República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No 39266 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 39266 Acta No. 33 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A., AVIANCA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral, el 19 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por RICARDO JOSÉ GÓMEZ HERAZO en contra de la recurrente.
I.
ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, la demandante inició proceso ordinario contra la demandada para que sea condenada a la reliquidación de prestaciones relacionadas, conforme al verdadero salario de la demandante; devolución de sumas descontadas sin autorización alguna; la indemnización moratoria y la indexación; al pago del mayor valor de la pensión por los ingresos no certificados por la empresa a CAXDAC, con carácter vitalicio.
Informó el actor, como soporte de sus pretensiones, que inició labores para la empresa HELICOL, el 15 de mayo de 1985, sustituida patronalmente por la demandada, en todas las obligaciones laborales, el 16 de diciembre de 1994; laboró hasta el 2 de febrero de 1999, cuando presentó renuncia voluntaria para optar por su pensión de jubilación a cargo de CAXDAC.
Siempre fue miembro activo de ACDAC y beneficiario de la convención, entre ellas la que tuvo vigencia entre el 1º de abril de 1997 al 31 de marzo de 1999; la empresa le pagó viáticos directos e indirectos, los cuales constituyen salario de conformidad con la ley y así lo ha considerado la demandada; sin embargo, no se los tuvo en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales durante el curso del contrato, ni en la definitiva.
El salario promedio al momento del retiro ascendía a la suma de $ 3.298.259, no obstante, la empresa tomó, para la liquidación, $3.057.927; el salario promedio real resulta del salario global mensual $2.931.559, más viáticos directos, alojamiento y manutención, en promedio mensual de $275.042, más viáticos indirectos por los mismos conceptos en promedio mensual de $91.658.
En la liquidación definitiva, se le dedujo, por concepto de mayor valor pagado por remuneración de vacaciones del 2 a 14 de febrero de 1999, la suma de $1.227.997, siendo que a esa fecha no existía ni se le había pagado suma alguna por este concepto, lo que constituye una retención indebida, en su criterio; la prima de vacaciones extra por lustro le fue mal liquidada dado que no se tomó el salario global definido en la cláusula 91º de la convención; el actor tenía el cargo de piloto de avión Focker 50, cuyo salario global a partir del 1º de abril de 1997 fue la suma de $ 2.476.606,oo que, para la vigencia del segundo año, se aumentó en un 18.37% correspondiente al IPC de empleados, por lo que ascendía, para la fecha del retiro, a $2.931.559,oo.
La empresa certificó a CAXDAC el salario promedio de $3.057.927, valor que fue tomado como tal para liquidar la pensión, cuando este era mayor, $3.298.259, lo que arroja una diferencia pensional de $180.249 mensuales, la cual debe ser asumida por la demandada y compartir esta la pensión con CAXDAC. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La demandada se opuso a las pretensiones; negó los hechos y reafirmó que el salario promedio del actor equivalía a la suma de $3.057.927, como consta en la liquidación; propuso las excepciones de inexistencia del derecho, falta de causa para pedir, prescripción, pago y buena fe.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a quo, ante la prueba de un salario mayor al que tomó la demandada para liquidar las prestaciones, condenó a esta a pagar a la demandante las sumas liquidadas por concepto de diferencia por auxilio de cesantía ($1.395.524.59) y por vacaciones ($267.999,00); más $1.227.997,00, valor indebidamente descontado, y la moratoria equivalente a $105.344.25 diarios, a partir del 3 de febrero de 1999 y hasta la fecha en que se haga el pago total de lo adeudado; absolvió de las restantes pretensiones.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal confirmó la sentencia en lo que fue motivo de apelación por cada una de las partes. Respecto al presente recurso de casación, el ad quem no le dio la razón a la parte demandada por lo siguiente: Tomó en cuenta que la convocada a juicio sustentó la apelación en que el a quo, sin que las cláusulas convencionales lo determinaran, incluyó, en la reliquidación de prestaciones, los viáticos como factor salarial.
A reglón seguido se remitió a la cláusula 91 de la convención (fl. 182) cuyo texto trascribió. De ella dedujo que, para la liquidación de prestaciones sociales, además del salario global correspondiente, se debía incluir cualquier otro concepto que tuviera naturaleza salarial. Entonces, se remitió al artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, de cuya lectura razonó que para que “una suma de dinero dada por el empleador al trabajador constituya salario, debe tener el carácter retributivo u oneroso por la prestación de un servicio, cualquiera que sea la denominación que se le dé. Estima la Sala que los viáticos directos e indirectos, recibidos por el actor, se dieron con ocasión a la prestación de su servicio; no fue una mera liberalidad de la demandada.
Así mismo, estos ingresaron a enriquecer el patrimonio del trabajador”. Para reforzar su posición trascribió apartes de la sentencia de 27 de septiembre de 2004, sin indicar radicado, sobre los conceptos que son salario y que ni siquiera el artículo 128 del CST los puede desconocer. Concluyó que ni la ley podía desconocer la naturaleza del pago que en realidad retribuye de manera directa el trabajo; por lo que consideró acertada la decisión del a quo que estimó que la retribución que se denominaba viáticos directos e indirectos por alojamiento y manutención, no fue cosa distinta que una contraprestación por el servicio prestado, lo cual constituía factor salarial a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del actor.
