CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 39.283 República de Colombia DIEGO ALEJANDRO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ Corte Suprema de Justicia Casación 39.283 República de Colombia DIEGO ALEJANDRO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 239 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN 1.

Mediante sentencia del 23 de enero de 2012, la Juez 29 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Diego Alejandro Gutiérrez González autor penalmente responsable del concurso de conductas punibles de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, coautor de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado, y de pornografía con persona menor de 18 años (en las modalidades de fotografiar, filmar, grabar, poseer, portar, almacenar, transmitir y exhibir).

A José Alfredo Corredor Pisco le dedujo autoría en los delitos de propagación del virus de inmunodeficiencia humana y coautoría en los de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado, y pornografía con persona menor de 18 años. Les impuso, en su orden, 246 y 198 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 200 y 487,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Finalmente, absolvió a los procesados del cargo de inducción a la prostitución. 2. El fallo fue recurrido por los procesados, su defensor y el representante de las víctimas y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 24 de abril siguiente. 3. Los acusados interpusieron casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva, presentada por el nuevo defensor.

HECHOS Un sobre anónimo, recibido el 10 de octubre de 2010 por la directora del Colegio El Escorial, ubicado en la calle 75 número 94-69 de Bogotá, alertó que de tiempo atrás los alumnos entre 14 y 17 años eran conducidos a sostener relaciones sexuales homosexuales por parte del profesor y coordinador de convivencia Diego Alejandro Gutiérrez González y su compañero José Alfredo Corredor Pisco.

El documento anexó un disco compacto contentivo de videos y fotografías de contenido pornográfico, con varios alumnos y ex alumnos del plantel como protagonistas. Alertadas las autoridades, labores de investigación permitieron identificar a varios de los menores de las imágenes como ODRB, MAFG, HGCL, JAA y FABL. Al primero, en el año 2008, cuando contaba con 16 años de edad, Gutiérrez González le ofreció entre 40 y 70 mil pesos a cambio de sostener relaciones sexuales con él y permitir que las grabara Corredor Pisco, propuesta no aceptada, pero en el año 2009 (el testigo contaba con 17 años), el profesor repitió la oferta, exhibiéndole al menor material pornográfico que contenía escenas explícitas con participación de los dos sindicados y varios alumnos de la institución. En el año 2007, MAFG, por entonces menor de 14 años, fue conducido por Gutiérrez González a la casa de este y, reunidos con Corredor Pisco, los últimos exhibieron al menor material pornográfico de un canal de televisión y lo conminaron a presenciar las relaciones sexuales que los procesados sostuvieron en su presencia. Entre los años 2008 y 2010 este menor de manera reiterada sostuvo relaciones sexuales con Gutiérrez González y Corredor Pisco en la residencia del primero o en su oficina de Coordinador del colegio, actividades que eran objeto de grabaciones y fotografías y se remuneraba a MAFG con dinero en efectivo.

En el año 2007, cuando HGCL contaba con 15 años de edad fue invitado a la casa de Gutiérrez González para fotografiarlo y exponer su figura para actividades de modelaje, pero progresivamente esta fue cambiando a prácticas sexuales, pues inicialmente Gutiérrez González fotografiaba desnudo al adolescente en posturas que fingían una penetración anal y Corredor Pisco le realizaba sexo oral.

Los encuentros sexuales fueron fotografiados. En el año 2006, JAA contaba con 16 años y asistió a una reunión en la residencia de Gutiérrez González, donde se lo conminó a sostener relaciones sexuales con éste y Corredor Pisco, actividad que se realizó con una frecuencia casi semanal hasta finales del año 2007, obteniéndose grabaciones y fotografías de los actos efectuados con el último.

Entre agosto y septiembre del 2010, FABL accedió en dos ocasiones a sostener sexo con Gutiérrez González en las oficinas de este en la oficina de la Coordinación de Convivencia del colegio, bajo la promesa de que le cambiaría positivamente las notas de las materias perdidas en el periodo anterior. En el año 2004, a José Alfredo Corredor Pisco le fue diagnosticado que era portador del virus de inmunodeficiencia humana.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 4 de noviembre de 2010, ante la Juez 9ª Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a Gutiérrez González y Corredor Pisco cargos como coautores responsables del concurso de delitos de una concurrencia de actos sexuales abusivos agravados con menor de 14 años, otra de inducción agravada a la prostitución, otra de demanda agravada de explotación sexual comercial de persona menor de 18 y una más de pornografía agravada con menores de 18 años, conductas previstas en los artículos 29, 31, 209, 213, 217 A y 211, numerales 1, 2 y 4, del Código Penal. 2.

