CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia N° 39.243 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado Acta N° 283. Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil doce. V I S T O S Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex-Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2012, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó como coautor responsable del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación a favor de terceros.
H E C H O S En su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tomó múltiples decisiones judiciales, todas ellas ilegales, que redundaron en pagos, a cargo del Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia –FONCOLPUERTOS-, de altas sumas de dinero, a favor de exempleados de la compañía, quienes, o no tenían derecho a esas sumas, o no lo demostraron adecuadamente en los procesos de conocimiento del funcionario.
En concreto, así se resumen los trámites judiciales a que se refiere éste proceso y que dieron lugar a las condenas en primera instancia en contra de dicho Fondo: 1. Proceso ordinario laboral con radicación 5.371, incoado por Oscar Alfonso Latorre, en el que dictó sentencia el 9 de marzo de 1995 ordenando a la entidad pagarle las sumas de $4’039.479.30 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, $19’378.876.32 por indemnización moratoria desde el 13 de febrero de 1992, $17.553.33 diarios desde el día del fallo por igual motivo, y $7’088.698.oo por agencias en derecho.
Respecto de este proceso, no hay constancia del pago de las acreencias, como tampoco orden impartida por título judicial o resolución proferida por el Ministerio de la Protección Social. Por vía de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó la condena y en su lugar absolvió a la parte demandada, el 30 de octubre de 2002.
Este hecho dio lugar a la investigación penal N° 14.865. 2. Proceso ordinario laboral con el radicado 6.574, promovido por Joseíto Hurtado Guerrero, en el que se emitió sentencia el 6 de septiembre de 1995, mediante la cual se condenó a FONCOLPUERTOS a cancelar las sumas de $260.863.91 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, $35’810.259.45 por indemnización moratoria desde el 28 de agosto de 1993, $46.087.85 diarios por idéntica razón, y $10’918.121.oo por agencias en derecho.
Dicha orden fue cumplida a través de la Resolución No. 885 del 7 de mayo de 1998, en la que el Ministerio de la Protección Social dispuso el pago de $122’800.000.oo. Por conducto del mecanismo de la consulta, la citada Sala de Descongestión revocó la condena, para en su lugar absolver al Fondo, el 15 de noviembre de 2002. Por este suceso, se inició la investigación penal N° 14.866. 3.
Proceso ordinario laboral N° 6.564, impulsado por Arístides Granja Torres, en el que se dictó sentencia el 13 de septiembre de 1995, mediante la cual se condenó a esa entidad a pagarle las sumas de $29.537.oo por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, $22’506.969.90 por indemnización moratoria desde el 28 de septiembre de 1992, $31.924.78.85 diarios por el mismo concepto, y $6’847.148.oo por agencias en derecho.
Por orden de ese despacho, el 15 de abril de 1997 le fue cancelada al accionante la suma de $39’602.450.17. El 18 de octubre de 2002, el fallo en comento fue objeto de revocatoria por parte de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció del mismo en virtud del grado jurisdiccional de la consulta. Lo anterior dio origen al trámite penal N° 14.867. 4.
Proceso ordinario laboral N° 5.862, en el que aparece como demandante Herminzul García Grueso, quien fue favorecido con fallo del 15 de junio de 1995, en el que se condenó al Fondo a pagarle las sumas de $46.429.38 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, $23’935.162.oo por indemnización moratoria desde el 23 de febrero de 1991, $15.442.04 diarios por igual razón, y $7’250.068.oo por agencias en derecho.
Por orden del juzgado y mediante títulos judiciales del 17 de febrero y 18 de septiembre de 1997, al actor se le pagaron las cantidades de $28’509.562.49 y $2’029.083.80, respectivamente. También por vía de consulta, la referida Sala Laboral de Descongestión revocó la condena y en su lugar absolvió a la parte demandada, el 17 de octubre de 2002.
Este hecho, a su vez, dio origen al proceso penal N° 14.868. Para la Fiscalía, entonces, las decisiones del funcionario judicial de primera instancia emergen abiertamente contrarias a la ley y por contera afectaron el patrimonio estatal, generando beneficio económico a los terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes a través de su respectiva apoderada, quien en todos los eventos lo fue la abogada Liliana Valdés de López.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en la compulsación de copias ordenada por la Unidad Nacional contra la Administración Pública, Subunidad de FONCOLPUERTOS, el 7 de mayo de 2004 la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura de la instrucción No. 14.865 y la vinculación y captura del imputado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
Con resolución del 29 de agosto de 2005, el ente instructor declaró la conexidad procesal, disponiendo la integración con las investigaciones Nos. 15.866, 15.867 y 15.868, en todas las cuales había ordenado la apertura del proceso y la vinculación GAMBOA VELÁSQUEZ, quien en últimas fue declarado persona ausente y provisto de defensor de oficio el 28 de diciembre de 2006.