III. DEMANDA DE CASACIÓN ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue con el presente recurso que esta Sala case la sentencia del tribunal. Luego, revoque las condenas por concepto de indemnización moratoria, por la suma debidamente descontada y la relativa al pago de las diferencias por auxilio de cesantía y vacaciones, para que, finalmente, ordene “…el reconocimiento y pago de lo verdaderamente demostrado dentro del proceso con referencia al auxilio de cesantía y las vacaciones”.
En subsidio, solicita que case parcialmente la sentencia acusada en cuanto confirmó el pago de la suma indebidamente descontada y la moratoria, para que, después, revoque parcialmente la decisión del a quo en lo relativo a estas condenas. Para tal efecto propuso dos cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se resolverán conjuntamente dado que se valen de argumentos similares y tienen propósitos conexos.
CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia por violar indirectamente, por la falta de aplicación de los artículos 1 y 55 del CST, 60 y 61 CPL y 174 y 177 del CPC, 68 y 69 del CCo y 8 de la Ley 153 de 1887 y, como consecuencia de ello, a la aplicación indebida de los artículos 14, 15, 17 y 98 numeral 1° de la Ley 50 de 1990, 8 numeral 2º del D. 617 de 1954, 65 numeral 1, 149, 186, 249, 467, 468 y 469 del CST y 17 del D. 2351 de 1965.
ERRORES DE HECHO “1) Dar por cierto, sin serlo, que Avianca le descontó al trabajador, en forma indebida y al momento de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, la suma de $1.227.997. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que ‘el actor recibía por parte de la empresa de manera directa, otros emolumentos como viáticos por concepto de alojamiento y manutención, por un promedio mensual de $275.042 (Promedio viáticos Fl. 21)’ (fl. 608, c. 1) 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que Ricardo Gómez ‘de manera indirecta también por alojamiento y manutención’ recibía ‘$91.658 (FIs. 125 a 129)’ mensuales (fl. 608, c. 1) 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que al agregar los dos emolumentos anteriores al salario global arrojaría un monto de $3.298.259, que era el salario que verdaderamente se ha debido tener en consideración para ‘liquidar las prestaciones sociales finales a la terminación del contrato de trabajo’ (f. 608, c. 1) 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la liquidación definitiva del contrato de trabajo Avianca quedó adeudando al trabajador la suma de $1.395.524,59 por concepto de cesantía. 6) Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la liquidación definitiva del contrato de trabajo Avianca quedó adeudando al trabajador la suma de $267.999 por concepto de vacaciones. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca podía ser condenada a sufragar por indemnización moratoria la suma de $105.344,25 diarios, a partir del 3 de febrero de 1999 y hasta que se le cancelase la totalidad de lo debido a Ricardo Gómez. 8) No dar por demostrado, estándolo, que Avianca, a lo largo de todo el vínculo laboral que mantuvo con… Gómez y hasta el fenecimiento definitivo del mismo obró de buena fe, razón por la cual ha debido quedar absuelta del reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65, numeral 1°, del Código Sustantivo del Trabajo”.
PRUEBAS MAL APRECIADAS a) Comprobantes de pago de nómina (fls. 28 a 47, c. 1). b) Acuerdo consensual para la liquidación definitiva del contrato de trabajo (fl. 20, c. 1, que aunque no se menciona en el fallo implícitamente se tuvo en cuenta). c) Documento llamado cálculo de liquidación definitiva (fl. 21, c. 1). d) Documentos relacionados con viáticos, que el Tribunal denomina como indirectos, para alojamiento y manutención (fls. 125 a 129, c. 1). e) Convención colectiva de trabajo (fls. 182 a 243, c. 1) PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR a) Documento llamado cálculo de liquidación definitiva, que incluye unas notas aclaratorias (f. 341, e. 1). b) Carta de renuncia enviada por el ex trabajador a la empresa (f. 78, anexo 3). c) Documentos denominados ‘ficha financiera’ (fls. 88 y 101, anexo # 3). d) Carta dirigida por la empresa al actor en la que le concede el disfrute de 30 días de vacaciones a partir del 2 de enero de 1999 (fl. 74, anexo 3). e) Comprobante de pago (fl. 117, anexo 3).
DEMOSTRACIÓN: A juicio del recurrente, cuando el tribunal confirmó la condena impuesta a la demandada por la jueza a quo, evidentemente dio por cierto que la compañía le descontó al trabajador, en forma indebida y al momento de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, la suma de $1.227.997. Señaló que era necesario traer a colación el contenido de la carta dirigida por la empresa al actor en la que le concede el disfrute de 30 días de vacaciones (un mes) a partir del 2 de enero de 1999 (f. 74, anexo 3, soslayado por el Tribunal).
