CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 39242 CARLOS JOSE GÓMEZ VELANDÍA VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 39242 Acta Nº 20 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CARLOS JOSÉ GÓMEZ VELANDIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Téngase a la doctora LUCÍA ARBELAEZ DE TOBÓN con T.P. No. 10254 del C.S.J., como apoderada judicial de la parte demandada, para los fines indicados en el poder que obra a folio 18 del cuaderno de la Corte.
No se accede a la solicitud de traslado de la demanda de casación que se formula en el escrito de folio 17 del cuaderno de la Corte, por cuanto el mismo ya fue ordenado, mediante auto del 18 de noviembre de 2009 (folio 13).
ANTECEDENTES CARLOS JOSÉ GÓMEZ VELANDÍA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le reconozca y pague, la pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto en la Ley 71 de 1988 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el retroactivo de las mesadas pensionales causadas desde la fecha en que adquirió la calidad de pensionado hasta la inclusión en nómina; lo que ultra y extra petita se determine.
En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirma que nació el 24 de diciembre de 1941 y en la actualidad cuenta 66 años de edad; que el 6 de noviembre de 2002, solicitó la pensión de jubilación, que fue negada mediante Resolución 004241 de 2003, con fundamento en que acreditaba tan sólo 997 semanas cotizadas; que allegó la certificación de tiempo de servicios expedido por el Ministerio de Defensa Nacional y solicitó al ISS la revisión de su negativa; pero por Resolución 8103 de 2006, se la negó nuevamente, con sustento en que sólo acreditaba 954 semanas, la cual fue confirmada según Resolución 1891 de 2007; que efectuó los aportes que se relacionan en la demanda así: Ferrocarriles Nacionales 22 semanas, Cajanal 95 semanas, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 132 semanas, Fondo Territorial de Pensiones del Cesar 233 semanas, y al Instituto de Seguros Sociales 515, para un total de 997 semanas; que prestó servicio militar 101 días que equivalen a 14,42 semanas, acumulando un total de 1011 semanas; que cotizó como trabajador dependiente hasta octubre de 2005; es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993,por lo que aplica lo previsto en la ley 71 de 1988; y que agotó la vía gubernativa.
El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda y, respecto de los hechos, adujo no constarle. Propuso la excepción de buena fe (folios 35 a 36). El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia que no se identifica por su fecha, absolvió al ISS de todas y cada una de las súplicas incoadas en su contra e impuso costas al demandante (folios 48 a 52).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la sentencia apelada, sin condenar en costas. (folios 68 a 74). El ad quem para fundamentar su decisión, consideró que la acción está encaminada a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, habida cuenta que reúne los requisitos legales computando el tiempo del servicio militar prestado.
Que mediante la alzada se insiste en el reconocimiento de dicha prestación, incluyendo las semanas de cotización realizadas con posterioridad a 1994. Adujo, que la pensión solicitada debe estudiarse dentro de la figura de la pensión por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, como lo entendió el ISS.
Que dicha disposición permite acumular los tiempos laborados por el actor a “ Ferrocarriles Nacionales de Colombia ”, y las cotizaciones efectuadas a la “ Caja Nacional de Previsión Social”,al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Fondo Territorial de Pensiones del Cesar y los cotizados al ISS ”. Que dentro del proceso, se encuentra acreditado que la entidad enjuiciada al negar la prestación económica reconoce que el demandante cuenta con un total de 1.011 semanas de cotización como se evidencia en la Resolución No. 1891 del 8 de agosto de 2007 (fl. 16 a 18), es decir, una densidad de semanas inferior al requisito mínimo de 20 años de aportes por cuanto equivalen a 1028 semanas, pues el actor alega que no le fueron tenidas en cuenta las realizadas con posterioridad a 1994, a través de los empleadores “ Emilce Sarmiento, Antonio Orcini y Cooperativa de Trabajo Asociado Servimos ”, las cuales equivalían a 58.2857 semanas, y que se acreditan con el documento de folio 60 del instructivo.
Destacó, que de conformidad con la resolución 8103 de 2006, las cotizaciones efectuadas desde el 1º de diciembre de 2004, no fueron contabilizadas, por cuanto no efectuó aportes al sistema de salud de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del decreto 510 de 2003, que establece “ con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.” Concluyó, en consecuencia, que “ las cotizaciones que se hacen en uno y otro sistema la base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser la misma que para el Sistema General de Pensiones, salvo que la primera sea superior a la segunda.
