CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 39287 JACOBO MAURICIO MORENO MORENO ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA PAGE 2 CASACIÓN 39287 JACOBO MAURICIO MORENO MORENO ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 313 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012) ASUNTO Decide la Sala acerca de la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de JACOBO MAU-RICIO MORENO MORENO y ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUE-RA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó las penas de 150 y 120 meses de prisión que les impuso a dichas personas el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, tras declararlos responsables de los delitos de estafa agravada y captación masiva y habitual de dineros.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES

1. JACOBO MAURICIO MORENO MORENO representaba legalmente a la Coordinadora Superservi. Esta empresa tenía sede en Bogotá y operaba en otras ciudades. Prometía a sus usuarios que si se afiliaban a los programas Súper Alianza y Élite Dorada pagando sumas entre $15.000 y $150.000, y si vinculaban a siete inversores, recibirían ingresos mensuales vitalicios entre $38.420 y $3’233.292.

Tras ser intervenida, suspendida, conminada y sujeta a varias medidas administrativas en el año 2008, la Superintendencia Financiera halló que las actividades de Superservi seguían desarrollándose mediante empresas como Comercializadora Internacional Servitrust Ltda. El 20 de noviembre de 2008, la Fiscalía realizó diligencia de allanamiento y registro a la sede de Coordinadora Superservi, en Bucaramanga, en donde también funcionaba Servitrust.

Fueron atendidos por ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA, quien se identificó como agente comercial de Superservi y de la que también se estableció representaba a Servitrust. Superservi y Servitrust operaron desde junio de 2006 hasta noviembre de 2008. En ellas invirtieron dineros unas 98.000 personas; $70.583’634.210 a la primera y $1.240’816.000 a la segunda.

La mayor parte de éstos no fueron incluidos en los procesos de liquidación ni recuperaron lo entregado. 2. A raíz de lo anterior, un representante de la Fiscalía acusó a JACOBO MAURICIO MORENO MORENO y ELVIA QUIÑÓ-NEZ MOSQUERA. A esta última, por las conductas punibles de estafa agravada (en la variante de ‘delito masa’), captación masiva y habitual de dineros y concierto para delinquir, según lo previsto en los artículos 31 parágrafo, 246, 267 numeral 1, 316 y 340 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que a los tipos básicos introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y la causal de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal.

Y al primero, por los delitos señalados, excepto el de captación masiva (debido a que había aceptado el cargo en audiencia preliminar). Así mismo, por el de negativa de reintegro de que trata el artículo 316-A del estatuto sustantivo, adicionado por el artículo 2 del Decreto 4336 de 17 de noviembre de 2008. 3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho que absolvió a los procesados por los injustos de concierto para delinquir y negativa de reintegro.

Sin embargo, condenó a JACOBO MAURICIO MORENO MORENO por la estafa agravada a 120 meses de prisión, 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 10 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Y a ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA, por los delitos de estafa agravada y captación masiva y habitual de dineros, a 120 meses de prisión, 850 salarios mínimos de multa y 7 años de inhabilitación. Les negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. 4.

Recurrido el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó en los aspectos materia de debate. 5. Contra la decisión del ad quem, los defensores de JACO-BO MAURICIO MORENO MORENO y ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA interpusieron el recurso de casación. LAS DEMANDAS 1. En nombre de JACOBO MAURICIO MORENO MORENO Propuso el recurrente dos cargos.

El primero por violación directa de la ley sustancial y el segundo por la vía indirecta. Los sustentó de la siguiente forma: 1.1. Falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal: La Fiscalía convocó, por distintos medios, a todos los inversores de Superservi y Servitrust para que fueran a intervenir como víctimas dentro de la actuación procesal.

Sin embargo, sólo se sintieron con derecho a ello las 123 personas que el juez reconoció como tales en audiencia. Los que demostraron esa condición adelantaron un incidente de reparación. Conciliaron con el acusado y reconocieron que fueron indemnizados en su integridad. A pesar de todo, las instancias no aplicaron la rebaja por indemnización integral prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 para los delitos contra el patrimonio económico.

Intuyeron que el número de víctimas en este caso tenía que haber sido un número superior e indeterminado, lo que no coincide con la prueba practicada en el juicio oral, es decir, con los testimonios de los que invirtieron y jamás se sintieron engañados. Además, si alguien de quien se piensa es víctima no reclama su reparación, deberá entenderse que en realidad no lo fue.