Manifestó además que al examinar el comprobante de pago de nómina correspondiente a la primera quincena de enero de 1999 (f. 46, c. 1), es fácil observar que en él se registra el pago de un sueldo básico de $146.577, una remuneración ordinaria de vacaciones por valor de $2.833.840,37 y una “ prima de equipo pil/cop” por $1.319.202,50, advirtiendo que el sueldo básico más la prima de equipo constituían el 50% del salario global fijado en la convención colectiva de trabajo (fs. 183 a 243, e. 1), en su cláusula 91 (fls. 211 a 213, c.1, en especial fl. 212), para esa época.
Concluyó de lo anterior que indudablemente, en la nómina de enero de 1999, se incurrió en el palmario error de incluir, por un lado, el pago del salario global (15 días) y, por otro, lo concerniente a las vacaciones (se liquidaron tan sólo 29 días) para un total de 44 días, cuando la empresa sólo estaba obligada a reconocer 31 días, es decir, el salario del 1º de enero de 1999 y los 30 días correspondientes a las susodichas vacaciones, de lo que puede colegirse que la empresa había pagado 13 días más de lo debido y que, por supuesto, podía reclamar válidamente, aun sin autorización del trabajador, pues se trataba de un mayor valor pagado que, de no restituirse, implicaría un enriquecimiento sin justa causa del trabajador (artículo 8° de la Ley 153 de 1887), lo que, en términos de dinero, significaba $1.270.342,23.
Y como sólo restó $1.227.997 (fl. 21, c.1), todavía quedaba un saldo a favor de la aerolínea de $42.345. Advirtió igualmente que, para confirmar la condena impartida en la primera instancia, el juzgador ad quem partió de dos premisas esenciales, que se transcriben a continuación: “el actor recibía por parte de la empresa de manera directa, otros emolumentos como viáticos por concepto de alojamiento y manutención, por un promedio mensual de $275.042 (Promedio viáticos Fl. 21)” (f. 608, c. 1) y “de manera indirecta también por alojamiento y manutención” recibía “$91.658 (Fls. 125 a 129)” mensuales (f. 608, e. 1), lo que lo llevó a concluir que al agregar los dos emolumentos anteriores al salario global arrojaría un monto de $3.298.259, que era el salario que se ha debido tener en consideración para “liquidar las prestaciones sociales finales a la terminación del contrato de trabajo” (f 608, e. 1).
Indicó que frente a tales razonamientos, debe comenzarse acotando que de acuerdo con lo previsto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, las partes están obligadas a probar los supuesto de hecho de las normas que consagren el efecto jurídico perseguido, lo que para el caso que nos atañe significaba demostrar la existencia de los citados emolumentos para verificar su incidencia en el salario devengado por el actor y, por ende, en las liquidaciones relacionadas con éste al momento de liquidar en forma definitiva el vínculo laboral.
Luego hace las siguientes reflexiones, y se preguntó: ¿Y qué se comprobó en el proceso al respecto? En primer lugar, y tomando como punto de partida lo recibido por el trabajador dentro de los doce meses anteriores a su retiro dada la connotación de variable de su salario, señala que para calcular su monto promedio debe acudirse a lo establecido por la cláusula 91 de la convención colectiva de trabajo (fls. 211 a 213, e. 1, en especial fl. 212), que fija, para lo correspondiente a febrero y marzo de 1998, un salario global de $2.476.606 (59 días) y para los meses siguientes uno de $2.931.559 (hasta el 1° de febrero de 1999, 301 días), lo que se traduce en un promedio matemático de $2.856.997,26 mensual.
A más de eso, agregó que está probado en los documentos de la contabilidad de la empresa denominados “ficha financiera” (fls. 88 y 101, anexo # 3, que dejó de lado el fallador de segundo grado y que son prueba de los actos del comerciante al tenor de los artículos 68 y 69 del Código de Comercio) que Gómez Herazo, entre el 1º de febrero de 1998 y 1° de febrero de 1999, percibió como “viáticos manutención” así; en abril de 1998, $1.011.948,68; en julio de 1998, $89.988; y en noviembre de ese año, $1.643.286,44; cifras éstas que por demás coinciden con las reportadas en el “cálculo liquidación definitiva” (fl. 21, e. 1) y que acreditan un promedio aritmético de $228.768,59 mensuales.
Continuó señalando que, sin embargo, en lo atinente a lo que el tribunal entendió como “viáticos indirectos”, es necesario destacar que los documentos aportados al juicio en aras de su hipotética comprobación carecen del más mínimo valor probatorio, en la medida en que los allegados a fls. 127 a 129, c. 1 sólo consisten en unas planillas de las que de ninguna manera puede colegirse la evidencia de unos viáticos, pues es diáfano que, a mano, se les hicieron unas anotaciones que no pueden refrendarse con el contenido de tales planillas y que, por tanto, no inspiran credibilidad o no al menos con la contundencia requerida para cimentar en ellas una condena judicial.
Ahora, en lo referente al contenido de la presunta cuenta que obra a fl. 126, es palmario que se trata de una hoja sin membrete del hotel Four Points Sheraton, sin firma ni sellos de ninguna naturaleza que acrediten que ese documento proviene de esa entidad y, aunque se pasara por alto tan significativas falencias, debe resaltarse que la cifra allí mencionada está incluida en la partida que, por un total de $89.988, se registró para el mes de julio de 1998 en la contabilidad de Avianca (fl. 101, anexo #3).