El 22 de julio de 2007, el despacho instructor resolvió la situación jurídica del sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como coautor material del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros. En la misma oportunidad, declaró la prescripción y precluyó la instrucción por el ilícito de prevaricato por acción. Clausurada la fase instructiva el 16 de mayo de 2008, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 22 de julio de la misma anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso delictual de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado, tipificado en el artículo 397 del Código Penal de 2000.
En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca) el 11 de agosto siguiente. El 9 de junio de 2009 fue capturado el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de agosto de 2010, en tanto que, el acto público de juzgamiento se celebró en sesiones del 3 de diciembre posterior y 18 y 31 de enero de 2011.
La Sala Penal de Descongestión adscrita a esa Corporación dictó sentencia el 10 de febrero de 2012, condenando al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el concurso de conductas punibles constitutivas de peculado por apropiación en beneficio de terceros –tres consumadas y una tentada-, previstas en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, el cual estimó más favorable.
Consecuente con su determinación el A quo le impuso las penas principales de 77 meses de prisión, multa por el valor de $224’950.448.74, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igual modo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de perjuicios materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
En contra del fallo del Tribunal, el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ interpuso oportunamente el recurso de apelación. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, luego de resumir y relacionar los hechos, la actuación procesal, la acusación y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, descarta la intromisión de irregularidades generadoras de nulidad y se refiere, en primer lugar, a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, para lo cual anuncia que examinará el aporte probatorio, con el fin de determinar si se colman las exigencias que para condenar señala el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
Seguidamente, en lo concerniente con el delito atribuido al sindicado, parte la providencia impugnada por referenciar lo correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, citando la norma más favorable que consigna el ilícito en cuestión, esto es, el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 2° y 19 de las Leyes 43 de 1982 y 190 de 1995, respectivamente.
Con base en dicho precepto, se adentra en el análisis de los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por apropiación, referentes a (i) que el sujeto activo sea un servidor público, (ii) que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares, (iii) que se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones.
En tal forma, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como servidor público y en calidad de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. Ello lo explica la Sala de Conocimiento relacionando los cuatro procesos laborales impulsados contra FONCOLPUERTOS que dieron origen a la presente causa, señalando el tipo de trámite, los nombres de los demandantes, las fechas de las providencias, el contenido de las mismas, los montos declarados a favor de aquellos y la suerte procesal de los mismos, hasta que las sentencias fueron revocadas, luego de ser conocidas a través del mecanismo de la consulta por el superior funcional –Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá-, el cual estimó que las decisiones adoptadas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ carecían de sustento jurídico.
Analizados dichos trámites, concluye entonces que presentaban informalidades relevantes y que las decisiones tomadas por el procesado en cada uno de ellos eran irregulares, arbitrarias y prevaricadoras, teniendo como denominador común la falta de fundamento probatorio; de esa manera, precisa el fallo, “permitió a través de un bien montado contubernio con algunos abogados litigantes, que terceros se apropiaran injustificadamente de dineros públicos, lo cual permite, perfectamente la adecuación típica de su comportamiento en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros”.
A renglón seguido, se apoya en precedente de la Sala para sustentar que al servidor público investigado los bienes le fueron confiados en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones, pues, si bien no ejercía dichas facultades de manera permanente, por lo menos se sabe que tuvo una relación de disposición momentánea sobre ellos, esto es, al momento de decidir los procesos laborales ostentaba la disponibilidad jurídica de los dineros públicos administrados por FONCOLPUERTOS, lo que le facilitó que como juez de la República emitiera las decisiones a favor de terceros.
En punto de la responsabilidad del incriminado, a continuación el Tribunal A quo se refiere nuevamente a las cuestionadas decisiones judiciales, las cuales revocó el superior funcional “no precisamente por diferencias de criterios o posturas interpretativas del derecho laboral”, sino porque “se desviaban visiblemente de la legalidad, y peor aún del marco litigioso planteado por los actores en sus demandas ”, ocasionando de esa forma que particulares se apropiaran de cuantiosas sumas del erario público, cuya administración y custodia le correspondían, ya que ostentaba la calidad de Juez Laboral del Circuito.
