo nivel manifestó que lo apelaba.

A ello se suma que no se atuvo a las causales de casación descritas en el artículo 207 ejúsdem, no invocó ninguna de ellas y, mucho menos, propuso cargo alguno contra la sentencia de segunda instancia. Su memorial, abiertamente inexacto, confuso y carente de toda pertinencia jurídica, si acaso se acerca a un alegato de instancia, admisible ante los jueces de conocimiento pero refractario al recurso de casación. 1.3.

Ahora, de forma decantada la Sala ha sido constante en precisar que en esta sede no es posible atacar la credibilidad que los juzgadores le hayan conferido a los medios de prueba, salvo que se demuestre que en el ejercicio de valoración probatoria se violaron las reglas de la sana crítica, caso en el cual el defecto debe ser denunciado por la ruta del error de hecho por falso raciocinio.

Sin embargo, al togado le bastó recordar que su alegato defensivo ante el A quo lo dirigió a criticar la veracidad de la prueba de cargo, sin enervar ningún reproche concreto contra los razonamientos de las instancias. 1.4. Así mismo, si lo pretendido por el letrado era cuestionar al Ad quem por ignorar los testimonios de descargo de AMM y LT, le correspondía postular el reproche por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión y demostrar que la apreciación de esos medios de conocimiento resultaba esencial para variar el sentido de la decisión condenatoria.

Con nada de ello cumplió el impugnante. 1.5. Si el defensor procuraba cuestionar el proceso de dosificación punitiva porque a su juicio fue condenado a la pena máxima, debió indicar en cuál de los sentidos de error de la infracción directa apoyaba el disenso: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, así como la norma presuntamente vilipendiada y la forma en que ello habría ocurrido.

No obstante, el reparo se quedó en el solo enunciado dejando a la Corte sin comprender el motivo específico de ataque. 1.6. Quebrantó igualmente el principio lógico de no contradicción dado que simultáneamente solicitó revocar la sentencia, en aras de obtener la absolución para su prohijado e invocó la rebaja de pena por sentencia anticipada –a la que, se insiste, no se acogió- y la concesión de la prisión domiciliaria. 1.7.

Por último, es oportuno destacar que la pretensión en orden a que se sustituya a favor del procesado la pena privativa de la libertad en centro carcelario por domiciliaria fue planteada sin demostrar yerro alguno de los fallos de instancia, en los que se determinó que el enjuiciado no podía ser beneficiario de la misma porque no está satisfecho el presupuesto objetivo y tampoco acreditó la condición de padre cabeza de familia. 2.

Prescripción de la acción penal frente a algunos delitos de actos sexuales con menor de catorce años. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales.

En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales de los sujetos procesales, en aras de posibilitar su efectividad. En aplicación de tal compromiso y en el marco del Estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque no se advierta en el libelo.

En el asunto examinado, la Sala advierte la necesidad de restablecer las garantías procesales conculcadas al procesado por las instancias, en tanto se advierte que el fenómeno jurídico de la prescripción operó durante la fase instructiva respecto de algunos de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años que le fueron imputados, lo que impedía a los falladores sentenciarlo por ellas e imponerle la pena correspondiente.

En efecto, según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito y en todo caso mínimo en cinco (5) años durante la instrucción, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.

En el caso de la especie, tal como se sostuvo en las resoluciones de acusación de primer y segundo nivel y quedó acreditado en los fallos atendiendo la declaración de la menor ofendida, los tocamientos erótico sexuales objeto de reproche penal iniciaron cuando la menor tenía 11 años de edad, esto es, en el año 1999 y se mantuvieron en el tiempo de forma ininterrumpida hasta el mes de julio de 2002 cuando esos comportamientos cesaron porque la pequeña fue accedida carnalmente por el procesado y, desde ese momento, éste obtuvo su absoluto repudio.

Así las cosas, si el injusto de actos sexuales con menor de catorce años, antes denominado corrupción, tenía previsto en el Decreto Ley 100 de 1980 –artículo 305- pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años, que agravado por el inciso segundo del artículo 306 ejúsdem ascendía a dos (2) años, ocho (8) meses a siete (7) años, seis (6) meses, de conformidad con el incremento de la tercera parte a la mitad, lo claro es que estos delitos cometidos cuando regía dicha norma prescribían en siete (7) años, seis (6) meses durante la instrucción. Ahora, la misma infracción penal ejecutada en vigencia de la Ley 599 de 2000 -artículo 208, sin la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008- con la misma circunstancia de agravación –artículo 211.2 - prescribe en siete (7) años y seis (6) meses en la fase de investigación, por cuanto dicho comportamiento está sancionado con pena privativa de la libertad de cuatro (4) años a siete (7) años y seis (6) meses.

Siendo ello así y atendiendo que la resolución de acusación de segunda instancia cobró ejecutoria el día en que fue proferida, es decir, el 23 de enero de 2009, es diáfano que todas las conductas punibles de dicha especie cometidas en vigencia del Estatuto Sustantivo Penal de 1980, esto es, las desplegadas entre el 5 de agosto de 1999 y el 20 de julio de 2001 y las producidas estando en vigor la Ley 599 de 2000: entre el 21 y el 23 de julio de 2001, imputadas en concurso homogéneo a EMT están prescritas, por cuanto durante la instrucción transcurrió el término máximo de siete (7) años, seis (6) meses para que el Estado ejerciera su poder punitivo, sin que oportunamente cobrara ejecutoria la decisión que calificó el mérito del sumario.