Por último, y en gracia de discusión, agrega que, soslayando lo contemplado en el artículo 17, numeral 3° de la Ley 50 de 1990 (pues jamás se demostró que los viáticos recibidos por el actor no fueran meramente accidentales), podría admitirse que si el valor de la habitación incluido en la factura incorporada a fl. 125, c. 1, es decir, $44.000, fuera tenido como factor salarial, se elevaría dicho salario en $3.666.67 mensuales.
Concluyó que, al sumar esos tres promedios ($2.856.997,26, $228.768,59 y $3.666.67), daría un resultado de $3.089.432,52 mensuales, que es el salario con el que se ha debido computar la liquidación del señor Gómez y no, $3.298.259, como erróneamente lo asumió el tribunal (f. 608, c. 1), con lo que se deja probada la existencia del segundo, tercero y cuarto yerro fáctico que se denuncia en este ataque contra la providencia del sentenciador de segunda instancia. Como corolario de los anteriores planteamientos, manifestó que, al calcular el monto de la cesantía adeudada al actor por la empresa, por 4.936 días de trabajo (esto es, por el período comprendido entre el 15 de mayo de 1985 y el 1° de febrero de 1999, que fue la fecha de terminación del contrato, según consta a fls. 78, anexo 3), el monto total se situaría en $42.359.552,55, a lo que debe restarse lo pagado como anticipos y que asciende a $38.973.439, con lo que queda un saldo de $3.386.113,55.
Y como la empresa, de conformidad con lo pregonado en el “Acuerdo consensual para la liquidación definitiva del contrato de trabajo” (fl. 20, c. 1) y el comprobante de pago a fl. 117, anexo 3 (desconocido por el Tribunal), sufragó $2.962.639 por concepto de cesantías, consideró que sólo le restó pagar $423.474,55 y no, $1.395.524,59, como, desatinadamente, lo dedujo el fallador ad quem, y con lo que se comprueba la existencia del quinto error de hecho que atribuye el cargo a éste en su providencia. De igual manera, acotó que la cuantificación del dinero que ha debido entregar la empresa por concepto de 21,33 días de vacaciones al actor (fl. 20, c.1), y con base en el salario promedio mensual antes determinado, se eleva a $2.196.585,52; de modo que si pagó $2.084.338 (fl. 20, c.1), restaría cancelar $112.248,52 y no, $267.999, como, equivocadamente, lo expresó el tribunal, lo que demuestra la existencia del sexto yerro fáctico que se enunció en este embate contra el juzgador de segundo grado en su sentencia. Y que, de la misma forma, al haber quedado demostrado que el salario promedio que devengaba el actor era de $3.089.432,52 mensuales, la máxima condena por indemnización moratoria que, hipotéticamente, podría impartirse ascendería a $102.981,08 diarios y no a $105.344,25 diarios, como erradamente lo confirmó el tribunal.
Con fundamento en todo lo anterior, recordó la existencia de múltiples jurisprudencias de la H. Sala que enseñan que la imposición de la indemnización moratoria no es una conducta que inexorablemente deba asumir un juez, cuando halle comprobado que, al momento de la liquidación final del contrato de trabajo, el patrono quedó adeudando al empleado alguna suma de dinero correspondiente a sus salarios o a sus prestaciones sociales, pues dicho juez está facultado para examinar si tal falla se debió a actos de mala fe del susodicho patrono o si, por el contrario, éste se comportó, a lo largo de la vida del nexo laboral y a la fecha de fenecimiento del mismo, en una forma tal que permita establecer la buena fe que debe presidir toda relación de esta naturaleza, como claramente lo preceptúa el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, concluyó que es evidente que la empresa siempre se comportó de una manera que no deja duda de la buena fe con la que obró en todo momento y que por razón de un error matemático o de interpretación de la ley o de las cláusulas convencionales no desaparece, y menos aún cuando al proceso no se allegó prueba alguna por parte del demandante que permitiera desvirtuar esa presunción de actuar de buena fe, universalmente reconocida en todo Estado de Derecho y que, por supuesto, ampara a la empresa en esta oportunidad, sobre todo si se tiene en consideración que el dinero que quedó debiendo la empresa al actor (algo más de $535.000) es mínimo al compararlo con el valor total de la liquidación definitiva de sus salarios y prestaciones sociales (fls. 20, c. 1 y fls. 117, anexo #3), motivo por el cual la demandada ha debido ser absuelta del reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65, numeral 1, del Código Sustantivo del Trabajo que reclamó el ex funcionario.
Estimó necesario destacar que el mantener la condena impuesta en materia de indemnización moratoria, si bien es cierto que puede tener una base normativa, resulta contrario a la justicia, a la equidad y a la proporcionalidad por la que propende la legislación del trabajo (expresada en forma ostensible en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo) pues es manifiestamente exorbitante que una deuda de algunos cientos de miles de pesos pueda redundar en la obligación de sufragar muchas centenas de millones, y más todavía si se tiene en mente que no se adjuntó al proceso prueba alguna de un acto de mala fe de la empresa y sí, a cambio de ello, numerosas comprobaciones que avalan una conducta plenamente exenta de ésta.
