CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia N° 39.252 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N° 313. Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil doce. V I S T O S Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por la representante de la Fiscalía y el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex-Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2012, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó como autor responsable del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación. H E C H O S En su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tomó múltiples decisiones judiciales, todas ellas ilegales, que redundaron en pagos, a cargo del Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia –FONCOLPUERTOS-, de altas sumas de dinero, a favor de exempleados de la compañía, quienes no tenían derecho a esas sumas o no lo demostraron adecuadamente en los procesos de conocimiento del funcionario.
En concreto, así se resumen en el fallo impugnado los trámites judiciales a que se refiere este proceso y que dieron lugar a las condenas en primera instancia en contra de dicho Fondo: “1. A favor de Teófilo Ocoró Bonilla, mediante fallo N° 518 del 9 de Agosto de 1994, condenó a FONCOLPUERTOS a pagar reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N° 004055 de Julio 26 de 1982, fijándola en $150.594.66 y ordenando pagarle $136.676.16 por la diferencia de la pensión reajustada a la fecha así como $5’199.374.50.
A través de auto del 22 de Agosto de ese mismo año, fijó la suma de $1’481.823, como agencias en derecho a favor del demandante. El 1 de agosto de 1995, a través del oficio 187, ordenó al Banco Popular, el pago de $6’681.197.50. 2. A favor de Porfirio Hurtado Rojas, por sentencia N° 672, del 5 de Octubre de 1994, ordenó el reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N° 209229 de Enero 7 de 1970, fijándola en $1’691.10 y ordenando pagarle $66.630.18 por la diferencia de la pensión reajustada a la fecha así como $2’979.311.83.
A través de auto del 22 de Agosto de ese mismo año, fijó la suma de $741.660, como agencias en derecho a favor del demandante. El 1 de agosto de 1995, a través del oficio 281, ordenó al Banco Popular, el pago de $3’575.173.83. 3. A favor de Miguel Antonio Colorado, por sentencia N° 0154 del 30 de Marzo de 1995 ordenó el reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N° 001438 de Enero 20 de 1984, fijándola en $98.347.74 y ordenando pagarle $295.659.22 por la diferencia de la pensión reajustada a la fecha así como $10’784.858.84.
A través de auto del 17 de Abril de ese mismo año, fijó la suma de $3’073.684, como agencias en derecho a favor del demandante. El 21 de Febrero de 1996, a través del oficio 116, ordenó al Banco Popular, el pago de $16’519.475.82. 4. A favor de Juan Benito Villa Boya, mediante fallo N° 477, del 27 de Julio de 1994, ordenó reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N° 001179 de Octubre 27 de 1983, fijándola en $123.495.34 y ordenando pagarle $228.601.03 por la diferencia de la pensión reajustada a la fecha así como $8’602.258.86.
A través de auto del Agosto (sic) 8 de ese mismo año, fijó la suma de $2’451.645, como agencias en derecho a favor del demandante. El 1 de Agosto de 1995, a través del oficio 225, ordenó al Banco Popular, el pago de $11’053.903.86. 5. A favor de Rosa Elena Mosquera de Martínez, quien actuó como sustituta de José Teófilo Martínez Sinisterra, por sentencia N° 287, del 1 de Junio de 1995, ordenó reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución N° 141987 de Agosto 25 de 1978, fijándola en $34.983.01 y ordenando pagarle en lo sucesivo $140.514.88, así como $735.262.57 por concepto de la diferencia de la pensión reajustada.
Como agencias en derecho fijó a través de auto del 13 de Junio de 1995, la suma de $220.578, como liquidación de costas a favor de la parte demandante. El 5 de marzo de 1996, mediante oficio 163, se ordena al Banco Popular el pago de $955.840.57 a favor del demandante. 6. A favor de Tiburcio Sinisterra, mediante fallo N° 695, del 6 de Diciembre de 1994, ordenó reajuste a la pensión de jubilación reconocida mediante resolución N° 000113 de Febrero 11 de 1989, fijándola en $126.540.18 y ordenando pagarle $184.321.74 por la diferencia de la pensión reajustada a fecha así como $7’368.664.47.
A través de auto del 13 de Diciembre ese mismo año, fijó la suma de $2’100.066, como agencias en derecho a favor del demandante. El 1 de agosto de 1995, a través del oficio 207, ordenó al Banco Popular, el pago de $9’468.740.47 ”, que no llegó a materializarse. Las decisiones anteriormente citadas fueron revocadas por las Salas Laborales de Descongestión de los Tribunales Superiores de Bogotá y Pereira, las cuales conocieron de los asuntos por vía de consulta, determinando que se profirieron contrariando la ley procesal y absolviendo por ello al Fondo demandado en todos los casos.
Para la Fiscalía, entonces, dichas decisiones del funcionario judicial de primera instancia emergen abiertamente contrarias a la ley y por contera afectaron el patrimonio estatal, generando beneficio económico a los terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes a través de sus respectivos apoderados. De esa manera, se iniciaron los procesos penales Nos. 15.754 (el originario), 15.775, 15.766, 15.759, y 15.885 y 15.757, respectivamente.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en la compulsación de copias ordenada por la Unidad Nacional contra la Administración Pública, Subunidad de FONCOLPUERTOS, el 18 de mayo de 2005 la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la práctica de la investigación preliminar No. 15.754; posteriormente, el 31 de julio de 2006, dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación y captura del imputado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
Con resolución de la misma fecha, el ente instructor declaró la conexidad procesal, decretando la integración con las investigaciones Nos. 15.775, 15.766, 15.759, 15.757 y 15.885, en todas las cuales había ordenado la apertura del proceso y la vinculación GAMBOA VELÁSQUEZ, quien en últimas fue declarado persona ausente y provisto de defensor de oficio el 13 de octubre de 2006.
El 12 de abril de 2007, el despacho instructor resolvió la situación jurídica del sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como coautor material del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros, agravadas. Mediante proveído del 20 de junio de ese año, se admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por el Ministerio de la Protección Social.
Clausurada la fase instructiva el 21 de febrero de 2008, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 22 de agosto de la misma anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso delictual de peculado por apropiación a favor de terceros, tipificado en el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.
En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca) el 2 de marzo de 2009. El 30 de junio siguiente fue capturado el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de julio de 2010, en tanto que, el acto público de juzgamiento se celebró en sesiones del 6 de septiembre, 7 de octubre y 16 de noviembre posteriores, y 10 de agosto de 2011.