El 3 de diciembre siguiente, con adiciones del 25 de enero y del 8 de abril de 2011, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los sindicados, por las conductas señaladas y dedujo las circunstancias genéricas de mayor punibilidad de la coparticipación criminal y de la posición distinguida de los procesados en la sociedad, previstas en el artículo 58.9.10 del Código Penal.

En el último documento imputó a Corredor Pisco la comisión como autor de una concurrencia de delitos de propagación del virus de inmunodeficiencia humana, descritos en el artículo 370 del mismo estatuto. 3. Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, se profirieron las sentencias descritas.

LA DEMANDA El defensor plantea que cuando fue recibido el testimonio del menor MAFG, este no pudo precisar la edad que tenía cuando ingresó al colegio El Escorial, ante lo cual el juez se mostró laxo con el fiscal permitiéndole reiterar preguntas sobre ese aspecto, rechazando la objeción legal del apoderado de los sindicados que apuntaba a que no se cuestionara más sobre este aspecto, pues el testigo ya había brindado la información pedida.

Esa actitud del juzgador mostró parcialidad al explicar que era importante la precisión del testigo, porque eso importaba, en tanto la edad podía hacer variar la adecuación de un tipo penal a otro. Así, como el testigo titubeó y dejó entrever que contaba con 14 años, la teoría del caso de la Fiscalía, sobre el delito de actos sexuales con menor de 14 años, quedaba sin sustento, además de que en el fallo el juez primera instancia, para probar la edad, acudió al registro civil de nacimiento del menor.

Desde esa situación, el demandante formula tres cargos, que desarrolla así: Primero. Causal segunda, nulidad por violación a las garantías fundamentales del procesado, en tanto el juez dejó de ser imparcial e intervino directamente en la obtención de la prueba que le correspondía a la Fiscalía, ente al que permitió que el declarante hiciera cuentas para determinar su verdadera edad.

El juez infringió el postulado de imparcialidad y permitió que la psicóloga que acompañaba al niño lo asesorara en la realización de las cuentas para dar su respuesta, en evidente actitud de inducción al declarante, lo cual impone la nulidad por faltas al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que de no ser por la actitud judicial la conducta de acto sexual con menor de 14 años resultaría atípica, pues el testigo había referido que no se encontraba dentro de ese límite.

Solicita se decrete la nulidad desde el fallo de primer grado, o, en su defecto, se excluya la prueba reseñada. Segundo. Causal tercera, violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 209 y 211 del Código Penal y falta de aplicación del 7º procesal, producto de un error de hecho causado por un falso juicio de identidad, en tanto los jueces tuvieron por acreditado que para el momento de los hechos MAFG era menor de 14 años, con base en el registro civil, pero lo cierto es que, a pesar de la ilegal permisividad judicial, este declaró que contaba con esa edad, lo cual tornaba inaplicable el tipo penal, luego los fallos adicionaron el testimonio con situaciones no declaradas, como la edad con que contaba el menor al ingresar al colegio.

Solicita se case la sentencia y se absuelva a los sindicados por este delito. Tercero. Causal primera, violación directa por aplicación indebida de los artículos 209 y 211 del Código Penal y falta de aplicación del 7º procesal, en tanto, de la declaración del menor MAFG surgía la atipicidad del acto sexual abusivo con menor de 14 años, pues declaró que ya tenía esta edad.

Pide se case el fallo y se absuelva por esta conducta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación, precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: 1. El único cuestionamiento de la defensa, del cual hace derivar tres cargos, apunta a la supuesta parcialidad del juzgador al rechazar las objeciones de la defensa y permitir a la Fiscalía que en forma reiterada interrogara al menor MAFG sobre su verdadera edad para el momento de los hechos, cuando las respuestas del menor eliminaban la tipicidad del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. 2.

Con independencia de que al defensor le asistiera razón sobre el fondo del cuestionamiento, que no le asiste, lo cierto es que yerra en la propuesta de nulidad del primer cargo, en tanto, como surge evidente de su propia postura, el supuesto error judicial estaría dado por admitir una prueba practicada ilegalmente. La jurisprudencia de la Corte y la ley han sido claras respecto de que las ilegalidades en la conformación de un medio probatorio conducen a la exclusión de ese medio de prueba, no a retrotraer el procedimiento, de tal forma que, en sede de casación, el cargo debe ser presentado por vía de la causal tercera, violación indirecta, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de los medios probatorios.

Incluso, la alusión constitucional del artículo 29 sobre que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso tiene el alcance real de que ese medio probatorio debe tenerse por inexistente, esto es, excluirlo de las valoraciones judiciales, pero en modo alguno apunta a invalidar el trámite, como que lo realmente afectado por el vicio es la prueba, no el juzgamiento.