Para más abundamiento, estimó de gran importancia copiar algunos párrafos de la sentencia del 21 de febrero de 2006, radicado 25094: “En lo que respecta al fondo de la acusación, tiene dicho la Sala de tiempo atrás que la aplicación del artículo 65 del C. S. del T. no es automática ni inexorable, cada vez que se demuestre que, a la terminación del contrato de trabajo, el empleador ha quedado a deber a su trabajador algún saldo por salarios o prestaciones sociales, sino que es deber del juez analizar, en cada caso, si esa omisión se encuentra justificada en razones atendibles, que permitan inferir que el empleador actúo bajo el entendimiento, razonable, de que nada debía a su trabajador, es decir, que su actuar estuvo revestido de buena fe y, por tanto, no es censurable ni sancionable.
(…) Aunque es cierto, como lo señala la oposición, que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, los finiquitos o paz y salvos que expida el trabajador son de valor relativo, y sólo sirven para demostrar el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones en la cuantía detallada, más no anulan su derecho a reclamar cualquier otro valor que el empleador hubiere quedado debiendo por esos mismos conceptos, si pueden ser indicativos, como en este caso, de que las partes obraron, razonadamente o no, bajo la conciencia de que nada se debían recíprocamente.
Ahora bien, que ese modo de pensar estuviere válidamente sustentado, es lo que debe el juez analizar, junto con otros medios de prueba, no para determinar la validez o no de la manifestación hecha por el trabajador, sino establecer si hubo buena o mala fe por parte del empleador al hacer el pago. (… ) En cuanto al monto ínfimo de la deuda total y de los descuentos efectuados para su pago, aunque el criterio jurisprudencial aludido por el censor, no resulta determinante para establecer indefectiblemente la buena fe del empleador, sí es una de esas circunstancias que debe ser analizada por el juez, pues no se puede desconocer que, cuando el empleador cancela a su trabajador cumplidamente una suma importante, que cubre la casi totalidad de sus salarios y prestaciones, y que le resta a deber una cantidad muy inferior a lo pagado, fundado en razones que si bien no son jurídicamente viables en errores en que justificadamente incurrió, si puede llegar a ser un elemento que lleve al juzgador a establecer que ese actuar estuvo revestido de buena fe y que no hubo intención dañina en la omisión, como ocurrió en este caso.
De modo, entonces, que son evidentes los errores en que incurrió el Tribunal en la valoración de la prueba, por lo que la decisión deberá ser casada, en cuanto condenó a la demandada a pagar al actor la indemnización moratoria. No se casará en lo demás.” Los anteriores argumentos, para el censor, dejan demostrada la presencia de los dos últimos errores de hecho y queda en claro, a través del estudio de pruebas legalmente hábiles en casación, la innegable existencia de tales errores, con el consecuente quebranto de los preceptos incluidos en la proposición jurídica y en las modalidades allí puntualizadas, lo que, en su sentir, amerita pedir a la H. Sala que proceda de acuerdo con lo impetrado en el alcance de la impugnación. SEGUNDO CARGO: Acusa que el fallo recurrido dejó de aplicar los artículos 1° y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 174 y 177 del de Procedimiento Civil, 68 y 69 del Código de Comercio y 8° de la Ley 153 de 1887 y, como consecuencia de ello, aplicó indebidamente los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 50 de 1990, 65, numeral 1°, 149, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.
(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida). ERRORES DE HECHO “1) Dar por cierto, sin serlo, que Avianca le descontó al trabajador, en forma indebida y al momento de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, la suma de $1.227.997. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca podía ser condenada a sufragar por indemnización moratoria la suma de $105.344,25 diarios, a partir del 3 de febrero de 1999 y hasta que se le cancelase la totalidad de lo debido a Ricardo Gómez. 3) No dar por demostrado estándolo que Avianca, a lo largo de todo el vínculo laboral que mantuvo con Ricardo Gómez y hasta el fenecimiento definitivo del mismo obró de buena fe, razón por la cual ha debido quedar absuelta del reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65, numeral 1°, del Código Sustantivo del Trabajo”.
PRUEBAS MAL APRECIADAS: a) Comprobantes de pago de nómina (fls. 28 a 47, c.l). b) Acuerdo consensual para la liquidación definitiva del contrato de trabajo (fl. 20, e. 1, que aunque no se menciona en el fallo obviamente se tuvo en cuenta). c) Documento llamado cálculo de liquidación definitiva (fl. 21, c.l). d) Convención colectiva de trabajo (fs. 182 a 243, c. 1).
PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: a) Carta de renuncia enviada por el actor a la empresa (fl. 78, anexo # 3). b) Carta dirigida por la empresa al trabajador en la que le concede el disfrute de 30 días de vacaciones a partir del 2 de enero de 1999 (fl. 74, anexo 3). c) Comprobante de pago (fl. 117, anexo 3). DESARROLLO DEL CARGO Sostiene el censor que, cuando el tribunal confirmó la condena impuesta a la empresa por la jueza a quo, evidentemente dio por cierto que la compañía le descontó al trabajador, en forma indebida y al momento de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, la suma de $1.227.997.
