CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 Rad.No.39280 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 39280 Acta No. 20 Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANA LIBIA SANDOVAL PAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 7 de noviembre de 2008, en el proceso seguido por el recurrente contra El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: La demandante pretende que se declare la nulidad parcial o absoluta de la Resolución 253 del 28 de febrero de 1985 del BCH, a favor de la demandante que tiene la calidad de trabajadora oficial. En consecuencia, declarar que hubo un despido injusto; el estatus de pensionada vitalicio del banco como trabajadora oficial; se ordene a la demandada a pagar la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo vigente para la fecha de los hechos, por cuanto su desvinculación de la institución se realizó de manera injusta o ajena a su voluntad, habiendo siempre observado buena conducta, como también los auxilios ópticos propios del pensionado, dejados de percibir desde el día de su despido, de acuerdo con lo establecido en la Ley 4 de 1976, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones al retiro del trabajador, los intereses moratorios del artículo 141, la indexación de las condenas, la indemnización convencional por despido injusto según el acuerdo colectivo vigente y la pensión de la Ley 33 de 1985.

Como pretensiones subsidiarias, reclamó la pensión sanción de que trata la Ley 171 de 1961 o en el artículo 74 del DR 1848 de 1969, en la cantidad que se le adeude, teniendo en cuenta el salario promedio que se demuestre, junto con los incrementos, más el pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales a la parte actora.

Según la demanda, el demandante laboró para la demandada desde el 9 de septiembre de 1954 hasta el 28 de febrero de 1985. El retiro se dio por una resolución ilegal que deviene en despido injusto, que la causal alegada nunca existió, y su último salario fue $27.500.00. Que presentó reclamación administrativa para obtener el reconocimiento de lo aquí demandado, a lo que el banco respondió que por Resolución 253 de 1985, el banco le reconoció y pagó a la actora la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas aplicables a los trabajadores oficiales, pero que esta pensión es compatible y no compartible con la de vejez que le otorga el ISS, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y Consejo de Estado.

Invoca el precedente contenido en la sentencia 12636 de esta Sala y otros casos sin especificar radicados, donde, en su entender, la Sala confirmó la condena contra la hoy también demandada referente al pago de la pensión vitalicia contenida en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo y la indemnización por despido, para que sea aplicado por tratarse de un caso análogo.

La demandada se opuso a las pretensiones, por considerar que no existe ninguna razón para que se pueda declarar la nulidad parcial o absoluta de la Resolución 253 del 28 de febrero de 1985 mediante la cual se ordenó y reconoció el pago de una pensión de jubilación a la demandante. Que el banco no despidió a la demandante, sino que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue reconocida con la citada resolución de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de los Decretos 3135 de 1968 y el artículo 68 del DR. 1848 de 1969, normas aplicables a los trabajadores oficiales, calidad que ostentaba la demandante al momento de su retiro, por lo que, obviamente, una vez reconocida la pensión de jubilación el contrato debía terminar.

Como la trabajadora fue afiliada al ISS para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, una vez pensionada, la entidad siguió cotizando hasta la totalidad de los aportes para el reconocimiento de la pensión de vejez una vez cumpliera con los requisitos, como así sucedió según la Resolución 4519 de 1985 del ISS. En consecuencia, el banco le viene reconociendo el mayor valor de la pensión de jubilación por parte del BCH.

Que la demandante no tiene derecho a la pensión del artículo 94 del reglamento interno debido a que su retiro fue voluntario, al solicitarle al banco el reconocimiento de la pensión. Al estar pensionada por el ISS, no tiene derecho a los auxilios ópticos, conforme a la Ley 4 de 1976. Que el banco, a la terminación del contrato de trabajo del actor, pagó todas las acreencias laborales, por lo que no procede la moratoria, como tampoco intereses moratorios por mesadas pensionales, ni la indemnización por despido ni la pensión sanción. Propuso las excepciones de validez de la Resolución 253, la compartibilidad de la pensión de jubilación con la del ISS, inexistencia de las obligaciones, pago, compensación y prescripción. Mediante fallo del 16 de febrero de 2006, el a quo declaró probadas las excepciones de validez de la Resolución 253 del banco y la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el BCH con la reconocida por el ISS y absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, atendiendo los argumentos del apelante, comenzó por hacer un recuento cronológico acerca de cómo se dio la sustitución pensional entre las pensiones de jubilación y de vejez en el país, arribando a la conclusión de que el ISS estaba plenamente autorizado para afiliar, reconocer y pagar pensiones tanto a trabajadores oficiales, como a empleados públicos del orden nacional, departamental o municipal, siempre y cuando hubieren sido inscritos en los términos de que trata el artículo 2º del DL 433 de 1971, en concordancia con los artículos 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977 y los acuerdos expedidos por el ISS para tal fin.