Concluye, entonces, en que no hay duda alguna frente a la materialidad de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, con la cual se lesionó el bien jurídico de la administración pública, permitiendo ello realizar el juicio de antijuridicidad. En igual medida, agrega, procede el juicio de culpabilidad, puesto que el incriminado la cometió dolosamente, es decir, con consciencia y voluntad emitió fallos contrarios a derecho, pues, a pesar de su experiencia como funcionario judicial en el campo laboral, en un “ afán desenfrenado” profirió condenas a favor de terceros y en contra de una entidad estatal, desconociendo que en los procesos laborales no se contaba con las condiciones jurídico probatorias para condenar ordenando las reliquidaciones de cesantías.
Por último, explica la Sala de Decisión que en contra del servidor judicial recaen varios indicios, tales como el hecho de no haber sometido sus fallos al grado jurisdiccional de la consulta, y los de presencia y oportunidad, todos los cuales, sumados a la abundante prueba documental recaudada, permiten concluir “que está probada la conducta constitutiva de delito, y la responsabilidad penal del acusado, sin que se refleje duda razonable o atendible”, suficiente ello para emitir en su contra juicio de reproche como autor responsable del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo.
Definida de la anterior forma la responsabilidad penal del sindicado en el ilícito imputado, para finalizar se ocupa el juzgador de primer grado de lo atinente a las ya anotadas consecuencias jurídicas del delito.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, presentó escrito de apelación el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien en un primer acápite aborda el tema referido al “grado jurisdiccional de consulta”, indicando que el Tribunal no podía tomar como indicio grave el no haber ordenado dicho mecanismo, toda vez que esa omisión no constituye una actuación ilegal.
Incluso, añade, esta Corte ya fijó su posición sobre el tópico, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta si ella operó antes de 1999. De todos modos, lo que debe tenerse en cuenta es que si de acuerdo a las reglas jurídicas y la jurisprudencia y doctrina imperantes para la época –que más adelante referencia ampliamente-, no era viable la consulta en estos casos, los fallos que se le cuestionan “quedaron debidamente ejecutoriados en aquellos casos en que no se apelaron o en los que se declararon desiertos los recursos de apelación”.
De esa forma, el apelante destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, dado que la obligación surgió a partir de los pronunciamientos de esta Sala y la Corte Constitucional en el año 1999, y solo se consagró legislativamente en el año 2007, a través de la Ley 1149. En ese orden de ideas, reitera el libelista que si no había consenso acerca de la procedencia de la consulta con relación a las sentencias emitidas antes de 1999, la conclusión es que las mismas se ajustaron a la ley y al ordenamiento jurídico.
De ahí que las providencias que emitió como juez laboral, quedaron ejecutoriadas y adquirieron fuerza de cosa juzgada en sentido material, garantía sobre la que diserta a continuación, a efectos de sostener que sus fallos no podían ser revocados por esa vía. Acusa, entonces, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica, al ordenar consultar sus sentencias, y de infringir también las normas sobre competencia territorial, tópico este que analiza a continuación, manifestando que por ese entonces debió haber creado una Sala de Descongestión en el Tribunal Superior de Buga, tal como lo hizo en esta oportunidad En suma, el recurrente estima, luego de referirse ampliamente al instituto de la competencia y citar precedentes constitucionales sobre el mismo, que la aludida Corporación no estaba autorizada para redistribuir los procesos, motivo por el cual violó normas constitucionales y legales, lo que trae como consecuencia que las sentencias revocatorias dictadas por la Sala de Descongestión por vía de consulta, estén viciadas de nulidad y, por tanto, deben rechazarse y excluirse del aporte probatorio, “lo que implica que la prueba no puede ser valorada, ni usada, cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar responsabilidad penal”, como aquí ocurrió. En un segundo apartado que rotula “análisis probatorio”, el impugnante vuelve a arremeter en contra de los fallos de la Sala Laboral de Descongestión, los cuales, dice, fueron el soporte de la condena.
En esa tarea, se dedica ampliamente a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en normas y conceptos laborales, asi como en múltiples pronunciamientos que sobre esos tópicos han emitido esta Corte y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En tal medida, cuestiona la actuación de la empresa demandada, advirtiendo que los proveídos de la Sala de Descongestión conducirían a una regla general errada, “en el sentido de que cualquier empleador puede descontar a su arbitrio días laborados y que por lo tanto no prosperaría el reclamo del empleado, ante la imposibilidad de la prueba”.