Sin embargo, estima necesario traer a colación el contenido de la carta dirigida por la empresa al actor en la que le concede el disfrute de 30 días de vacaciones (un mes) a partir del 2 de enero de 1999 (fl. 74, anexo 3, soslayado por el Tribunal). Advirtió que, al examinar el comprobante de pago de nómina correspondiente a la primera quincena de enero de 1999 (fl. 46, c. 1), es fácil observar que en él se registra el pago de un sueldo básico de $146.577, una remuneración ordinaria de vacaciones por valor de $2.833.840,37 y una “prima de equipo pil/cop” por $1.319.202,50, advirtiendo que el sueldo básico más la prima de equipo constituían el 50% del salario global fijado en la convención colectiva de trabajo (fls. 183 a 243, c.1), en su cláusula 91 (fls. 211 a 213, c. 1, en especial fl. 212), para esa época.
De lo anterior concluyó que, indudablemente, en esa nómina de enero de 1999, se incurrió en el palmario error de incluir, por un lado, el pago del salario global (15 días) y, por otro, lo concerniente a las vacaciones (se liquidaron tan sólo 29 días) para un total de 44 días, cuando la empresa sólo estaba obligada a reconocer 31 días, es decir, el salario del 1° de enero de 1999 y los 30 días correspondientes a las susodichas vacaciones, de lo que puede colegirse que la empresa había pagado 13 días más de lo debido y que, por supuesto, podía reclamar válidamente, aun sin autorización del trabajador, pues se trataba de un mayor valor pagado que, de no restituirse, implicaría un enriquecimiento sin justa causa del actor (artículo 8° de la Ley 153 de 1887), lo que, en términos de dinero, significaba $1.270.342,23.
Y como sólo restó $1.227.997 (fl. 21, c.l), quedaba un saldo a favor de la aerolínea de $42.345. Encontró incontrovertible que, de la carta de renuncia que presentó Gómez Herazo a su empleadora (f. 78, anexo # 3), pasada por alto por el juzgador ad quem, se acreditó que el contrato de trabajo terminó el 1° de febrero de 1999, por lo que la empresa, con lo que le había pagado había cancelado la totalidad de lo que adeudaba a su funcionario, lo que permite reafirmar que bien obró la empresa cuando descontó a su ex empleado lo que erradamente le había erogado de más, lo que pone de manifiesto la existencia del primer yerro fáctico que endilgó en el cargo a dicho tribunal.
Por otro lado, el juzgador ad quem confirmó la condena impuesta en la primera instancia atinente a la cancelación de $105.344,25 diarios por concepto de indemnización moratoria. No obstante, frente a esta circunstancia estima imprescindible recordar que hay múltiple jurisprudencia de la H. Sala que enseña que la imposición de la indemnización moratoria no es una conducta que inexorablemente deba asumir un juez cuando halle comprobado que, al momento de la liquidación final del contrato de trabajo, el patrono quedó adeudando al empleado alguna suma de dinero correspondiente a sus salarios o a sus prestaciones sociales, pues dicho juez está facultado para examinar si tal falla se debió a actos de mala fe del susodicho patrono o si, por el contrario, éste se comportó, a lo largo de la vida del nexo laboral y a la fecha de fenecimiento del mismo, en una forma tal que permita establecer la buena fe que debe presidir toda relación de esta naturaleza, como claramente lo preceptúa el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo.
Con fundamento en lo anterior, dijo que era patente que la empresa siempre se comportó de una manera que no deja duda en cuanto a la buena fe con la que obró en todo momento y que por razón de un error matemático o de interpretación de la ley o de las cláusulas convencionales no desaparece, y, menos aún, cuando al proceso no se allegó prueba alguna por parte del demandante que permitiera desvirtuar esa presunción de actuar de buena fe, universalmente reconocida en todo Estado de Derecho y que, desde luego, ampara a la empresa en esta ocasión, sobre todo si se tiene en cuenta que el dinero que, a juicio del tribunal, quedó debiendo la empresa al actor a título de auxilio de cesantías y vacaciones (algo más de $1.663.000) es mínimo al compararlo con el valor total de la liquidación definitiva de sus salarios y prestaciones sociales (fls. 20, c. 1 y f. 117, anexo #3) motivo por el cual la empresa ha debido ser absuelta del reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65, numeral 1, del Código Sustantivo del Trabajo que reclamó el ex funcionario.
Insistió en que el mantener la condena impuesta en materia de indemnización moratoria, si bien es cierto que puede tener una base normativa, resulta contrario a la justicia, a la equidad y a la proporcionalidad por la que propende la legislación del trabajo (expresada en forma ostensible en el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo) pues es manifiestamente exorbitante que una deuda de algunos cientos de miles de pesos pueda redundar en la obligación de sufragar muchas centenas de millones, y más todavía si se tiene en consideración que no se adjuntó al proceso prueba alguna de un acto de mala fe de Avianca y sí, a cambio de ello, numerosas comprobaciones que avalan una conducta plenamente exenta de ésta.