También hubo deslealtad procesal, porque se le dio al procesado la expectativa de obtener la disminución punitiva y, sin embargo, luego del desgaste del incidente no la obtuvo. 1.2. Error de hecho por falso juicio de existencia: Los jueces no tuvieron en cuenta la prueba en virtud de la cual se demostraba que JACOBO MAURICIO MORENO MORENO carecía de antecedentes penales y, adicionalmente, procuró reparar el daño y disminuir las consecuencias del delito, lo que llevó al desconocimiento de los numerales 1, 5, 6 y 7 del artículo 58 del Código Penal.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo impugnado para, en su lugar, aplicar la rebaja del artículo 269 del Código Penal, por un lado, y reconocer las circunstancias de menor punibilidad del artículo 58 de estatuto sustantivo, por el otro. 2. En nombre de ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA Planteó el demandante un cargo único, por violación directa de la ley sustancial.

Lo formuló y desarrolló de la siguiente forma: Aplicación indebida de los artículos 29, 246 y 316 del Código Penal y exclusión del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal: En el juicio se demostró que la procesada era agente comercial de Superservi y su función consistía en recoger documentos y promocionar los programas. Por lo tanto, no realizó actividad alguna de captación masiva y habitual de dineros, ni se le puede atribuir cualquier participación a título de coautora.

No hay medio de conocimiento que pruebe un acuerdo de ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA con JACOBO MAURICIO MORENO MORENO para cometer ilicitudes. Ella simplemente cumplía sus obligaciones laborales, al contrario de lo que sostuvo el Tribunal. Quien debe responder penal-mente en este caso es el representante legal o las directivas de Superservi y nadie más. Por consiguiente, solicitó a la Sala casar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, absolver a ELVIA QUIÑÓNEZ MOS-QUERA de los cargos imputados.

CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso reglado y extraordinario que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si es descubierto en el fallo un error trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) señala que no será escogido el escrito de demanda que “ no desarrolla los cargos de sustentación ” o “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”. Esto último ocurre si la Corte encuentra inocuo el problema propuesto por el recurrente ante lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando resuelve los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación. 2.

En el asunto materia de interés, los cargos propuestos por los defensores de JACOBO MAURICIO MORENO MORENO y ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA carecen de fundamentos, o bien pueden ser resueltos sin mayores análisis de fondo. Veamos. 2.1. Demanda en nombre de JACOBO MAURICIO MORENO MORENO. No tiene sentido el primer cargo planteado por el demandante, de acuerdo con el cual procedía la rebaja por indemnización integral en un delito masa contra el patrimonio económico porque, de las miles de víctimas en este caso, tan solo acudieron al proceso unas cuantas decenas con el fin de exigir reparación. Dicho criterio, por sí mismo, es contrario al orden jurídico.

La Sala ha reiterado de manera pacífica que la reparación de que trata el artículo 269 del Código Penal “ debe ser integral. Esto significa que las restituciones e indemnizaciones deben ser totales, no parciales ”. El delito masa, por su parte, ocurre “ cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas ”.

Por consiguiente, la reparación integral en un delito masa debe comprender la restitución o indemnización a todos quienes hayan salido perjudicados con la conducta continuada del agente, conforme a su designio criminal. En el fallo objeto de impugnación, el Tribunal declaró como hecho probado que Superservi y Servitrust captaron “ de manera masiva y habitual dineros del público, bajo un sistema piramidal caracterizado por el depósito de aportes económi-cos por parte de 98.000 usuarios ”.

Por lo tanto, concluyó que el número de víctimas en el delito de estafa agravada era cercano a la cifra en mención, toda vez que (i) los usuarios “ en el proceso de liquidación de estas empresas no fueron reconocidos en su totalidad ”, (ii) “ no a todas las personas afectadas con la defraudación se les devolvió su dinero ” y (iii) “ no todos los perjudicados se constituyeron en víctimas dentro del proceso penal ”.

En consecuencia, “ gran parte de los perjudicados no fueron indemnizados ”. Para refutar esta postura, el recurrente empleó argumentos que no convencen. Si las víctimas ascienden a un número excesivo o imposible de determinar, la dificultad de obtener en la práctica la reparación integral de todos y cada uno de ellas no debe atribuírsele a la administración de justicia sino a la magnitud del daño causado por la conducta punible.