Asimismo, explica el por qué prosperaron las pretensiones de los demandantes, “cuyo pago incompleto generó la indemnización moratoria”, indicando que al efecto aplicó lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con lo previsto en el Decreto 707 de 1949 y en jurisprudencia de la Corte que trae a colación. Ya en particular, justifica las determinaciones adoptadas con relación a los actores Herminzul García Grueso, señalando que en este evento sí era viable emitir la condena en la forma en que lo hizo, y Oscar Alfonso Latorre, resaltando que en este caso no existe prueba respecto a que la sentencia se ejecutó, motivo por el cual en vez de estimarse tentado el delito, debió absolvérsele por el mismo.
En el tercer y último capítulo, el memorialista aborda lo concerniente a la “ atipicidad de las conductas ”, partiendo por plantear que al Tribunal no le asiste la razón cuando categóricamente determina que el acusado realizó diferentes acciones delictivas con dolo, al haber emitido fallos contrarios a derecho y sin sustento legal, impartiendo órdenes para que se cancelaran cuantiosas sumas de dineros provenientes del erario público, y que quienes resultaron beneficiados no tenían derecho a esas acreencias laborales.
Por el contrario, reitera, sus decisiones se ajustaron a derecho, puesto que se apoyaron en jurisprudencia y en una “ labor hermenéutica en la interpretación de la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y las pruebas decretadas legalmente”, a diferencia de lo ocurrido con las Salas de Descongestión, que se pronunciaron sin tener competencia territorial y desconociendo precedentes sobre la materia, violando de esa manera el debido proceso.
Lamenta así que estos Magistrados no hayan sido investigados penalmente por los mismos delitos que le atribuyen a él, “con total desconocimiento de un trato jurídico igual”, que además denota que no existe el dolo exigido por la ley penal. Lo anterior lo sustenta el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ apelando de nuevo a su argumentación en torno a la improcedencia de la consulta y dedicando amplios apartados a citar jurisprudencia y sostener el por qué sus decisiones no son contrarias a la ley y, por tanto, no se configura el delito de prevaricato por acción, al que es necesario aludir, pues, aunque se declaró la prescripción de la acción penal respecto del mismo, en el fallo se le considera como el medio idóneo para la apropiación del erario público en favor de terceros.
De ahí que de no aceptarse su disertación defensiva sobre este tema puntual, se configuraría una violación a su derecho fundamental al debido proceso. Al efecto, también aborda temas como los de autonomía funcional e independencia del juez, los fines de la apelación y las facultades del superior funcional, y la finalidad de la casación y las atribuciones de la Corte, todo ello reforzado con vastas citaciones jurisprudenciales sobre dichos tópicos, con los que en últimas insiste en que no puede tomarse como regla general que una violación a la ley sustancial o la equivocada interpretación de la prueba, constituya delito, pues, dichos yerros los puede corregir el superior funcional a través de los mecanismos legalmente establecidos.
Por ese motivo, concluye el apelante, una providencia revocada o casada por el superior no configura acto delictivo por quien la profirió, ya que ello hace parte de su función de administrar justicia. Por otra parte, el libelista transcribe el precepto que consagra el delito de peculado por apropiación aquí considerado, con el fin de controvertir los argumentos del A quo alusivos a que tenía la facultad de administrar los bienes que en este caso pertenecían a la entidad descentralizada FONCOLPUERTOS.
Dado a esa tarea, enuncia una serie de disposiciones que aluden a la función pública ejercida por los jueces laborales del circuito, para dejar claro que ninguna norma laboral contempla que un contrato de trabajo puede regular las relaciones entre una persona natural y bienes oficiales. Por ello, era viable que los actores acudieran ante esa jurisdicción a reclamar sus pretensiones en contra del ente estatal, y resulta desacertada la postura de la Sala de Decisión, con la que está estableciendo una regla general acorde con la cual, cualquier operador judicial que dicte decisiones de condena contra entidades descentralizadas, se convierte en administrador de bienes oficiales y podría “disponer de sus bienes y por sustracción de materia, igualmente se convertirían en administradores de los bienes de los particulares, cuando estos resulten condenados al pago de alguna suma de dinero ya sea como demandantes o demandados”.