Por último, al igual que en el cargo anterior, estima de máxima utilidad traer a colación algunos apartes de la sentencia del 21 de febrero de 2006, radicado 25094, los cuales trascribió. RÉPLICA: El antagonista del recurso se opone a que se case la sentencia. Da razones de por qué el ad quem no se equivocó en la valoración de la prueba y dice que era al demandado a quien le correspondía probar la buena fe, dado que se presume la mala fe del empleador que no satisface las acreencias laborales a la terminación del contrato de trabajo.
VI. CONSIDERACIONES Observa la Sala que la demandada, frente a las condenas impuestas por el a quo por concepto de reliquidación de prestaciones con base en los viáticos directos pagados al trabajador, devolución de lo descontado al trabajador al no encontrar mayor valor pagado por concepto de vacaciones, y por la indemnización moratoria, en su recurso de apelación, solo discutió que, en la cláusula 91 convencional cuyo texto trascribió, “NO QUEDARON CONTEMPLADOS LOS VIÁTICOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, YA QUE POR CONSIGUIENTE DEBEN EXCLUIRSE DE ESTA LIQUIDACIÓN PUES ARROJAN UN CÓMPUTO ERRADO, QUE FUE EL QUE SIRVIÓ COMO BASE PARA LA CONDENA.
TANTO ES ASÍ, QUE LOS VIÁTICOS PAGADOS AL ACTOR, SON AQUELLOS QUE FIGURAN EN EL ACUERDO CONSENSUAL PARA LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO, Y ESTE ACUERDO CONSENSUAL ES INMODIFICABLE, POR CUANTO EQUIVALE A UNA TRANSACCIÓN. Es importante hacer notar que con los pagos realizados la empresa demostró su buena fe” (Fls. 573 y 574).
Frente al anterior motivo de inconformidad planteado, el tribunal, con base en el artículo 91 convencional y los artículos 127 y 128 del CST, concluyó que ni siquiera la ley podía desconocer la naturaleza del pago que en realidad retribuye de manera directa el trabajo; por lo que consideró acertada la decisión del a quo al estimar que “…la retribución que se denomina, viáticos directos e indirectos por alojamiento y manutención, no fue cosa distinta que una retribución por servicio prestado, lo cual constituía factor salarial a tener en cuenta para liquidar, como en este caso, las prestaciones sociales del actor”, premisas que no fueron objeto de reparo por el recurrente, por lo que están al margen de la controversia.
Visto lo anterior, estima la Sala que el ad quem no pudo incurrir en los yerros 1º, 5º al 7º, del primer cargo, y 1º y 2º del segundo cargo, denunciados por la censura, puesto que el ad quem, al ceñirse a los términos de la apelación de la demandada, en cumplimiento del principio de la consonancia de la sentencia de segunda instancia, no entró a examinar si, de cara a la liquidación de prestaciones, con base en el salario global promedio mensual de $3.089.432, 52 que, a juicio del censor, era “… con el que se ha debido computar la liquidación…” por ser variable, la empresa le quedó debiendo al actor $423.474,55 y no, $1.395.524.59, por concepto de cesantía; o que le debía, la suma de $112.248,52, en vez de $267.999, por concepto de vacaciones; por la potísima razón que estos argumentos no fueron expuestos en la apelación, amén de que se valen de un medio nuevo en cuanto a que solo, en el recurso de casación, se dice que el salario global del actor fue variable y se debía promediar.
El silencio de la demandada, en la impugnación de la decisión de primer grado, frente a las precitadas condenas impuestas por el a quo, bien podía tomarse, por el ad quem, como señal de conformidad al respecto, y que el único distanciamiento con la decisión del a quo fue el haber tomado como factor salarial conceptos que no lo eran. Por demás, dado que el monto del salario promedio que le sirvió al a quo para liquidar las cesantías y las vacaciones no fue materia de apelación por la demandada, independientemente de la naturaleza salarial de algunos conceptos, no podía ser controvertido ahora en casación, como tampoco, por la misma razón, se podía cuestionar el que la empresa no estaba legitimada para descontar de la liquidación la suma de $1.227.997 por no haberse encontrado mayor valor pagado sin causa.
En vista del derrotero trazado por la apelación de la demandada, el tribunal centró su atención en examinar el carácter salarial de los viáticos recibidos por el actor, ante lo cual concluyó que, indiscutiblemente, sí la tenían, en razón a que se dieron como retribución por los servicios prestados y, por ende, debían incluirse como factor salarial para la liquidación de prestaciones social del actor, premisas, se reitera, no han sido refutadas por el recurrente en casación, por lo que se mantienen incólumes y siguen siendo pilar de las condenas.
Por otra parte, advierte la Sala que el recurrente, al intentar, infructuosamente, demostrar los yerros en cuestión, ignora que la condena confirmada por el ad quem fue calculada con base en el salario promedio de $3.160.327,44, resultado de sumar el salario global mensual equivalente a $2.931.559 y el promedio mensual de los viáticos devengados en el último año de servicios, $228.768,59; amén de que, en ningún momento, se incluyeron los viáticos indirectos, pues el propio a quo anotó que “…no existe prueba de los valores cancelados al actor por concepto de ‘viáticos indirectos’, resultando una simple afirmación sin respaldo probatorio y que imposibilita su cómputo en la base salarial”.