La Sala Penal de Descongestión adscrita a esa Corporación dictó providencia el 10 de febrero de 2012, en la que, entre otras decisiones, declaró la cesación de procedimiento por prescripción respecto de dos hechos constitutivos de peculado por apropiación en beneficio de terceros (casos de Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera) y condenó al incriminado GAMBOA VELÁSQUEZ por los cuatro restantes (casos de Teófilo Ocoró Bonilla, Miguel Antonio Colorado y Juan Benito Villa Boya –consumados-, y Tiburcio Sinisterra –tentado-).
Consecuente con su determinación el A quo le impuso las penas principales de 82 meses de prisión, multa por el valor de $34’254.577.18, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igual modo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de perjuicios materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
En contra del proveído del Tribunal, el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ y la representante de la Fiscalía interpusieron oportunamente el recurso de apelación. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala de Conocimiento, luego de resumir y relacionar los hechos, la actuación procesal, la acusación y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, descarta la intromisión de irregularidades generadoras de nulidad y enuncia los problemas jurídicos a resolver, refiriéndose primeramente a la solicitud de la defensa dirigida a que se decrete la cesación de procedimiento por efecto de la prescripción declarada concerniente al delito de prevaricato por acción. Con ese propósito, cita varios pronunciamientos dictados por esa Sala y esta Corte atinentes al tópico, para concluir que a pesar de que ninguna de las decisiones laborales fue declarada prevaricadora, por efectos de la prescripción de la acción penal, ello no es óbice para que sirvan de sustento probatorio con el fin de juzgar al procesado por el ilícito de peculado, pues, en esas providencias nacieron las órdenes expresas para que el Fondo demandado tuviera que pagar a sus ex trabajadores cuantiosas sumas de dinero, por concepto de acreencias laborales e indemnizaciones sobre las cuales no tenían derecho.
Además, la investigación se inició simultáneamente por ambas conductas punibles, aludiéndose desde el comienzo a la figura concursal, dadas su independencia y autonomía. De esa forma, la suerte que haya corrido la de prevaricato, no vulnera ahora los principios de cosa juzgada y non bis in idem. En segundo término, el A quo niega la petición de nulidad invocada la defensa, luego de descartar nuevamente la vulneración de aquellas y otras garantías por el hecho de que el sindicado previamente haya sido condenado por el delito de enriquecimiento ilícito.
Ello lo hace insistiendo en la independencia de los tipos penales, apoyado en providencias de los despachos judiciales citados con antelación. En tercer lugar, la Corporación decreta la prescripción de la acción penal en los asuntos generados en los procesos laborales promovidos por Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera, al considerar que en tratándose de la cuantía, procedía aplicar favorablemente el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, el cual modificó el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 (previamente también modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982), en el sentido de establecer una rebaja de la mitad a tres cuartas partes, cuando la cuantía de lo apropiado en el delito de peculado por apropiación no supera el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como ello es lo que ocurre en esos dos eventos, la pena máxima con el incremento para el servidor público es de 10 años de prisión, término que se superó con creces entre las fechas que fueron realizados los pagos ordenados por el juez investigado (agosto de 1995 y marzo de 1996) y la de la ejecutoria de la resolución acusatoria, el 9 de febrero de 2009.
Ordena, por consiguiente, la cesación de procedimiento respecto de ambas ilicitudes. En cuarto término, el Tribunal estudia lo relacionado con la existencia de las restantes conductas punibles y la responsabilidad del procesado, para lo cual anuncia que examinará el aporte probatorio, con el fin de determinar si se colman las exigencias que para condenar señala el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
Seguidamente, en lo concerniente con el delito atribuido al sindicado, parte la providencia impugnada por referenciar lo correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, transcribiendo la norma más favorable que consigna el ilícito en cuestión, esto es, el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de las Ley 190 de 1995.
Con base en dicho precepto, se adentra en el análisis de los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por apropiación, referentes a (i) que el sujeto activo sea un servidor público -precisando que en este caso obró como autor-, (ii) que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares, (iii) que se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones.
En tal forma, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como servidor público y en calidad de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. Ello lo explica la Sala de Conocimiento relacionando los cuatro procesos laborales impulsados contra FONCOLPUERTOS a que se contrae la presente causa, señalando el tipo de trámite, los nombres de los demandantes, las fechas de las providencias, el contenido de las mismas, los montos declarados a favor de aquellos y la suerte procesal de los mismos, hasta que las sentencias fueron revocadas, luego de ser conocidas a través del mecanismo de la consulta por el superior funcional –Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá-, el cual estimó que las decisiones adoptadas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ partieron de supuestos fácticos errados y carecían de sustento jurídico y probatorio.
Analizados dichos trámites, concluye entonces que presentaban informalidades relevantes y que las decisiones tomadas por el procesado en cada uno de ellos eran contrarias a la legalidad y desconocían abiertamente de la normatividad legal vigente, la jurisprudencia laboral y lo probado en los procesos, pues, aquí se presentaron “demandas con hechos y pretensiones genéricos e imprecisos en las que no eran procedentes la pretensiones (sic) de reliquidación de pensiones, porque se tuvieron en cuenta factores salariales no aplicables”.
De ahí que la conducta imputada encuadre perfectamente en la descripción típica del delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros. A renglón seguido, se apoya en precedente de la Sala para sustentar que al servidor público investigado los bienes le fueron confiados en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones, pues, es evidente que ostentaba la disponibilidad jurídica de los dineros públicos administrados por FONCOLPUERTOS, lo que le facilitó que como juez de la República emitiera las decisiones a favor de terceros.
En punto de la responsabilidad del incriminado, a continuación el Tribunal A quo se refiere nuevamente a las cuestionadas decisiones judiciales, las cuales revocó el superior funcional “no precisamente por diferencias de criterios o posturas interpretativas del derecho laboral”, sino porque “se desviaban visiblemente de la legalidad ”; además, alejándose ostensiblemente del marco de referencia del litigio propuesto por los demandantes, ocasionando de esa forma que particulares se apropiaran de cuantiosas sumas del erario público, cuya administración y custodia le correspondían, ya que ostentaba la calidad de Juez Laboral del Circuito.