Así, luego de plantear varias hipótesis frente a los delitos que pueden concurrir en estas situaciones, dice que si alguna conducta delictual cabe enrostrarle, esta sería la de prevaricato por acción, sobre la cual se declaró la figura extintiva ya referida. Para terminar, el recurrente afirma que la sentencia condenatoria se fundamentó en una norma inaplicable y en interpretación errada; asevera que a diferencia de lo que aconteció con las Salas de Descongestión, no existe certeza de su actuar doloso; menciona la condena que se le impuso por el delito de enriquecimiento ilícito para aducir que el de peculado por apropiación no quedó impune y, por tanto, debe cesarse el procedimiento con relación al mismo so pena de vulnerar el principio del non bis in idem; y pide que se revoque la condena impuesta, para en su lugar absolverlo del cargo formulado en su contra.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) que desempeñaba el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el trámite procesal.
Se aclara sí, que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de apelación y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a ésta. Así las cosas, a pesar de que el acusado recurrente es repetitivo a lo largo de su libelo, para una mejor resolución de los temas sujetos a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los tres capítulos que componen los diferentes ejes de impugnación consignados en su escrito de sustentación, ciñéndose al orden allí consignado, es decir, sucesivamente se responderán lo argumentos que en dichos apartados rotuló de esta manera: “ grado jurisdiccional de consulta ”, “ análisis probatorio ” y “ atipicidad de las conductas ”. 2.
Grado jurisdiccional de consulta. Diferentes entre sí, aunque con idénticos efectos, dos temas plantea el impugnante en el primer capítulo de su libelo: uno referido a la no obligación de consultar las sentencias que en primera instancia condenan a la Empresa Puertos de Colombia y otro al desbordamiento de las funciones por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la que acusa de desconocer normas constitucionales y legales sobre la competencia. Con relación al primer tópico, le asiste la razón al sindicado cuando, con sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal de la misma y la Corte Constitucional, advera que el tema de la consulta no era pacífico para la época –año 1995- en la cual se emitieron los fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación ”.
Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia.
Ya el apelante citó con amplitud esa postura de la Sala, que no se entiende necesario transcribir de nuevo, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se contiene. Por ello, resulta cuando menos inoficioso todo ese bagaje argumental que el A quo destina a fin de advertir cómo el hecho de no haber enviado de inmediato ante el superior lo fallado, para efectos de desatar la consulta, viola cualesquiera normas laborales o se contrapone al deber hacer legal imperante en la época, deduciendo de ello un indicio grave de responsabilidad en contra del procesado.
Lo cierto es que en el año 1995 se verifica plausible la omisión, motivo suficiente para que, como lo pregona el enjuiciado, ese hecho por sí mismo no pueda hacerse valer en el cometido de perfilar prevaricador su comportamiento para cuando se desempeñaba como Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura. Sin embargo, el planteamiento defensivo resulta inane, pues, como lo señaló la Sala en anterior ocasión, “resulta evidente que el peculado atribuido al ex juez procesado no emerge de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia, sino del hecho de apropiarse para sí o para un tercero de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones amañadas y contrarias a derecho.
Por tanto, el comportamiento punible se estructuró con independencia de la revocatoria pronunciada por el Tribunal respectivo. Tanto es así que cuando esto último ocurrió ya se había materializado la apropiación de los dineros”. Lo anterior se aviene al presente asunto, en el que el sustento probatorio descansa en abundante prueba documental y en otros indicios graves de responsabilidad deducidos por el jugador de primer grado.
Ahora bien, con relación al supuesto desquiciamiento, por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de las normas constitucionales y legales sobre la competencia por el factor territorial, basta advertir que el apelante apenas realiza la crítica de manera genérica y abstracta, sin especificar la trascendencia del supuesto yerro en que incurrió esa Corporación y como ello repercute en este trámite penal.
Y aunque para el presente asunto es absolutamente irrelevante determinar la legalidad o ilegalidad de los fallos labores dictados por vía de consulta, no sobran algunas precisiones sobre el tópico con el objeto de responder al desacertado planteamiento del memorialista. En efecto, si bien es claro que toda persona tiene derecho a un debido proceso, tanto que su desconocimiento genera nulidad, también lo es que para arribar a esta conclusión habrá de examinarse cada situación, buscando una solución consecuente con los fines del proceso penal y la legislación vigente, como así se desprende de los principios que rigen la nulidad, relacionados con la oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas.
Para el éxito de la impugnación en estos eventos, no solo se debe identificar el acto procesal irregularmente cumplido y demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, sino también su incidencia en el proceso o la sentencia, con efectos en las garantías reconocidas a favor del procesado, o en la estructura del proceso.