Por lo que la censura, en la demostración del cargo, parte de la premisa inexistente de que las condenas se hicieron con base en el salario de $3.298.259 “como erróneamente lo asumió el tribunal”, y que se incluyeron los viáticos indirectos. De esta manera, no pudo incurrir, el ad quem, en los yerros 2º al 4º del cargo primero. Si bien el ad quem, al responder la apelación del actor (quien solicitaba tomar un salario mayor, $3.537.339), no le dio la razón a este por considerar que “…de acuerdo con el acervo probatorio, es acertada la reliquidación de prestaciones sociales realizada por el juez de primera instancia; no asistiéndole razón al apelante demandante en el primer punto de su apelación, pues sí se tuvo (sic) en cuenta los pagos indirectos por suministro y alojamiento recibidos por el actor.
En consecuencia, al haberse tenido en cuenta los anteriores factores, que en última tenían incidencia en las reliquidaciones solicitadas en la apelación [del actor], no entra (sic) a prosperar las peticiones realizadas ante esta instancia”, es evidente que el aval que este le dio a la reliquidación de prestaciones ordenada por el a quo, lo fue dado teniendo en cuenta la inconformidad planteada por el actor, quien buscaba un salario promedio mayor, propósito opuesto al que ahora plantea la censura con el recurso de casación, por lo que esta no puede tener éxito, en el presente estadio procesal, al denunciar yerros que el juez colegiado no pudo cometer en razón a que no le fue sometido a su estudio, mediante el recurso de apelación, que el salario global, por ser variable, era el promedio mensual de $2.856.997,26, distinto al tomado por el a quo de $2.931.559, por tanto que el salario base de liquidación ha debido ser $3.089.432,52 mensuales, el que arrojaba unas cesantías definitivas de $3.386.113,55, y como la empresa le pagó por este concepto $2.962.639, solo le quedó debiendo $423.474,55 y no, $1.395.524,59, como lo impuso la sentencia de primera instancia; igualmente que las vacaciones adeudadas eran por $2.196.586,52, de modo que, si la empresa pagó $2.084.338, el saldo a su cargo era $112.248,52 y no, $267.999, como lo ordenó el a quo; además, que el salario diario a tener en cuenta para la indemnización moratoria era $102.981,08 y no, $105.344,25, como se dispuso en la sentencia de primera instancia. Todo lo anterior, no fue ordenado, propiamente, por el ad quem, como lo quiere hacer ver la censura, sino por la sentencia de primera instancia, ya que el ad quem sólo la revisó en tanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales considerados por el actor y el carácter salarial de los viáticos cuyo pago se probó, más no por el salario promedio global tomado por el ad quo; menos estudió la no procedencia del descuento salarial realizado por la empresa y cuya devolución fue objeto de condena por el a quo.
Por otra parte, en lo que respecta al reproche a que se contraen los errores 7 y 8 del primer cargo, y 2º y 3º del segundo cargo, esto es que el tribunal no tuvo en cuenta que la empresa, a lo largo de todo el vínculo laboral con el actor, obró de buena fe, razón por la cual ha debido quedar absuelta de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, vista la reseña de la sentencia de segunda instancia, se observa que el ad quem no hizo pronunciamiento alguno al respecto, pues, al delimitar la inconformidad a resolver por el lado de la empresa, anotó: “Se duele este que el juez de primera instancia incluyó como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, unos viáticos que no quedaron contemplados como tal, en la cláusula convencional que trata de este tema”.
De lo anterior, se sigue que el ad quem tampoco pudo incurrir en los yerros mencionados, pues, de acuerdo con lo anterior, no examinó la buena fe de la demandada en el incumplimiento de las obligaciones objeto de condena. Sobre la moratoria impuesta por el a quo, la demandada, en la apelación, solo dijo “Es importante hacer notar al H. Tribunal, que con los pagos realizados, la empresa demostró su buena fe.”; ahora, si en gracia de discusión se entendiera que, con esta afirmación, la empresa estaba también apelando la condena por indemnización moratoria, lo cierto es que, ante el silencio del ad quem sobre el punto, lo procedente era que la censura, en su oportunidad, hubiese solicitado sentencia complementaria, y no, como si el tribunal hubiere abordado el tema, mediante el recurso de casación, atribuirle yerros fácticos que, en verdad, aquel no cometió, porque la ocurrencia de estos supone la apreciación equivocada o falta de valoración de las pruebas que indican premisas fácticas no tenidas en cuenta por el juez de segundo grado, lo cual no es el caso.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. Costas en el presente trámite dada la suerte del recurso y que no hubo réplica. La parte recurrente deberá pagar la suma de $6.000.000.00 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral, el 19 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por RICARDO JOSÉ GÓMEZ HERAZO en contra de AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A., AVIANCA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 32