Concluye, entonces, en que no hay duda alguna frente a la materialidad de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, con la cual se lesionó el bien jurídico de la administración pública, acreditado como está adicionalmente, que el procesado obró con dolo, esto es, de manera consciente y voluntaria. Por último, explica la Sala de Decisión que en contra del servidor judicial, además del amplio aporte documental, recaen varios indicios, tales como los de oportunidad, presencia y capacidad para delinquir, descartando sí el de no haber sometido sus fallos al grado jurisdiccional de la consulta, por cuanto para la época de su emisión no había una posición unificada al respecto.
Definida de la anterior forma la responsabilidad penal del sindicado en las cuatro conductas punibles constitutivas de peculado por apropiación en favor de terceros –tres consumadas y una tentada-, para finalizar se ocupa el juzgador de primer grado de lo atinente a las ya anotadas consecuencias jurídicas del delito.
FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES 1. Del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. El procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en un primer acápite aborda el tema referido al “grado jurisdiccional de consulta”, indicando que el Tribunal no podía tomar como indicio grave el no haber ordenado dicho mecanismo, toda vez que esa omisión no constituye una actuación ilegal.
Incluso, añade, esta Corte ya fijó su posición sobre el tópico, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta si ella operó antes de 1999. De todos modos, lo que debe tenerse en cuenta es que si de acuerdo a las reglas jurídicas y la jurisprudencia y doctrina imperantes para la época –que más adelante referencia ampliamente-, no era viable la consulta en estos casos, los fallos que se le cuestionan “quedaron debidamente ejecutoriados en aquellos casos en que no se apelaron o en los que se declararon desiertos los recursos de apelación”.
De esa forma, el apelante destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, dado que la obligación surgió a partir de los pronunciamientos de esta Sala y la Corte Constitucional en el año 1999, y solo se consagró legislativamente en el año 2007, a través de la Ley 1149. En ese orden de ideas, reitera el libelista que si no había consenso acerca de la procedencia de la consulta con relación a las sentencias emitidas antes de 1999, la conclusión es que las mismas se ajustaron a la ley y al ordenamiento jurídico.
De ahí que las providencias que emitió como juez laboral, quedaron ejecutoriadas y adquirieron fuerza de cosa juzgada en sentido material, garantía sobre la que diserta a continuación, a efectos de sostener que sus fallos no podían ser revocados por esa vía. Acusa, entonces, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica, al ordenar consultar sus sentencias, y de infringir también las normas sobre competencia territorial, tópico este que analiza a continuación, manifestando que por ese entonces debió haber creado una Sala de Descongestión en el Tribunal Superior de Buga, tal como lo hizo en esta oportunidad En suma, el recurrente estima, luego de referirse ampliamente al instituto de la competencia y citar precedentes constitucionales sobre el mismo, que la aludida Corporación no estaba autorizada para redistribuir los procesos, motivo por el cual violó normas constitucionales y legales, lo que trae como consecuencia que las sentencias revocatorias dictadas por la Sala de Descongestión por vía de consulta, estén viciadas de nulidad y, por tanto, deben rechazarse y excluirse del aporte probatorio, “lo que implica que la prueba no puede ser valorada, ni usada, cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar responsabilidad penal”, como aquí ocurrió. En un segundo apartado que rotula “análisis probatorio”, el impugnante vuelve a arremeter en contra de los fallos de la Sala Laboral de Descongestión, los cuales, dice, fueron el soporte de la condena.
En esa tarea, se dedica ampliamente a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en normas y conceptos laborales, asi como en múltiples pronunciamientos que sobre esos tópicos han emitido esta Corte y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En tal medida, cuestiona la actuación del Ad quem por haber actuado oficiosamente, anteponiendo excepciones que la propia entidad demandada debió extractar del contenido de la demanda con el fin de ejercer su derecho a la defensa.
Asimismo, porque desconoció que en su labor como juez de primer grado, le corresponde interpretar las demandas oscuras, vagas o imprecisas, si bien en este caso, recalca, resultaron “claras y precisas y por ello fueron admitidas”. Concluye, entonces, que es descartado lo determinado por la Sala de Descongestión, al exigir datos y factores innecesarios, con el pretexto de que los libelos no cumplían los requisitos señalados en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo.
Seguidamente, explica el por qué prosperaron las pretensiones de los demandantes, indicando que para reliquidar las pensiones incluyendo vacaciones y primas proporcionales, aplicó lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo y se apoyó en el principio de favorabilidad, aserto que sustenta a continuación con vastas transcripciones de providencias judiciales referentes a la materia.
Ya en particular, trata de justificar las determinaciones adoptadas con relación a los actores Miguel Antonio Colorado, asegurando que en este evento sí era viable aplicar la Convención Colectiva en la forma en que lo hizo, y Tiburcio Sinisterra, resaltando que en este caso existe prueba respecto a que la sentencia no se ejecutó, motivo por el cual en vez de estimarse tentado el delito de peculado, debió absolvérsele por el mismo.
En el tercer y último capítulo, el memorialista aborda lo concerniente a la “ atipicidad de las conductas ”, partiendo por plantear que al Tribunal no le asiste la razón cuando categóricamente determina que el acusado realizó diferentes acciones delictivas con dolo, al haber emitido fallos contrarios a derecho y sin sustento legal, impartiendo órdenes para que se cancelaran cuantiosas sumas de dineros provenientes del erario público, y que quienes resultaron beneficiados no tenían derecho a esas acreencias laborales.
Por el contrario, reitera, sus decisiones se ajustaron a derecho, puesto que se apoyaron en jurisprudencia y en una “ labor hermenéutica en la interpretación de la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y las pruebas decretadas legalmente”, a diferencia de lo ocurrido con las Salas de Descongestión, que se pronunciaron sin tener competencia territorial y desconociendo precedentes sobre la materia, violando de esa manera el debido proceso.
Lamenta así que estos Magistrados no hayan sido investigados penalmente por los mismos delitos que le atribuyen a él, “con total desconocimiento de un trato jurídico igual”, que además denota que no existe el dolo exigido por la ley penal. Lo anterior lo sustenta el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ apelando de nuevo a su argumentación en torno a la improcedencia de la consulta y dedicando amplios apartados a citar jurisprudencia y sostener el por qué sus decisiones no son contrarias a la ley y, por tanto, no se configura el delito de prevaricato por acción, al que es necesario aludir, pues, aunque se declaró la prescripción de la acción penal respecto del mismo, en el fallo se le considera como el medio idóneo para la apropiación del erario público en favor de terceros.
