CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.39243 ALFONSO BEJARANO OSORIO Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.39243 Acta No.41 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por ALFONSO BEJARANO OSORIO contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada, a partir del 23 de junio de 2007, en cuantía del 75% del salario que devengó durante el último año de servicio, actualizado con el IPC y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 12 de agosto de 1975 al 30 de noviembre de 2003, menos 120 días de licencia, esto es, 28 años y 8 días, de los cuales más de 21 años fueron como trabajador oficial; su último salario promedio mensual fue de $1.684.350.65; el 23 de junio de 2007, cumplió 55 años de edad.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, la calidad de trabajador oficial durante más de 21 años, la naturaleza jurídica de la entidad, el salario promedio, pero aclaró que correspondía al utilizado exclusivamente para liquidar cesantías, su fecha de nacimiento y la reclamación administrativa; los restantes los negó o aclaró; adujo que el actor no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, ni a la indexación, como tampoco a los intereses moratorios, “toda vez que teniendo el Banco Popular la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado no está obligado al reconocimiento de la pensión reclamada”; propuso las excepciones de “cosa juzgada”,”inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, y “prescripción”.

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 22 de agosto de 2008, condenó a la accionada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 23 de junio de 2007, en cuantía inicial de $1.528.548.21, reajustada anualmente de conformidad con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales y hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez y al pago de los intereses moratorios.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia del 21 de noviembre de 2008, ahora impugnada, confirmó la del a quo. Estimó que la relación laboral y sus extremos no fue objeto de controversia entre las partes, por lo que consideró procedente pronunciarse frente a los puntos objeto de debate en los siguientes términos: “Lo primero será precisar si el demandante está cobijado por el régimen de transición previsto por el inciso 2° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como requisitos para mantenerse en el régimen pensional anterior al cual se encuentre afiliado, que al momento de entrar en vigencia el sistema se tenga 35 años o más de edad para las mujeres o 40 años o más de edad para los hombres, ó 15 años o más de servicios cotizados.

“Como se concluyó anteriormente, el demandante ALFONSO BEJARANO OSORIO laboró desde el 12 de Agosto de 1975, y conforme a su Registro civil de Nacimiento, nació el día 23 de junio de 1952, por lo tanto, es indudable que para el 1 de abril de 1994, -fecha en que empezó a regir la ley de seguridad social-, el actor, contaba con 41 años de edad y más de 15 años de servicios, por lo que es evidente que se encuentran ampliamente cumplidos los presupuestos establecidos legalmente para ser beneficiario del referido régimen de transición. “De otra parte, constituye un hecho probado y aceptado por la demandada en el juicio, es decir ajeno a cualquier litis, que para el 4 de diciembre de 1996 el Banco Popular era una entidad oficial sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y por consiguiente los demandantes hasta esa fecha ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, y siendo que se le debe respetar el régimen de transición previsto por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, debe hacerse remisión a la Ley 33 de 1985, como norma regente para el reconocimiento del derecho pensional de los demandantes.

“(…) “Ahora bien, respecto a la naturaleza jurídica de la accionada, indiscutiblemente se acreditó en el proceso que el Banco demandado cambió su composición accionaria según Escritura Pública 5901 del 4 de diciembre de 1996 por la de sociedad anónima (folio 3), sin embargo, como se anotó anteriormente, para aquella época el demandante había prestado sus servicios durante más de 21 años, de tal manera que la privatización del ente accionado en nada afecta el derecho a la jubilación que en el régimen especial le reconoce la Ley 33 de 1985 y que solicita el demandante, por cuanto el tiempo servido como factor de consolidación del derecho lo fue cumplido bajo la calidad de trabajador oficial, y el hecho de haber continuado prestando sus servicios para el Banco Popular S.A., es decir, con posterioridad a la mutación accionaria que le comportó asumir la naturaleza jurídica de ente privado, no incide o modifica la calidad de trabajador oficial que mantuvo y conservo por más de veinte años y con la que estructuró efectivamente el derecho a ser pensionado bajo los parámetros del artículo 1° de la Ley 33 de 1.985 (…).,Cito en su apoyo, algunas sentencias de la Sala de Casación Laboral”.

Anotó que el hecho de que el demandante hubiese estado afiliado al sistema de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S., por los riesgos del I.V.M., en nada afectaba su derecho adquirido, por cuanto antes del 1° de abril de 1994, este sistema no era obligatorio para el sector oficial, citó en tal sentido la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicado 23118.

Consideró, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, que el cambio de composición de acciones de la sociedad no tenía porque afectar a sus servidores, en cuanto han logrado consolidar derechos en su calidad de trabajadores oficiales, y partió del respeto a los derechos que el régimen de transición les reservó. Advirtió que la actual jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte “ha considerado la procedencia de la indexación o actualización del IBL, para las pensiones legales como la aquí discutida, causadas luego de la Constitución de 1991”; luego transcribió apartes de la sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 30807.