Así mismo, que unos cuantos inversionistas hayan declarado durante el juicio oral que siempre obtuvieron beneficios no demuestra que los únicos afectados fueron a quienes se les reconoció la calidad de víctimas en el incidente de reparación integral. Por el contrario, la regla general en los sistemas de contribución piramidal es que quienes resultan favorecidos son los primeros de la cúspide, de suerte quienes pertenecen a la base de los usuarios (es decir, la mayor parte) ningún rendimiento consiguen.

Por otro lado, no es acertado asumir que si por cualquier razón un perjudicado no se constituye como víctima en el proceso penal, ya no podría reputársele la condición de tal. Dicho criterio implicaría la prohibición de adelantar una acción civil por fuera de la acción penal, circunstancia que por sí sola equivale a un disparate. Finalmente, el incidente de reparación integral pretende, en principio, garantizar los derechos de las víctimas y lograr el restablecimiento del derecho, no disminuir la pena imponible al procesado en la sentencia. En cuanto al segundo reproche, en virtud del cual se ignoró la prueba que demostraba la ausencia de antecedentes penales así como otras tres causales genéricas de menor punibilidad previstas en el artículo 55 del Código Penal, es tan incorrecto como irrelevante.

En efecto, en la decisión materia del extraordinario recurso, el Tribunal precisó que la individualización de la pena realizada por el a quo era ajustada a derecho, en la medida en que la Fiscalía, en la formulación de la acusación, había imputado la agravante genérica del numeral 10 del artículo 58 ibídem, relacionada con el obrar en coparticipación criminal.

De igual manera, reconoció que concurría en el caso concreto “ una circunstancia de menor punibilidad, como lo es la carencia de antecedentes penales ”. Por lo tanto, “ lo procedente era la ubicación en los cuartos medios de movilidad ”. De esta forma, aun en el evento de haberse demostrado la configuración de otras causales del artículo 55 del estatuto sustantivo, la sanción oscilaría dentro de los mismos límites mínimos y máximos que partió el funcionario en el fallo de primera instancia. El problema jurídico expuesto, entonces, es intrascendente. 2.2.

Demanda en nombre de ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUE-RA. Cuando en sede de casación el demandante formula la violación directa de la ley sustancial, la Corte ha sido enfática al señalar que le asiste la carga de demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la selección o comprensión de la norma, bien sea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo previsto en otra disposición (aplicación indebida), o asignó al precepto elegido de manera adecuada un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea).

Una censura en cualquiera de estas modalidades, por lo tanto, le impone a quien la postula la obligación de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo objeto del recurso como la situación fáctica que se declaró demostrada a raíz de tal valoración. En el presente asunto, sin embargo, el demandante de ningún modo mostró aquiescencia acerca de los hechos que en el fallo de segunda instancia se consideraron probados, ni mucho menos del alcance dado a los medios de conocimiento en que fue sustentada la decisión. En efecto, el Tribunal concluyó que la contribución de ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA a la realización de los conductas punibles de estafa agravada y captación masiva y habitual de dineros era evidente, por cuanto El demandante, simplemente, antepuso a la postura del ad quem su propia conclusión probatoria, en virtud de la cual la acusada únicamente fungía como trabajadora de la empresa y, por tanto, no tenía responsabilidad en la materialización de los fines ilícitos de Coordinadora Superservi.

En otras palabras, el recurrente volvió a traer a colación el debate de índole probatoria resuelto por las instancias, sin que en realidad haya presentado algún argumento tendiente a demostrar un yerro concreto y trascendente en esa postura. 3. En este orden de ideas, lo alegado por los defensores en los respectivos escritos no es suficiente para controvertir la decisión materia de impugnación, ni menos para demostrar cualquier error de mérito o de juicio, razón por la cual ninguna de las demandas será admitida.

Dado que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, según el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, distinto a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede promover el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 3.2.

La respectiva solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los que no participó en la discusión y dejó de suscribir el referido auto. 3.3. Es facultad del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Ministerio Público ante quien se formuló la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de JACOBO MAURICIO MORENO MORENO y ELVIA QUIÑÓNEZ MOSQUERA contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de 20 de agosto de 2002, radicación 14747. � Sentencia de 25 de julio de 2007, radicación 27383. � Folio 94 del cuaderno del Tribunal. � Folio 127 ibídem. � Folio 128 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Folio 125 ibídem. � Ibídem.