Por manera que la Sala declarará prescrita la acción penal respecto de las aludidas infracciones penales, y ordenará cesar todo procedimiento por esas conductas. Lo anterior, obliga a redosificar la pena impuesta al enjuiciado. Para el efecto, se debe partir por establecer que ninguna modificación debe sufrir la pena individualizada frente al delito base de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (80 meses) pues frente a este reato no operó el fenómeno extintivo de la acción penal.

No ocurre lo mismo con los delitos concursantes: actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo, pues como se vio, es necesario suprimir el monto de pena equivalente a las conductas punibles respecto de las cuales se declarará el fenómeno extintivo de la acción penal. Con ese propósito, como quiera que el A quo se limitó a señalar en la sentencia que por todos los delitos de actos sexuales imponía la pena de veinte (20) meses de prisión –criterio no variado por el Tribunal-, se impone hacer un descuento proporcional, equivalente a 13.27 meses por los delitos que prescribieron, dejando a salvo los 6.73 meses correspondientes a los injustos de actos sexuales que ejecutados en concurso homogéneo, en vigencia de la Ley 599 de 2000, no prescribieron en la instrucción y que en la fase de juzgamiento tampoco lo han hecho.

De este modo, la pena privativa de la libertad que con carácter definitivo debe descontar EMT es de 86.73 meses, o lo que es igual, 86 meses y veintiún (21) días, mismo monto al que se reduce la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Así mismo, si bien la Sala advierte la existencia de algunas dilaciones durante la fase de la instrucción, no hay lugar a compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria como quiera que el expediente no revela con claridad quién es el sujeto responsable de la tardanza en remitir el proceso para que se surtiera la segunda instancia frente a la resolución de acusación. Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, distinta a la recién advertida, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar prescrita la acción penal derivada de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años ejecutados en concurso homogéneo entre el 5 de agosto de 1999 y el 23 de julio de 2002, por los que fue procesado EMT y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento por estas infracciones penales.

Segundo. En consecuencia, i mponer a EMT la pena de 86.73 meses, o lo que es igual, 86 meses y veintiún (21) días de prisión, mismo monto al que se reduce la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso heterogéneo con los de actos sexuales con menor de catorce años, agravados, en concurso homogéneo.

Tercero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de EMT, contra la sentencia del 20 de febrero de 2012, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Cuarto. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase José Leonidas Bustos Martínez José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier María del Rosario González Muñoz Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � La menor nació el 5 de agosto de 1988. � Cfr. folios 1-2 del cuaderno principal del expediente. � Cfr. folio 4 ibídem. � Cfr. folio 9 ibídem. � Cfr. folios 26-27 ibídem. � Ver folio 28 ibídem. � Cfr. folios 36-39 ibídem. � Sentencia del 21 de septiembre de 2006 a folios 57-80 ibídem. � Cfr. folio 94 ibídem. � Cfr. folios 101-113 ibídem � Cfr. folios 129-149 ibídem. � Cfr. folio 158 ibídem. � Cfr. folios 172-173 ibídem. � Cfr. folios 192-196 ibídem. � Cfr. folios 227-235 ibídem. � Cfr. folios 241-257 ibídem. � Cfr. folios 268-273 ibídem. � Se precisa que en memorial del 5 de marzo de este año, la defensa técnica manifestó que interponía recurso de apelación contra la sentencia de segunda instancia y que se reservaba el derecho de sustentarlo ante la Corte Suprema de Justicia. Cfr. folio 282 ibídem. � Cfr. folio 285 ibídem. � Cfr. folio 286 ibídem. � Ibídem. � Recuérdese que conforme al artículo 40 de la Ley 600 de 2000 la oportunidad para aceptar cargos fenece cuando cobra ejecutoria la decisión que fija fecha para la audiencia pública de juzgamiento. � Lo técnico habría sido pedir la casación del fallo impugnado. � Nació el 5 de agosto de 1988. � Modificado por el artículo 7º de la Ley 360 de 1997. � A partir del 21 de julio de 2001. � En este punto, es del caso señalar que si bien la Corte advierte que al procesado le fue indebidamente deducida la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4 del artículo 211, vulnerando de este modo el principio non bis in ídem, ello resulta intrascendente si se advierte que a EMT también se le imputó el agravante descrito en el numeral 2 de la misma norma. � El delito de actos sexuales con menor de catorce años descrito en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000 prevé pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años. � Fecha en que la menor cumplió once (11) años. � Un día antes de que entrara en vigencia la Ley 599 de 2000. � Sanción tasada dentro del primer cuarto previsto para la infracción entre 64-84 meses. � Por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo, ejecutados durante un período de 35.66 meses, esto es, entre el 5 de agosto de 1999 y el 23 de julio de 2002, el fallador de primer nivel le impuso a EMT 20 meses, lo que significa que por los injustos prescritos la sanción penal, equivalía a 13.27 meses y por los cometidos en el término de 12 meses –entre el 24 de julio de 2001 y el 23 de julio de 2002- (delitos no prescritos) solo le cabe una sanción privativa de la libertad de 6.73 meses.

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