De ahí que de no aceptarse su disertación defensiva sobre este tema puntual, se configuraría una violación a su derecho fundamental al debido proceso. Al efecto, también aborda temas como los de autonomía funcional e independencia del juez, los fines de la apelación y las facultades del superior funcional, y la finalidad de la casación y las atribuciones de la Corte, todo ello reforzado con vastas citaciones jurisprudenciales sobre dichos tópicos, con los que en últimas insiste en que no puede tomarse como regla general que una violación a la ley sustancial o la equivocada interpretación de la prueba, constituya delito, pues, dichos yerros los puede corregir el superior funcional a través de los mecanismos legalmente establecidos.
Por ese motivo, concluye el apelante, una providencia revocada o casada por el superior no configura acto delictivo por quien la profirió, ya que ello hace parte de su función de administrar justicia. Por otra parte, el libelista transcribe el precepto que consagra el delito de peculado por apropiación aquí considerado, con el fin de controvertir los argumentos del A quo alusivos a que tenía la facultad de administrar los bienes que en este caso pertenecían a la entidad descentralizada FONCOLPUERTOS.
Dado a esa tarea, enuncia una serie de disposiciones que aluden a la función pública ejercida por los jueces laborales del circuito, para dejar claro que ninguna norma laboral contempla que un contrato de trabajo puede regular las relaciones entre una persona natural y bienes oficiales. Por ello, era viable que los actores acudieran ante esa jurisdicción a reclamar sus pretensiones en contra del ente estatal, y resulta desacertada la postura de la Sala de Decisión, con la que está estableciendo una regla general acorde con la cual, cualquier operador judicial que dicte decisiones de condena contra entidades descentralizadas, se convierte en administrador de bienes oficiales y podría “disponer de sus bienes y por sustracción de materia, igualmente se convertirían en administradores de los bienes de los particulares, cuando estos resulten condenados al pago de alguna suma de dinero ya sea como demandantes o demandados”.
Así, luego de plantear varias hipótesis frente a los delitos que pueden concurrir en estas situaciones, dice que si alguna conducta delictual cabe enrostrarle, esta sería la de prevaricato por acción, sobre la cual se declaró la figura extintiva ya referida. Para terminar, el recurrente afirma que la sentencia condenatoria se fundamentó en una norma inaplicable y en interpretación errada; asevera que a diferencia de lo que aconteció con las Salas de Descongestión, no existe certeza de su actuar doloso; menciona la condena que se le impuso por el delito de enriquecimiento ilícito para aducir que el de peculado por apropiación no quedó impune y, por tanto, debe cesarse el procedimiento con relación al mismo so pena de vulnerar el principio del non bis in idem; y pide que se revoque la condena impuesta, para en su lugar absolverlo del cargo formulado en su contra. 2.
De la representante de la Fiscalía. Como punto de partida, la apelante clarifica que el objeto de la impugnación concierne exclusivamente a la declaratoria de prescripción de la acción penal, respecto de los asuntos laborales en que aparecen como demandantes Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera, luego de considerar que los montos efectivos pagados el 1 de agosto de 1995 y 5 de marzo de 1996, por los valores de $3’575.173.83 y $995.840.57, respectivamente, no superan los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esos años y, por tanto, la pena máxima para el delito de peculado, acorde con la norma más favorable, era de 10 años -de prisión- que se cumplieron antes de la ejecutoria de la resolución de acusación. Sobre dicha argumentación, parte la fiscal por reconocer que la norma aplicada, artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo133 del Código Penal de 1980, previamente modificado por el artículo 2° de la Ley 42 de 1982, es la más favorable.
Sin embargo, no comparte la tesis de que sean esas cantidades los referentes para determinar la prescripción, por cuanto se parte de un supuesto equivocado. En efecto, luego de repasar las condenas y los montos tenidos en cuenta para la reliquidación de las pensiones, diserta sobre la naturaleza jurídica de estas, señalando que implican una renta o emolumento que se paga vitaliciamente a los trabajadores, pues, se trata de un derecho que acorde con la Constitución y la ley, “se reconoce a favor de una persona hasta el fin de su existencia” e incluso en algunos eventos “pueden ser transmitidas a los causahabientes de un pensionado fallecido, aún por término indefinido, como sería el caso de la vida natural, no probable del cónyuge”.
En ese orden de ideas, estima que cualquier modificación que afecte el monto de una pensión, debe precisar sus efectos económicos hasta el momento de la extinción del derecho, es decir, tanto la concesión de la pensión como su posterior reliquidación, generan efectos a futuro y como tales deben analizarse, dado su carácter vitalicio y de tracto sucesivo.
Por lo anterior, la primera instancia no podía tener solamente como cuantía de los peculados los pagos iniciales de las sumas ordenadas en los fallos, sino también los reajustes pensionales certificados en esos dos casos por el Ministerio de la Protección Social, los cuales ascendieron para el año de 2005 a las cantidades de $29’605.285.16 y $29’077.437.02.
Así las cosas, para la impugnante es claro que si el delito de peculado por apropiación en favor de terceros es un ilícito de resultado, el cobro ilegítimo de las pensiones y sus reajustes inició en el año 1995 y se mantuvo hasta el 2005. De esa manera, agrega, lo precisó la Corte en precedente que trae a colación, motivo por el cual es evidente que en este evento la cuantía sí superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aunque no excedió los 200.
Descartada de esa forma la atenuante por la cuantía, la conclusión es que la pena máxima a imponerse para el servidor público en este caso, acorde con el precepto ya citado, es de 15 años, lo cual impide que se estructure el fenómeno prescriptivo durante la fase de la instrucción, teniendo en cuenta, adicionalmente, que se procede por un delito continuado, tópico este sobre el que se pronuncia brevemente a continuación. Considera, por consiguiente, que están reunidos los requisitos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar al incriminado GAMBOA VELÁSQUEZ por ambas conductas punibles, lo cual sustenta consignando un breve análisis de los hechos y las pruebas recaudadas, a partir de los elementos estructurales del delito imputado.
Para terminar, la representante de la Fiscalía pide que se revoque el numeral tercero de la “sentencia” del Tribunal, para en su lugar proferir condena en contra del sindicado, por los ilícitos de peculado por apropiación en favor de terceros, originados en los procesos laborales que impulsaron Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) que desempeñaba el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el trámite procesal.