Y que dada la naturaleza del BCH, de empresa industrial y comercial del Estado que ostentó antes de entrar en vigencia la Ley 142 de 1992 y la Ley 100 de 1993, “la demandada estaba facultada para afiliar a sus trabajadores al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy ISS, con el fin de que éste asuma directamente las prestaciones de orden económico y de salud, entre otros, de acuerdo a los reglamentos expedidos por dicha entidad de seguridad social”.

En atención a esto, seguidamente consideró que estaba plenamente acreditado en el expediente que la demandante, por haber laborado para el banco y una vez cumplidos los requisitos exigidos en el D. 3135 de 1968 para pensión, el banco, a petición de la propia demandante, según la prueba documental visible al fl 141, expidió la Resolución 253 de 1985, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación, y ordenó el pago de la diferencia entre el valor de la pensión de vejez que le reconociera el ISS y la suma total que por concepto de pensión vitalicia de jubilación la actora tenía derecho, señalando que el pago de la diferencia se haría a través de la caja de previsión del BCH.

Y afirmó: “En consecuencia, no le asiste razón a la parte apelante cuando afirma que en aquella resolución se afectaron derechos a la trabajadora porque con su expedición se disfraza un despido injusto, cuando está probado que fue la misma accionante que por escrito solicitó el reconocimiento y pago de ese derecho pensional, que a la vez constituye justa causa para la ruptura del contrato de trabajo tanto en el sector público como en el privado; así como tampoco la tiene cuando ataca tanto esa resolución como la sentencia de instancia afirmando que se desconoció el carácter de trabajador oficial que ostentó la demandante cuando prestó servicios al ISS (sic), en razón a que el a quo fue claro al expresar que por la naturaleza jurídica de la entidad accionada la demandante debía ser considerada como trabajadora oficial, de ahí que a su favor y en materia de la pensión de jubilación le eran aplicables los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que son precisamente normas de exclusiva aplicación para los servidores del Estado, en este caso de los trabajadores oficiales, tal como igualmente sirvieron de base jurídica para la expedición de la resolución cuya nulidad se depreca por parte de la accionante.

En conclusión, después del estudio del acervo probatorio recaudado, y analizada la situación planteada, se tiene que mediante la Resolución No. 253 tantas veces citadas, el Banco…, en aplicación de los dos decretos anteriormente mencionados reconoció y pagó a favor de la actora la pensión de jubilación, pero como antes de su expedición y con posterioridad esa entidad efectuó cotizaciones para el sistema pensional del ISS, obviamente que hasta la fecha en que la extrabajadora adquirió su derecho para gozar la pensión de vejez que le reconoce el ISS, venía recibiendo la pensión de jubilación por parte del BCH; pero cuando tuvo derecho a la de vejez, esa obligación la asumió por disposición legal el ISS, quedando a cargo de la entidad empleadora únicamente el pago de la diferencia pensional que resultó a favor del a trabajadora, tal como en forma pormenorizada lo explicó la juez a quo en la sentencia impugnada. […] Entonces, si ello es así, a partir del momento en el cual la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el empleado o trabajador le reconoce y paga la pensión de vejez, no puede este reclamar válidamente que se le cancele en forma simultánea con la pensión de jubilación, en razón a que la pensión de vejez la sustituye”.

Por todo lo antes dicho y transcribiendo apartes de sentencias de esta Sala, sin número de radicado, concluyó: “En síntesis, los argumentos vertidos en precedencia se estiman suficientes para afirmar que los argumentos expuestos en la sustentación de la alzada no son de recibo, toda vez que los referentes legales y jurisprudenciales que regulan y desarrollan la temática objeto de estudio hacen que necesariamente el tribunal deba confirmar íntegramente la sentencia apelada, toda vez que la resolución que se pretende nulitar en la pretensión principal de la demanda introductoria, fue expedida y se ajusta a la normatividad legal; no ha existido ni por asomo el despido injusto a que se refiere la parte actora; no es obligación del BCH el pago de la pensión de jubilación vitalicia que se pretende en la demanda; y, tampoco hay lugar a condenar a la parte accionada al pago de la pensión sanción de la Ley 171 de 1961, de ahí que acertó la señora juez a quo cuando declaró probadas las excepciones de …” III.