En este orden de ideas, el recurrente omite tener en cuenta que la razón por la que el asunto laboral fue resuelto en segunda instancia por un Tribunal diferente al del lugar donde ocurrieron los hechos y se dictó la providencia de primer grado (Buenaventura), no es otra que la adopción de medidas por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para la descongestión de los despachos judiciales del país. Así, partiendo de la más nítida objetividad del tema, la Corte ya ha tenido la oportunidad de analizar el punto y ha concluido que la creación de las Salas de Descongestión consulta la constitucionalidad y la legalidad, porque el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para adoptar ese tipo de determinaciones con miras, entre otros intereses superiores, a la descongestión de los despachos judiciales.
En efecto, la mencionada Corporación, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente de las señaladas en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, expidió varios actos administrativos para contrarrestar la congestión judicial que el fenómeno de FONCONLPUERTOS acarrearía en la justicia laboral, siendo de público conocimiento la gran cantidad de demandas presentadas en contra de dicha entidad y los múltiples trámites y pronunciamientos que ellas propiciaron.
La Sala Administrativa, entonces, válidamente decidió crear unos despachos judiciales para que exclusivamente conocieran de esos asuntos, optando, para efectos prácticos, por concentrarlos en una misma ciudad. Lo anterior no lleva sino a la conclusión de que, cuando en esos casos la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá se encaminó a resolver la consulta respecto de fallos proferidos dentro de trámites adelantados en otras ciudades, no se encuentra usurpando ni desbordando competencia alguna, dado que, sencillamente actúa inmersa en sus facultades legales.
Aún así, vuelve a decirse, el tópico es irrelevante, pues, como acaba de señalarse, la conducta punible por la que fue condenado GAMBOA VELÁSQUEZ no emerge de esas sentencias laborales de segundo grado, sino de la apropiación para sí o para terceros de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones prevaricadoras. En conclusión, la crítica reiterada que a lo largo de su escrito -en sus tres acápites- realiza el apelante respecto de la supuesta ilegalidad de los fallos emitidos por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se tornan improcedentes y lejos están de desvirtuar la condena emitida en su contra. 3.
Análisis probatorio. No obstante la titulación del apartado, estrictamente el apelante no realiza análisis de la prueba alguno, dado que, lo dedica ampliamente a descalificar las conclusiones de la Sala de Descongestión y, en cambio, a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en jurisprudencia, normas y conceptos laborales, explicando que al momento de aceptar las pretensiones de los demandantes, tuvo en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con lo previsto en el Decreto 707 de 1949 y en precedente de esta Corte.
Pero a la hora de particularizar, no confronta tan precisas argumentaciones que sobre cada evento expuso el A quo, ya que apenas menciona dos de los cuatro asuntos que generaron el proceso penal, concretamente los de los actores Herminzul García Grueso, señalando que en este evento sí era viable emitir la condena en la forma en que lo hizo, y Oscar Alfonso Latorre, resaltando que en este caso no existe prueba respecto a que la sentencia se ejecutó, motivo por el cual en vez de estimarse tentado el delito, debió absolvérsele por el mismo.
No obstante lo anterior, para la Corte resulta claro que a la hora de disponer las reliquidaciones de cesantías en los diversos trámites laborales, el juez investigado no actuó amparado por la ley y la Convención Colectiva, toda vez que condenó a la empresa demandada, cuya actuación cuestionó, sin ningún fundamento probatorio y de manera ajena a lo acreditado en las actuaciones laborales.
En efecto, es menester aclarar que en lo concerniente a la decisión adoptada en el proceso laboral impulsado por Oscar Alfonso Latorre, esta fue revocada por el superior funcional al considerar “que al no estar suficientemente probado que la remuneración que fijó el Juez sea la que debía ser acogida para el auxilio de cesantía, no había lugar a ordenar reajuste alguno so pretexto que lo tasado por el empleador era inferior al resultado de tal operación”.
Solo en este caso, los pagos no alcanzaron a realizarse, motivo por el cual el fallador válidamente consideró que el peculado propiamente dicho no se consumó. Con relación a la sentencia dictada en el trámite promovido por Joseíto Hurtado Guerrero, su revocatoria obedeció a que el demandante no demostró los fundamentos fácticos de sus peticiones.