Se aclara sí, que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de las apelaciones y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a éstas. 2. Respuesta a las impugnaciones. 2.1. La apelación del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
A pesar de que el acusado recurrente es repetitivo a lo largo de su libelo, para una mejor resolución de los temas sujetos a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los tres capítulos que componen los diferentes ejes de impugnación consignados en su escrito de sustentación, ciñéndose al orden allí establecido, es decir, sucesivamente se responderán los argumentos que en dichos apartados rotuló de esta manera: “grado jurisdiccional de consulta”, “análisis probatorio” y “atipicidad de las conductas”. 2.1.1.
Grado jurisdiccional de consulta. Diferentes entre sí, aunque con idénticos efectos, dos temas plantea el impugnante en el primer capítulo de su libelo: uno referido a la no obligación de consultar las sentencias que en primera instancia condenan a la Empresa Puertos de Colombia y otro al desbordamiento de las funciones por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la que acusa de desconocer normas constitucionales y legales sobre la competencia. 2.1.1.1.
Con relación al primer tópico, le asiste la razón al sindicado cuando, con sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal de la misma y la Corte Constitucional, advera que el tema de la consulta no era pacífico para la época –año 1995- en la cual se emitieron los fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación ”.
Sin embargo, parte de una premisa falsa, como es la de considerar que dicha omisión fue tenida en cuenta como indicio grave de responsabilidad en el fallo atacado, siendo claro que la misma fue expresamente descartada por el juzgador de primer grado para tales efectos. Efectivamente, tras disertar sobre el tema y los diferentes pronunciamientos que en la época militaban sobre el tópico, el A quo concluyó: “Acorde con lo dicho, considera la Sala, que la omisión del ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ, de surtir el grado jurisdiccional de consulta del artículo 69 del Código Procesal Laboral a favor de –FONCOLPUERTOS-, no se puede apreciar como un indicio grave en su contra, pues se insiste, para los años en que emitió sus sentencias laborales ordinarias en contra de la entidad estatal, no había unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder en tales aspectos”.
Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia.
Ya el apelante citó con amplitud esa postura de la Sala, que no se entiende necesario transcribir de nuevo, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se contiene. Por ello, resulta cuando menos inoficioso todo ese bagaje argumental que el apelante expone, dejando en evidencia que no leyó juiciosamente el fallo de primer grado, pues, de lo contrario, no habría tenido necesidad de defender tan exhaustivamente dicha postura que, se repite, aboga porque para la época en que emitió sus fallos laborales, no era necesaria la consulta, siendo claro que en el año 1995 se verifica plausible la omisión, motivo suficiente para que, como lo pregona, ese hecho por sí mismo no pueda hacerse valer en el cometido de perfilar prevaricador su comportamiento para cuando se desempeñaba como Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura.
Adicional a ello, el planteamiento defensivo es inane, pues, como lo señaló la Sala en anterior ocasión, “resulta evidente que el peculado atribuido al ex juez procesado no emerge de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia, sino del hecho de apropiarse para sí o para un tercero de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones amañadas y contrarias a derecho.
Por tanto, el comportamiento punible se estructuró con independencia de la revocatoria pronunciada por el Tribunal respectivo. Tanto es así que cuando esto último ocurrió ya se había materializado la apropiación de los dineros”. Lo anterior se aviene al presente asunto, en el que el sustento probatorio descansa en abundante prueba documental y en otros indicios graves de responsabilidad deducidos por el jugador de primera instancia. 2.1.1.2.
Con relación al supuesto desquiciamiento por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de las normas constitucionales y legales sobre la competencia por el factor territorial, basta advertir que el apelante apenas realiza la crítica de manera genérica y abstracta, sin especificar la trascendencia del supuesto yerro en que incurrió esa Corporación y como ello repercute en este trámite penal.
Y aunque para el presente asunto es absolutamente irrelevante determinar la legalidad o ilegalidad de los fallos laborales dictados por vía de consulta, no sobran algunas precisiones sobre el tópico con el objeto de responder al desacertado planteamiento del memorialista. En efecto, si bien es claro que toda persona tiene derecho a un debido proceso, tanto que su desconocimiento genera nulidad, también lo es que para arribar a esta conclusión habrá de examinarse cada situación, buscando una solución consecuente con los fines del rito penal y la legislación vigente, como así se desprende de los principios que rigen la nulidad, relacionados con la oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas.
Para el éxito de la impugnación en estos eventos, no sólo se debe identificar el acto irregularmente cumplido y demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, sino también su incidencia en la actuación o la sentencia, con efectos en las garantías reconocidas a favor del sujeto pasivo de la acción del Estado, o en la estructura del proceso.
En este orden de ideas, el recurrente omite tener en cuenta que la razón por la que el asunto laboral fue resuelto en segunda instancia por un Tribunal diferente al del lugar donde ocurrieron los hechos y se dictó la providencia de primer grado (Buenaventura), no es otra que la adopción de medidas por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para la descongestión de los despachos judiciales del país. Así, partiendo de la más nítida objetividad del tema, la Corte ya ha tenido la oportunidad de analizar el punto y ha concluido que la creación de las Salas de Descongestión consulta la constitucionalidad y la legalidad, porque el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para adoptar ese tipo de determinaciones con miras, entre otros intereses superiores, a la descongestión de los despachos judiciales.
En efecto, la mencionada Corporación, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente de las señaladas en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, expidió varios actos administrativos para contrarrestar la congestión judicial que el fenómeno de FONCOLPUERTOS acarrearía en la justicia laboral, siendo de público conocimiento la gran cantidad de demandas presentadas en contra de dicha entidad y los múltiples trámites y pronunciamientos que ellas propiciaron.
La Sala Administrativa, entonces, válidamente decidió crear unos despachos judiciales para que exclusivamente conocieran de esos asuntos, optando, para efectos prácticos, por concentrarlos en una misma ciudad. Lo anterior no lleva sino a la conclusión de que, cuando en esos casos la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá se encaminó a resolver la consulta respecto de fallos proferidos dentro de trámites adelantados en otras ciudades, no se encuentra usurpando ni desbordando competencia alguna, dado que, sencillamente actúa inmersa en sus facultades legales.