Frente a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se apoyó en la sentencia C – 601 de 2000 de la Corte Constitucional, en el artículo 243 Superior y en la sentencia de la Sala de Casación Laboral del 21 de septiembre de 2006, radicación 27295, para concluir que por tratarse de una pensión causada “por el requisito de edad, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la condena por concepto de intereses moratorios”.

Se refirió a la mesada adicional e indicó que, “ el demandante causó su derecho a la pensión el 23 de junio de 2007, no puede predicarse que su situación corresponda a aquellas que sufren el desmonte definitivo de la transición previsto en el Acto Legislativo, consideraciones por la cuales se confirmará el fallo en lo correspondiente al pago de las mesadas adicionales”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones; en subsidio persigue que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia modifique el numeral primero del fallo de primer grado y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y revoque el numeral segundo, y en su lugar, absuelva de los intereses moratorios; con dicho propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 17 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio y además, afiliado al ISS, no afectara la categoría de la vinculación, puesto que la naturaleza jurídica que ostenta la empleadora es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso esgrimió la demandada como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, y el demandante sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 23 de junio de 2007, es decir, no consolidó ese derecho mientras la entidad tenia el carácter oficial, “apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”; agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por haber sido éstos asegurados por el ISS, y por tanto es esta entidad la que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Alfonso Bejarano Osorio, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”.

RÉPLICA Anota que completó 20 años de servicio al Banco Popular, en condición de trabajador oficial, por lo que el régimen pensional en el que se consolidó su derecho fue el de la Ley 33 de 1985; agrega que la sentencia impugnada no hizo otra cosa que acoger y aplicar la reiterada jurisprudencia de la Corte. SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, no afectaba para nada el derecho de jubilación del actor, en tanto el tiempo servido como factor de consolidación del derecho se cumplió bajo la calidad de trabajador oficial; además, adujo el sentenciador que el hecho de la afiliación y cotización al ISS por parte del demandado no hacía que su obligación pensional se entendiera subrogada con aquel instituto.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Alfonso Bejarano Osorio, como lo dispuso el Tribunal, al confirmar la decisión condenatoria proferida en primera instancia, encontrará que, en todo caso, no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor, como lo ordenó el fallador, apoyándose en la sentencia de esa H. Corte de fecha 28 de febrero de 2008 (Radicación 30.807) y precisando que este criterio ha sido reiterado en los pronunciamientos de 31 de julio de 2007 (Radicación No. 29.022), 22 de febrero de 2008 (Radicación No. 29.171), 29 de enero de 2008 (Radicación No. 30.058) y 5 de febrero de 2009 (Radicación No. 31.826).

“Entonces, pese a haberse desvinculado el señor Bejarano Osorio del Banco Popular el 30 de noviembre de 2003, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que está solicitando el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones”.

Concluye que al disponer el Tribunal que la pensión de jubilación debe ser liquidada teniendo en cuenta la base salarial debidamente actualizada, interpreta erróneamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. RÉPLICA Aduce que para decidir sobre la actualización del salario devengado para efectos de fijar la cuantía de la pensión, el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sala Laboral de la Corte, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

SE CONSIDERA Concluyó el Tribunal que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que, como lo señaló el sentenciador, armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte (ver, por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955), de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, “el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985”. En la demostración afirma que la condena por intereses no es procedente, porque únicamente después de haberse determinado en forma definitiva la obligación de la demandada a reconocer la pensión de jubilación oficial reclamada por el demandante, podrá sostenerse que el Banco Popular haya incurrido en mora en el pago; además, la pensión de jubilación reclamada por el actor se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, “ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de esos intereses”; transcribe apartes de la sentencia de la Corte del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963 y alude a otras decisiones de la Corporación en igual sentido.

RÉPLICA Considera que los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se aplican a todo tipo de pensiones; agrega que no es relevante que si el trabajador fue pensionado bajo un régimen anterior y distinto de aquel que consagra la Ley 100 de 1993, sólo se requiere que la moratoria en el pago de cualquiera de las pensiones de jubilación se haya causado con posterioridad al 1º de enero de 1994: Cita, en su apoyo, la Sentencia C – 367 de la Corte Constitucional.

SE CONSIDERA La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.

En la última de las sentencias aludidas, dijo la Corte: “Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normativídad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social”.

En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia, para revocar el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al demandado a pagar intereses moratorios, y en su lugar, se absuelve a la entidad accionada por ese concepto.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario de ALFONSO BEJARANO OSORIO contra el BANCO POPULAR S.A., en tanto confirmó la condena que impuso el a quo, en punto a los intereses moratorios.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, revoca esa decisión condenatoria de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39243 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.39243 Ref: BANCO POPULAR S.A. VS. ALFONSO BEJARANO OSORIO Con el respeto de siempre por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia frente a la decisión de la mayoría, respecto del tercer cargo que, considero no debió resultar fundado, porque era viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por lo tanto, estimo que, frente a este punto, no debió casarse la sentencia acusada. Por el contrario, sigo pensando que es acertado el criterio expuesto por la Corte, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuya motivación me remito, en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimo que entender que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivale a restringir su alcance sólo a las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva, y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2