Además, porque para la reliquidación no tuvo en cuenta varias interrupciones que justificaban la legal y justa disminución de sus prestaciones sociales, y fuera de ello se basó en un salario superior al reportado en el último año. Aquí, entonces, debió haber absuelto a FONCOLPUERTOS, ya que “no había fundamento fáctico ni jurídico”. Por su parte, el fallo laboral que favoreció a Arístides Granja Torres fue revocado por cuanto también procedía la absolución, en la medida en que el actor no acreditó requisitos mínimos que le imponían señalar el cargo, fecha de iniciación y retribución salarial, es decir, no demostró los fundamentos fácticos de la pretensión, ni la causa de sus deducciones.
Por último, la Sala de Descongestión revocó la providencia que favorecía a Herminzul García Grueso porque en la demanda no se explicaron con la claridad y precisión exigidas por la ley laboral, los hechos y omisiones en que se fundaron las pretensiones, incurriendo en contradicciones e impresiones. En efecto, no incluyó todos los factores salariales ni cuantificó las diferencias dejadas de pagar, como tampoco identificó las que si se cancelaron con posterioridad a la liquidación del contrato; adicionalmente, el juez no tuvo en cuenta el salario devengado en el último año y condenó por hechos no alegados.
En suma, como el anunciado “ análisis probatorio ” no es tal, ello es más que suficiente para rechazar las apreciaciones genéricas e infundadas expuestas por el recurrente, de las que simplemente se extracta su inconformidad con lo decidido, si ejercer controversia alguna. 4. Atipicidad de las conductas. En el último capítulo, con el fin de sustentar la “atipicidad de las conductas”, el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ retoma lo atinente a la supuesta ilegalidad de las decisiones de la Sala de Descongestión, hace un análisis exhaustivo del delito de prevaricato por acción para sostener que aquí no se configuró y asegura que el de peculado por apropiación tampoco se estructuró, por cuanto el juez laboral no tenía la facultad de administrar los bienes oficiales pertenecientes a FONCOLPUERTOS.
El primer tema, por haber sido tenido en cuenta con antelación, no será abordado de nuevo, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. Con relación al segundo, el recurrente critica de manera insistente las referencias que se hacen en torno al delito de prevaricato por acción y su incidencia en la decisión de condena por el de peculado por apropiación, aseverando que aunque respecto del primero se declaró la prescripción de la acción penal, no hay duda de que fundamentó la responsabilidad del segundo y por ello es viable que se defienda del mismo, so pena de que se violenten sus garantías fundamentales.
Pues bien, en asuntos similares al que aquí se debate, la Corte, sobre el mismo problema en discusión anotó: “Ninguna razón asiste a la defensora cuando aduce que la prescripción que se generó y decretó en relación con el delito de prevaricato, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de allí derivadas, porque a pesar de la prescripción, la conducta generadora del delito no desapareció del mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos trascendieron como medio idóneo para completar la labor delincuencial, esto es, defraudar los intereses económicos estatales a través de fallos ilegales que buscaron asegurar pagos no debidos a extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia.
Pero para abundar en razones, se recuerda que la Sala ya ha tenido oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares a la aquí alegada, descartando que la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción, impida el juzgamiento del peculado por apropiación en favor de terceros que se buscó a través de ese medio.
Así se ha señalado: “El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal.
El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento -por prescripción de la acción penal- no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.
El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic); independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no. Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente”.
De esta manera, las decisiones emitidas por el juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, que fueron determinadas contrarias a la normativa legal en materia laboral, pueden ser valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal. Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.
Cuando una tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas definidas prescritas, con el resultado que afecta el erario público, incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, pues, ni ontológica, ni jurídica, ni probatoriamente puede hacerse tabla rasa de ellas. Huelga decir, por efecto contrario, que si se dejara de lado analizar la justeza o apartamiento de la ley de las decisiones tomadas por el acusado, simplemente, se tornaría inane cualquier posibilidad de verificar cómo se logró esa ilícita afectación patrimonial a favor de terceros, establecido como se encuentra que en razón a esa disponibilidad jurídica atribuida al acusado –tópico que, vale decir, será examinado a continuación-, es precisamente por ocasión de las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del ilícito provecho por parte de los demandantes en los procesos laborales sometidos a su conocimiento.
Ya en lo que concierne a la disponibilidad jurídica que se pregona del servidor público para efectos de atribuirle el delito de peculado por apropiación, consecuencia de sus decisiones judiciales, no caben los asertos del impugnante que desdicen de ella. Sobre el tema, basta significar que de manera pacífica y reiterada la Corte ha cimentado la siguiente postura, completamente aplicable al caso que ocupa ahora su atención: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.
Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”.
Atendiendo ese parámetro jurisprudencial, que ha sido reiterado pacíficamente por la Sala, se tiene que el procesado sí puede responder por el delito de peculado, porque en su condición de juez laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado, en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, que le imponían un deber funcional al adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales.
En este orden de ideas, frente a la postura del sentenciado en su afán de desvirtuar la pacífica posición de la Corte, bien poco puede agregarse, pues, no se encuentran razones para modificarla. 5. Conclusión. Como se ha advertido en precedencia, en su esfuerzo de derrumbar la esencia probatoria del fallo del Tribunal, el libelista no es afortunado, pues, si bien algunas de sus apreciaciones tienen eco, como sucede con la obligación de someter a consulta los fallos laborales, se olvida que la definición del delito y, particularmente, del elemento doloso que se atribuye haber animado al procesado para dirigir su actuación hacia el desfalco de la Nación, opera a través del examen contextualizado y conjunto de todos esos comportamientos procesales, no apenas de las circunstancias que gobernaron la expedición de algunos de los fallos contrarios a derecho.
Porque, aunque en ciertos temas de discusión es posible verificar que el procesado estaba en posibilidad de interpretar las normas en uno u otro sentido, dado que se trataba de aspectos problemáticos no resueltos para el momento de expedir las sentencias, es lo cierto que su actuación opera indiciariamente laxa, lo que permite determinar que si permitió el adelantamiento de acciones carentes de legitimidad desde su inicio, al punto de emitir sentencias estimativas de las pretensiones, la conclusión no puede ser otra diferente a la de que desplegó un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
Ello, porque del conjunto probatorio –que ni siquiera discrimina el acusado en su escrito de impugnación- se desprende claramente su compromiso, puesto que tomó dolosamente decisiones manifiestamente contrarias a la ley, obteniendo así el pago de dineros indebidos a terceros, lo cual nació de una serie de actos inequívocamente dirigidos a tan protervo fin, materializados tanto en el contenido de las sentencias laborales, como en las órdenes de pago.
Por tal motivo, se insiste en que si bien el procesado tiene razón en algunas de las alegaciones presentadas en aras de desvirtuar lo consignado en el fallo de primera instancia, ello no es suficiente para revocar la sentencia de condena, en tanto, se reitera, examinado en conjunto su actuar y los elementos de juicio recabados, la conclusión sigue siendo la misma.
Así las cosas, se confirmará íntegramente la condena impuesta al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia del 10 de febrero de 2012, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga condenó al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como coautor responsable del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación. Contra este fallo no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Segunda instancia N° 39.243 –Confirma condena- JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO Página contiene firma de 4 Magistrados Segunda instancia N° 39.243 –Confirma condena- MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Además, en todas ellas se había admitido la demanda de constitución de parte civil, promovida en nombre del Ministerio de la Protección Social. � Recuérdese que la acusación y posterior condena alude a cuatro hechos constitutivos de peculado, tres consumados y uno tentado. � En soporte de sus asertos, cita y realiza una amplia transcripción de la providencia de esta Sala, del 10 de agosto de 2010, Radicado N° 34.175. � Al efecto, el memorialista trae a colación preceptos de la Constitución Política, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y Códigos Procesal y Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social. � Sentencia del 9 de abril de 2008, Radicado N° 29.311, dictada precisamente en proceso adelantado contra la misma persona aquí acusada. � Auto del 26 de noviembre de 2003, Radicado N° 17.092. � Pronunciamientos del 7 de febrero y 12 de septiembre de 2006, y 5 de diciembre de 2007, Radicados Nos. 24.819, 25.915 y 35.854, respectivamente. � También en este capítulo, en la parte final, asevera que por haber sido ya condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, se estaría menoscabando la garantía del non bis in idem; sin embargo, se trata de un aserto que apenas menciona, sin fundamentarlo, ni especificar cuáles son esos hechos por los que supuestamente ya se le condenó. Así las cosas, por elemental sustracción de materia, dicho planteamiento no amerita pronunciamiento alguno por parte de la Sala. � Sentencias del 14 de diciembre de 2010, y 16 de marzo y 13 de abril de 2011, Radicados Nos. 35.025, 35.839 y 35.854, respectivamente. � Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 32.435. � Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado No. 18.021, ratificada en el ya citado fallo del 13 de abril de 2011, Radicado No. 35.854.