Aun así, vuelve a decirse, el tópico es irrelevante, pues, como acaba de señalarse, la conducta punible por la que fue condenado GAMBOA VELÁSQUEZ no emerge de esas sentencias laborales de segundo grado, sino de la apropiación para sí o para terceros de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones prevaricadoras. En conclusión, la crítica reiterada que a lo largo de su escrito -en sus tres acápites- realiza el apelante respecto de la supuesta ilegalidad de los fallos emitidos por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se tornan improcedentes y lejos están de desvirtuar la condena emitida en su contra. 2.1.2.
Análisis probatorio. No obstante la titulación del apartado, estrictamente el apelante no realiza análisis de la prueba alguno, dado que, lo dedica ampliamente a descalificar las conclusiones de la Sala de Descongestión y, en cambio, a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en jurisprudencia, normas y conceptos laborales, explicando que al momento de aceptar las pretensiones de los demandantes, tuvo en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con lo previsto en el Decreto 707 de 1949 y en precedente de esta Corte.
Pero a la hora de particularizar, no confronta tan precisas argumentaciones que sobre cada evento expuso el A quo, ya que apenas menciona dos de los cuatro asuntos que generaron la condena, concretamente los de los actores Miguel Antonio Colorado, señalando que en este evento sí era viable emitir la condena en la forma en que lo hizo, y Tiburcio Sinisterra, resaltando que en este caso existe prueba respecto a que la sentencia no se ejecutó, motivo por el cual en vez de estimarse tentado el delito, debió absolvérsele por el mismo.
No obstante lo anterior, para la Corte resulta claro que a la hora de disponer las reliquidaciones de cesantías en los diversos trámites laborales, el juez investigado no actuó amparado por la ley y la convención colectiva, toda vez que condenó a la empresa demandada sin ningún fundamento probatorio y de manera ajena a lo acreditado en las actuaciones laborales.
Recuérdese que la Sala Laboral de Descongestión encontró una serie de irregularidades en las providencias del A quo, al estimar, acertadamente, que carecían de sustento fáctico, probatorio y jurídico. Análisis en igual sentido realizó la Sala Penal del Tribunal de Buga para determinar la condena, considerando varios aspectos que, al margen de las razones jurídicas que dice el juez laboral tuvo en cuenta para dictar sus fallos, son suficientes para derivar la ilegalidad de los mismos y la consecuente afectación al patrimonio estatal.
En efecto, el fallador de primera instancia concluyó, y lo avala ahora la Corte, que tanto los hechos como las pretensiones de la demanda fueron genéricas y bastante imprecisas, como para hacer un pronunciamiento sobre las mismas, en claro desconocimiento del artículo 25 del Estatuto instrumental Laboral. De igual modo, en los libelos no se indicaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, ni se especificó cuál era el salario real con el que se debió liquidar para establecer posibles diferencias.
Así, para ordenar dicha reliquidación pensional, el procesado incluyó como factor salarial la prima proporcional de servicio que acorde con la convención colectiva, no tiene esa calidad. Como si fuera poco, en uno de los casos el Juez laboral acusó al Fondo demandado de no haber incluido la prima de antigüedad, lo cual no corresponde a la realidad, y en otro se valió de la dicha convención, pese a que no estaba vigente.
En suma, como el anunciado “ análisis probatorio ” no es tal, ello es más que suficiente para rechazar las apreciaciones genéricas e infundadas expuestas por el recurrente, de las que simplemente se extracta su inconformidad con lo decidido, sin ejercer controversia alguna. 2.1.3. Atipicidad de las conductas. En el último capítulo, con el fin de sustentar la “atipicidad de las conductas”, el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ retoma lo atinente a la supuesta ilegalidad de las decisiones de la Sala de Descongestión, hace un análisis exhaustivo del delito de prevaricato por acción para sostener que aquí no se configuró y asegura que el de peculado por apropiación tampoco se estructuró, por cuanto el juez laboral no tenía la facultad de administrar los bienes oficiales pertenecientes a FONCOLPUERTOS.
El primer tema, por haber sido tenido en cuenta con antelación, no será abordado de nuevo, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. Con relación al segundo, el recurrente critica de manera insistente las referencias que se hacen en torno al delito de prevaricato por acción y su incidencia en la decisión de condena por el de peculado por apropiación, afirmando que aunque respecto del primero se declaró la prescripción de la acción penal, no hay duda de que fundamentó la responsabilidad del segundo y por ello es viable que se defienda del mismo, so pena de que se violenten sus garantías fundamentales.
Pues bien, en asuntos similares al que aquí se debate, la Corte, sobre el mismo problema en discusión anotó: “Ninguna razón asiste a la defensora cuando aduce que la prescripción que se generó y decretó en relación con el delito de prevaricato, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de allí derivadas, porque a pesar de la prescripción, la conducta generadora del delito no desapareció del mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos trascendieron como medio idóneo para completar la labor delincuencial, esto es, defraudar los intereses económicos estatales a través de fallos ilegales que buscaron asegurar pagos no debidos a extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia.
Pero para abundar en razones, se recuerda que la Sala ya ha tenido oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares a la aquí alegada, descartando que la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción, impida el juzgamiento del peculado por apropiación en favor de terceros que se buscó a través de ese medio.
Así se ha señalado: “El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal.
El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento -por prescripción de la acción penal- no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.
El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic); independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no. Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente”.
De esta manera, las decisiones emitidas por el juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, que fueron determinadas contrarias a la normativa legal en materia laboral, pueden ser valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal. Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.
Cuando una tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas definidas prescritas, con el resultado que afecta el tesoro público, incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, pues ontológica, jurídica ni probatoriamente puede hacerse tabla rasa de ellas. Huelga decir, por efecto contrario, que si se dejara de lado analizar la justeza o apartamiento de la ley de las decisiones tomadas por el acusado, simplemente, se tornaría inane cualquier posibilidad de verificar cómo se logró esa ilícita afectación patrimonial a favor de terceros, establecido como se encuentra que en razón a esa disponibilidad jurídica atribuida al acusado –tópico que, vale decir, será examinado a continuación-, es precisamente por ocasión de las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del ilícito provecho por parte de los demandantes en los procesos laborales sometidos a su conocimiento.
Lo anterior, independientemente de que solo en uno de esos eventos no se haya logrado obtener ese provecho ilícito, razón por la cual determinó el juzgador, con total acierto, que ese hecho no se consumó, pero debe sancionarse como tentativa, dada la efectiva afectación a la administración pública a través de la emisión de la providencia ilegal con la que intentó defraudarse el erario público.