RECURSO DE CASACIÓN Con el recurso, persigue la demandante la casación total de la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda al reconocimiento de las pretensiones formuladas. Con tal propósito formula cuatro cargos, replicados oportunamente, de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres primeros en tanto que fueron formulados por la misma vía, persiguen el mismo objeto y atacan normas similares.

PRIMER CARGO Denuncia la infracción directa de los artículos 14 y 27 del DL. 3135 de 1968, 7º y 68 del D. 1848 de 1969, 11, 17 de la Ley 6ª e 1945, 3º de la Ley 64 de 1946, 492 del CST, 1º de la Ley 33 de 1985, 5º numeral 1º de la Ley 57 de 1887. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Dice que, para los efectos de la vía escogida, no se discute que la actora fuera trabajadora oficial, ni el salario, ni el tiempo de servicio, ni que el banco le reconoció a la demandada una pensión, ni que la entidad era una empresa industrial y comercial del Estado, ni el salario.

Refiere que la sentencia viola las normas señaladas cuando declara la compartibilidad de la pensión reconocida en la Resolución 253 y con la que eventualmente pueda tener derecho con el ISS, sin tener en cuenta que, en la misma sentencia, estableció que la actora por haber iniciado su labor con el banco, empresa industrial y comercial del Estado, el 9 de septiembre de 1964, era beneficiaria de la transición de la Ley 90 de 1946 sobre la exclusión de la compartibilidad y que no es posible la subrogación de las pensiones estatales para los trabajadores oficiales como la actora.

SEGUNDO CARGO Denuncia, también por aplicación indebida el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945; 72, 76 de la Ley 90 de 1946, 2º del DL. 433 de 1971; 6, 7, 133 y 134 del D. 1650 de 1977; Ley 142 de 1994; Ley 100 de 1993; Acuerdo 044 de 1989, Acuerdo 049 de 1990, 224 de 1966, 1º del D. 3041 de 1966; 259 del CST, 16 del D. 758 DE 1990, 5º del D. 2879 que aprobó el Acuerdo 29 de 1985 que conduce a la inaplicación de las normas del artículo 11, 17 de la Ley 6ª de 1945, la totalidad de los artículos 5º, 14 y 27 del DL. 3135 de 1968, 1º, 3º y 7º del D. 1848 de 1969, Ley 33 de 1985.

DEMOSTRACIÓN: En la demostración del presente cargo emplea argumentos similares a los anteriores, insistiendo que la pensión de la actora como trabajadora oficial no era compartible con la del ISS, dado que su afiliación era facultativa y no obligatoria; que por tales razones se dio la aplicación indebida de las normas señaladas. TERCER CARGO: Acusa la violación indirecta, por interpretación errónea, de los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 133 y 134 del DL. 1650 de 1977, Ley 100 de 1993, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la CSJ que interpreta las normas citadas.

DEMOSTRACIÓN: La interpretación errónea la soporta en que la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS era facultativa y no obligatoria y, en el caso concreto, el ad quem debió tener en cuenta la fecha de ingreso, 9 de septiembre de 1964, y la fecha de retiro, 28 de febrero de 1985, pues en dichas calendas, a su juicio, operaba la compatibilidad de las pensiones legales del servidor público con las del ISS, contrario a lo considerado por el ad quem.

RÉPLICA La oposición considera que la demanda adolece de falta de técnica y se trata de un escrito ininteligible, donde no ataca las verdaderas razones que tuvo el tribunal para absolver al banco. Que no obstante que persigue con el recurso que se acceda a todas las pretensiones de la demanda, focaliza los argumentos del recurso a la compatibilidad de la pensión de jubilación que le otorga el banco con la de vejez a cargo del ISS.