La misma inteligencia surge de los artículos 23 y 455 de la Ley 906 del 2004, en tanto, el primero, si bien alude a la nulidad de pleno derecho, lo cierto es que de su título y su redacción surge que cuando la prueba está viciada lo que se impone es “ excluirla de la actuación procesal ”. En cuanto a la segunda norma, no obstante su inclusión en título de “ ineficacia de los actos procesales ”, su inteligencia real es un desarrollo del artículo 23, como que reza que para los efectos del último, esto es, para la exclusión de la prueba ilícita, deben considerarse los criterios allí señalados.

El propio recurrente parece saber que ello es así, como que en la solicitud realizada al final del reproche, atinente a que se decrete la nulidad de todo lo actuado, “ o en su defecto, se excluya la prueba reseñada ”, pone de presente su entendimiento de que lo realmente viable sería esa propuesta final, pero dentro de los lineamientos legales y jurisprudenciales indicados.

Además, al postular nulidad o la exclusión de la prueba dentro de un solo cargo, infringió la prohibición legal de presentar propuestas contradictorias, en tanto la causal segunda enunciada exige retrotraer el procedimiento, en contravía de la violación indirecta que, al pretender la exclusión de una prueba, permite emitir un fallo de fondo.

Finalmente, si de nulidades se tratase, la defensa no ha debido proponerla de todo lo actuado, como hizo, en tanto el desarrollo de la censura apuntaría exclusivamente a uno de los múltiples delitos imputados, esto es, que la invalidación debería ser parcial. 3. En el cargo segundo, con los mismos argumentos, el censor plantea un falso juicio de identidad porque, dice, los jueces distorsionaron las palabras del niño MAFG al ubicar, en contra de su relato, que su edad para el momento de los hechos era de menos de 14 años.

Las palabras de la demanda y las trascripciones que hace de la prueba y de apartes de los fallos de instancia, relevan de mayores comentarios, en tanto niegan el cargo. En efecto, los jueces jamás desatendieron las palabras exactas del testigo; por el contrario, fueron insistentes en admitir que “ no fue muy preciso en las fechas ” y que titubeó sobre su edad real, desde donde surge que la supuesta parcialidad del juez dentro del interrogatorio habría resultado intrascendente, pero, además, el comportamiento no fue irregular, como que la precisión que la Fiscalía reclamaba al testigo, avalada por el juez, apuntaba a concretar ese aspecto, sustancial en cuanto a la tipicidad.

Pero sucede que, independientemente de ello, para los jueces el dicho del testigo sobre la edad con que contaba no fue tenido en cuenta, en tanto, dentro del deber de valorar integralmente la prueba, acudieron al registro civil de nacimiento del mismo, lo cual en modo alguno distorsiona las palabras del menor. En esas condiciones, si la pretensión defensiva quería cuestionar la edad del menor, como ella se soportó en la prueba documental anunciada, ha debido censurar este medio de convicción, no el testimonio. 4.

El tercer cargo, bajo los mismos supuestos fácticos, acude a la violación directa para alegar la atipicidad de los actos sexuales con menor de 14 años, respecto del niño MAFG. A las equivocaciones de la defensa, señaladas en anteriores apartes, se adiciona que, tratándose de la violación directa, es carga del demandante admitir la fijación que de los hechos se hace en la sentencia del Tribunal, así como la estimación probatoria de este, en tanto la inconformidad de la parte radica exclusivamente en la aplicación de las normas escogidas.

En este caso, el impugnante cuestiona las pruebas a través de las cuales los jueces tuvieron por probada la edad de esta víctima, pues sostiene que han debido estarse exclusivamente a las palabras titubeantes del declarante, en tanto que, como ya se vio, los juzgadores dedujeron ese hecho desde un registro civil de nacimiento. Por tanto, el reproche no podía hacerse por vía de la violación directa, sino de la indirecta, respetando los requisitos de forma y fondo señalados por la ley y la jurisprudencia. 5.

El recurrente lo que realmente hizo fue presentar su personal y subjetiva inteligencia sobre el alcance que ha debido darse a una de las pruebas allegadas. Con ello aspira a que la Corte cumpla como una tercera instancia, que no lo es, y haga prevalecer sus posturas sobre las de los jueces, olvidando que las de estos llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, la cual solamente puede ser desvirtuada a partir del señalamiento y demostración de precisos errores.

Con nada de ello cumplió el demandante, quien olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, en tanto que a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede llegar con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, un personal modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser verificados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia. 6.

La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habilite su intervención oficiosa. Sobre la insistencia Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito, o que la Corte actúe de oficio.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2