Ya en lo que concierne a la disponibilidad jurídica que se pregona del servidor público para efectos de atribuirle el delito de peculado por apropiación, consecuencia de sus decisiones judiciales, no caben los asertos del impugnante que desdicen de ella. Sobre el tema, basta significar que de manera pacífica y reiterada la Corte ha cimentado la siguiente postura, completamente aplicable al caso que ocupa ahora su atención: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.
Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”.
Atendiendo ese parámetro jurisprudencial, que ha sido reiterado pacíficamente por la Sala, se tiene que el procesado sí debe responder por el delito de peculado, porque en su condición de Juez Laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado, en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, que le imponían un deber funcional al adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales.
En este orden de ideas, frente a la postura del sentenciado en su afán de desvirtuar la pacífica posición de la Corte, bien poco puede agregarse, pues, no se encuentran razones para modificarla. 2.1.4. Conclusión. Como se ha advertido en precedencia, en su esfuerzo de derrumbar la esencia probatoria del fallo del Tribunal, el libelista no es afortunado, pues, olvida que la definición del delito y, particularmente, del elemento doloso que se atribuye haber animado al ex-juez para dirigir su actuación hacia el desfalco de la Nación, opera a través del examen contextualizado y conjunto de todos esos comportamientos procesales, no apenas de las circunstancias que gobernaron la expedición de algunos de los fallos contrarios a derecho.
Porque, aunque en ciertos temas de discusión es posible verificar que el procesado estaba en posibilidad de interpretar las normas en uno u otro sentido, dado que se trataba de aspectos problemáticos no resueltos para el momento de expedir las sentencias, es lo cierto que su actuación opera indiciariamente laxa, lo que permite determinar que si permitió el adelantamiento de acciones carentes de legitimidad desde su inicio, al punto de emitir sentencias estimativas de las pretensiones, la conclusión no puede ser otra diferente a la de que desplegó un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
Ello, porque del conjunto probatorio –que ni siquiera discrimina el acusado en su escrito de impugnación- se desprende claramente su compromiso, puesto que tomó dolosamente decisiones manifiestamente contrarias a la ley, obteniendo así el pago de dineros indebidos a terceros, lo cual nació de una serie de actos inequívocamente dirigidos a tan protervo fin, materializados tanto en el contenido de las sentencias laborales, como en las órdenes de pago.
Por tal motivo, se insiste en que si bien el procesado tiene razón en algunas de las alegaciones presentadas en aras de desvirtuar lo consignado en el fallo de primera instancia, ello no es suficiente para revocar la sentencia de condena, en tanto, se reitera, examinado en conjunto su actuar y los elementos de juicio recabados, la conclusión sigue siendo la misma.
Así las cosas, se confirmará íntegramente la condena impuesta al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. 2.2. La apelación de la representante de la Fiscalía. Como quedó consignado en el resumen de la impugnación, la Fiscalía reprocha que en relación con los asuntos laborales en los que figuran como demandantes Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera, sólo se hubiesen tenido en cuenta los montos efectivos pagados el 1 de agosto de 1995 y el 5 de marzo de 1996, por los valores de $3.575.173.83 y $995.840.57, situación que generó la declaratoria de prescripción de la acción penal por no superar dichos montos los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por tanto una pena menor.
Ello porque los demandantes también se beneficiaron con los reajustes pensionales derivados de las sentencias ilegales, certificados en esos dos casos por el Ministerio de la Protección Social, por sumas que ascendieron para el año 2005 a las cantidades de $29.605.285.16 y $29.077.437.02, respectivamente, superando el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para resolver el punto, parte la Sala de señalar que tanto en la resolución de acusación como en la providencia impugnada, la Fiscalía y el Tribunal Superior consideraron que debía aplicarse, por favorabilidad, el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y, en ambos casos, coincidieron en que debía tenerse en cuenta la reforma introducida por la Ley 190 de 1995 (art. 19), por ser más benéfica para el procesado.
Ahora bien, de acuerdo con esa disposición, en caso de que el valor de lo apropiado sea menor a 50 salarios mínimos legales mensuales, la prescripción operaría, conforme lo señaló el A quo, en 10 años (incluido el aumento en el término por tratarse de servidor público); en caso contrario, la pena iría de 6 a 15 años de prisión y, en este último evento, el plazo para la prescripción se incrementa en una tercera parte, por referirse a conductas punibles cometidas por un Juez de la República en ejercicio de sus funciones.
Sobre la cuantía de lo apropiado en casos similares al que aquí se debate, la Corte nunca ha sostenido que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales, ascienda únicamente a la suma escueta que se pague inmediatamente después de emitido el fallo. Ello porque es evidente, como lo esgrime la recurrente, que al proferir las sentencias en los procesos laborales, el entonces Juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, impartió las órdenes para que se reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento y se continuaran cancelando las mesadas en los montos que indicaba en esas providencias.
La decisión, en relación con Porfirio Hurtado Rojas, se adoptó el 5 de octubre de 1994 y consistió en: “ Primero: DECLARAR que la pensión de jubilación del señor PORFIRIO HURTADO ROJAS reconocida mediante resolución 209229 de fecha enero 7 de 1970 es por valor de $1.691.10 mensuales. Y para el presente año y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha, la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $66.630.18 mensuales.
Segundo: CONDENAR a la Empresa PUERTOS DE COLOMBIA – Terminal Marítimo de Buenaventura, (…), a pagar al señor PORFIRIO HURTADO ROJAS, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $ 2.979.311.83 M/te., por concepto de la diferencia a la pensión reajustada…” A su vez, en el caso de Rosa E. Mosquera Martínez, quien actuó como sustituta de José Teófilo Martínez Sinisterra, en el fallo del 1º de junio de 1995, se dispuso lo siguiente: “ Primero: DECLARAR que la pensión de jubilación del señor JOSE TEFILO MARTÍNEZ SINISTERRA, reconocida mediante resolución 141987 de agosto 25 de 1978 es por valor de $34.893,01 M/te., Y para el años de 1995 y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha, la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $140.514,88 mensuales.