Y cita para defender la posición del tribunal sobre la compartibilidad declarada las sentencias 10.803, 24.067, 33.218 y 29210, 14.163 y la 32.776 de esta Sala. IV. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que los cargos objeto de estudio no tienen vocación de prosperidad, pues, partiendo de que todos estos fueron dirigidos por la vía directa, las consideraciones fácticas tomadas en cuenta por el ad quem para confirmar la absolución, como que la demandante fue quien solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la empresa, lo cual acarreó la terminación del contrato por voluntad de la trabajadora, se mantienen incólumes; y la inconformidad central de los cargos jurídicos de que la compartibilidad declarada por el ad quem no es acertada no tiene la virtud de enervar la presunción de legalidad de la sentencia atacada, por la potísima razón de que sí es posible la compartibilidad entre la pensión de jubilación a cargo el banco y la pensión que llegue a reconocer el ISS, en el caso de la demandante, como lo ha venido enseñando esta Sala; inclusive en un asunto similar al presente contra la misma demandada, se precisó: “El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de ‘la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.’ siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.

La última de las providencias referidas-16891- señala: ‘En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ‘…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ’ No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de éste.

Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: ‘ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.”(Rad. 32776 de 2008) Por lo anotado, los cargos no prosperan.

CUARTO CARGO Denuncia, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 11 del D. 3041 de 1966, con relación a los artículos 14, 27 del DL. 3135 de 1985, 11 de la Ley 6ª de 1945, 492 del CST, 141 de la Ley 100 de 1993, 1740, 1742, 48 del CCA, 14 del CC. Lo yerros fácticos cometidos por el tribunal, según el censor, fueron: 1.

“Dar por demostrado, no estándolo que la Resolución 253 del 28 de febrero de 1985, suerte (sic) los efectos de la Compartibilidad (sic) de la pensión oficial con la de vejez del Instituto de los Seguros Sociales. 2. No dar por demostrado, estándolo que, no se demostró en el plenario que el Banco … haya probado el pago (sic) las cotizaciones hechas al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de vejez de la Actora (sic) que le permitiera la eventual compatibilidad de pensión. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que, el Banco… le expidió a la actora la Resolución 253 de …, sin estar plenamente dicha resolución, acorde con la ley del trabajador oficial. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que debió contener de la Resolución 253 …, folios 10 a 11, 142 a 143 C1., es una pensión del ente estatal Nacional BCH compatible con la pensión de vejez del Instituto de los Seguros Sociales.” Como pruebas erróneamente apreciadas denunció la Resolución 253 de 1985 (fls. 10 a 11, 142 a 143, c1); demanda introductoria (fls. 89-99, c1); contestación de la demanda (fls. 110-128, c1); copia de contrato de trabajo (fls. 139 a 140, c1).

DEMOSTRACIÓN DE LOS ERRORES: En síntesis señala que el ad quem comete un yerro protuberante al declarar la compartibilidad de la pensión, porque no advirtió que la actora, por haber ingresado al banco el 9 de septiembre de 1964 y haber dejado de prestar los servicios al Estado el 28 de febrero de 1985 como trabajadora oficial, gozaba de privilegios de transición de la norma sobre compatibilidad de la pensión legal con la otra que pudiere coexistir por afiliación facultativa como se anota en el caso bajo examen.

E insiste en que la Resolución 253 está afectada de ilegalidades, que la hacen anulable. RÉPLICA: Considera que el recurrente no cumplió con el deber de demostrar los yerros protuberantes que hubiese podido cometer el tribunal, siendo su deber en un ataque por la vía indirecta. V. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el cargo no cumple con las mínimas exigencias de la técnica del recurso de casación en asuntos laborales.

En primer lugar, porque ninguno de los reproches del 1º, 3º y 4º señalados corresponden en verdad a yerros fácticos, por cuanto determinar si el ad quem se equivocó al declarar la compartibilidad de la pensión oficial con la del ISS, y no ver que la Resolución 253 es ilegal y la pensión allí reconocida es compatible, requiere de razonamientos jurídicos extraños a la vía por la cual dirige el cargo, y no es posible llegar a establecerlos con el solo examen del contenido de las pruebas denunciadas.

En cuanto a la censura de que el ad quem no dio por demostrado que el banco no acreditó el pago de cotizaciones hechas al ISS para el riesgo de vejez de la actora para poder compartir la pensión, es evidente que tal aspecto no fue objeto de controversia en las instancias, luego mal puede ahora plantearlo el impugnante en el recurso, por tratarse de un medio nuevo.

Lo anterior basta, para desestimar el cargo. Las costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 7 de noviembre de 2008, en el proceso seguido por ANA LIBIA SANDOVAL PAZ contra El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso a cargo de la demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 19