Segundo: CONDENAR a la Empresa PUERTOS DE COLOMBIA – Terminal Marítimo de Buenaventura, (…), a pagar a la señora ROSA E. MOSQUERA DE MARTÍNEZ, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $735.262,57 M/te., por concepto de la diferencia de la pensión reajustada desde el día 29 de febrero de 1978 a la fecha de esta providencia. ” Es cierto que en la fecha de las sentencias el procesado simplemente ordenó que se entregara a los demandantes Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera, las sumas de $2’979.311,83 y $735.262,57, respectivamente, las cuales correspondían a la diferencia de la pensión reajustada desde su reconocimiento hasta las fechas de emisión de los fallos, dinero que el procesado tenía directamente a su disposición, representado en títulos judiciales del Banco Popular, consignados por la demandada Foncolpuertos.
No obstante, debe considerarse que en las mismas sentencias se dispuso el reajuste futuro de tales pensiones, disposición que generó la cancelación de cuantiosas sumas de dinero a favor de Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Helena Mosquera, en cuantías de $29.605.285,16 y $29.077.437,02, respectivamente, cantidades que fueron determinadas en la resolución de acusación, como se lee a los folios 153 y 156 del cuaderno original No. 1.
Por lo tanto, es evidente que al proferir cada una de las sentencias, el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual. Ante esa realidad, la cuantía de lo apropiado debe establecerse por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago, porque aunque se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, la misma creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo.
El menoscabo de los recursos públicos se logró establecer en el proceso con la relación de los pagos que mensualmente se les hicieron a los ex trabajadores beneficiados con los ilícitos fallos judiciales, conforme lo detalló el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, al disponer la revocatoria de los reajustes concedidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
Así las cosas, a pesar de que cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública, el daño total, o mejor, la visualización global de los efectos patrimoniales consecuentes a la decisión del funcionario judicial, sólo puede definirse a partir de la suma de esos pagos parciales.
La decisión del Tribunal, de no incluir en la cuantía del peculado el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, no puede ser avalada por la Sala porque conlleva a desconocer el apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo. Se insiste, al proferir cada una de las sentencias, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial.
Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión –acto de disposición jurídica único atribuido al procesado– que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial. Sostener lo contrario, significa, como lo concluyó la Sala en el auto del 21 de marzo de 2012, dentro del radicado No. 38.384, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado.
En consecuencia, por tratarse de sumas de dinero actualmente determinadas, deberá tenerse en cuenta que la cuantía de lo apropiado en los dos casos que son objeto de análisis, superó los 50 salarios mínimos legales mensuales a los que se refiere el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Y como quiera que la pena máxima prevista para esos casos es de 15 años, que deberán incrementarse en una tercera parte para efecto de contabilizar el término de prescripción de la acción penal -20 años-, contados a partir de la perpetración del delito, es claro que para el momento de ejecutoria de la resolución de acusación –9 de febrero de 2009– ese lapso aún no había transcurrido.
Por lo tanto, se revocará la decisión contenida en el numeral tercero de la sentencia proferida por la que la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, que declaró la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en relación con los hechos soporte de los procesos laborales ordinarios instaurados por Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera.
En su lugar, se ordenará devolver el expediente a esa dependencia judicial para que, en el cuaderno de copias, se proceda a dictar la sentencia de primera instancia que corresponda, respecto de los delitos de peculado derivados de tales aspectos fácticos. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero. REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 10 de febrero de 2012, que dispuso decretar la cesación de procedimiento a favor de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por prescripción de la acción penal en relación con los delitos de peculado por apropiación originados en los procesos laborales ordinarios instaurados por Porfirio Hurtado Rojas y Rosa Elena Mosquera.
En su lugar, NEGAR dicha declaratoria, disponiendo que en el cuaderno de copias se proceda a dictar la sentencia de primera instancia que corresponda, en relación con los delitos de peculado derivados de tales hechos. Segundo. CONFIRMAR en lo restante, la sentencia del 10 de febrero de 2012, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga condenó al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como autor responsable del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Página continuación parte resolutiva y firma de los 7 Magistrados Segunda instancia N° 39.252 –Confirma condena- Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Con antelación, el 17 de mayo de 2007, se había declarado el cierre de la fase instructiva, mediante resolución que posteriormente fue invalidada por el ente fiscal. � En la misma oportunidad, la Fiscalía analizó y concluyó que el delito de prevaricato por acción estaba prescrito, motivo por el cual anunció precluir la instrucción, determinación que omitió en la parte resolutiva. � Una de ellas concernía a no decretar la cesación de procedimiento solicitada por la defensa, “como efecto de decisiones precedentes en las cuales se declaró la prescripción en relación con la hipótesis delictiva de Prevaricato por acción”. � En soporte de sus asertos, cita y realiza una amplia transcripción de la providencia de esta Sala, del 10 de agosto de 2010, Radicado N° 34.175. � Al efecto, el memorialista trae a colación preceptos de la Constitución Política, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y Códigos Procesal y Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social. � A manera de ejemplo, la libelista señala cómo la Sala de Casación Laboral de la Corte ha determinado que el interés jurídico para recurrir en casación, está dado por el quantum de las pretensiones negadas o concedidas, según se trate de demandante o demandado, precisando que la reliquidación de las pensiones se basa en las mesadas dejadas de pagar hasta la vida probable del actor. � Sentencia del 9 de abril de 2008, Radicado N° 29.311, dictada precisamente en proceso adelantado contra la misma persona aquí acusada. � Auto del 26 de noviembre de 2003, Radicado N° 17.092. � Pronunciamientos del 7 de febrero y 12 de septiembre de 2006, y 5 de diciembre de 2007, Radicados Nos. 24.819, 25.915 y 35.854, respectivamente. � También en este capítulo, en la parte final, asevera que por haber sido ya condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, se estaría menoscabando la garantía del non bis in idem; sin embargo, se trata de un aserto que apenas menciona, sin fundamentarlo, ni especificar cuáles son esos hechos por los que supuestamente ya se le condenó. Así las cosas, por elemental sustracción de materia, dicho planteamiento no amerita pronunciamiento alguno por parte de la Sala. � Sentencias del 14 de diciembre de 2010, y 16 de marzo y 13 de abril de 2011, Radicados Nos. 35.025, 35.839 y 35.854, respectivamente. � Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 32.435. � Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado No. 18.021, ratificada en el ya citado fallo del 13 de abril de 2011, Radicado No. 35.854. � Folios 112 y ss. cuaderno original No. 1