Mientras una persona realice cotizaciones a pensiones, está obligada también a cotizar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de modo que las semanas cotizadas en salud y pensiones deben corresponder y la base de cotización para pensiones deberá ser la misma base de cotización en salud, salvo que cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Por último, indicó que al realizar el cálculo de semanas que el demandante dice no le fueron tenidas en cuenta, se observa que 45 fueron cotizadas con posterioridad al 1º de diciembre de 2004, sobre las que no se demostró aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo que no se deben contabilizar para efectos de la pensión reclamada, a la luz de lo previsto en la norma antes trascrita, por lo que el actor no acredita el número mínimo de semanas para acceder a la pensión deprecada.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Textualmente indicó: “ persigo con este Recurso que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá D.C. el día 28 de noviembre de 2008, la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito en fecha 9 de abril de 2008, en la que absolvió al demandado a reconocer, liquidar y pagar la Pensión de Jubilación, declara probada la excepción de la inexistencia de la obligación y condena en costas a la parte actora.
Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada “ por la vía directa en concepto de infracción directa por falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución política, Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Artículos 1º y 7º de la ley 71 de 1988 ”. En la demostración del cargo, adujo que el Tribunal no mencionó norma alguna para sustentar la absolución del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, para lo cual no le fueron tenidas en cuenta las cotizaciones realizadas como independiente.
Que el fallo hace alusión a “ que con posterioridad al 1º de diciembre de 2004 no se demostró los aportes a salud, lo cual se encuentra debidamente demostrado con la Certificación expedida por EPS COMPENSAR en la cual se acredita que mi poderdante se encontraba afiliado como cotizante y que realizó los aportes respectivos durante ese periodo”.
Por último, manifestó, que si no se hubieran desconocido las normas reseñadas anteriormente, con sus consecuencias doctrinarias, habría revocado la sentencia de primera instancia. SE CONSIDERA Varias son las irregularidades técnicas que presenta la demanda con la que el censor pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, lo que hace desestimable el único cargo propuesto, en cuanto desconoce las mínimas reglas que gobiernan este excepcional medio de impugnación. En efecto, es criterio reiterado de la Sala, que corresponde al recurrente destruir todos los soportes sobre los cuales se edificó la providencia impugnada, incluidos los medios probatorios tenidos en cuenta en la decisión, so pena de que la misma permanezca incólume soportada sobre las pruebas inatacadas.
Y se afirma lo anterior, en virtud de que el Tribunal, para negar la pensión de jubilación por aportes reclamada en el escrito de demanda, tuvo en cuenta, no sólo que el actor acreditó una densidad de semanas inferior al requisito mínimo de 20 años de cotizaciones, sino, además, que no pueden contabilizarse las realizadas con posterioridad al 1º de diciembre de 2004, por cuanto no se demostró que hubiera aportado al Sistema de Seguridad Social en Salud.
La anterior inferencia la dedujo del examen que hizo a los medios de prueba que se incorporaron al proceso, como son, los documentos de folios 11 a 12, 16 a 18 y 60 del expediente, los cuales debieron atacarse pero por la vía de los hechos, y no por la directa que fue la escogida en el cargo. Esta situación conlleva a que la decisión cuestionada permanezca inalterable soportada en el raciocinio que de las probanzas no denunciadas hizo el fallador.
De acuerdo con lo anterior, es claro que al recurrente le incumbía la carga de destruir todos los fundamentos que le sirvieron de apoyo al fallo acusado, mediante un ataque por la vía indirecta, de modo que, como así no procedió, aquellas conclusiones fácticas y probatorias permanecen inmodificables. Adicionalmente, a pesar de dirigir el ataque por la vía directa, lo cual supone una total y completa conformidad con los fundamentos fácticos y probatorios que soportan la decisión del ad quem, el censor incurre en la impropiedad de controvertirlos, aun cuando fragmentariamente, ya que manifiesta: “es de anotar que a mi poderdante no le fueron tenidos en cuenta los aportes realizados como independiente puesto que en el fallo proferido por el Honorable Tribunal hace alusión que con posterioridad al 1º de diciembre de 2004 no se demostró los aportes a salud, lo cual se encuentra debidamente demostrado con la Certificación expedida por EPS COMPENSAR en la cual se acredita que mi poderdante se encontraba afiliado como cotizante y que realizó los aportes respectivos durante ese período ”.
Así las cosas, la demostración del cargo es contradictoria con su enunciación, por cuanto contiene una indebida mixtura de esas dos vías de ataque, los cuales difieren sustancialmente por ostentar rasgos que le son propios. De otro lado, la proposición jurídica es insuficiente, en la medida en que omitió denunciar el parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003 y el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, que fueron base esencial del fallo impugnado, en cuanto el Tribunal no contabilizó las cotizaciones efectuadas desde el 1º de diciembre de 2004, por no haberse aportado a salud, atendiendo lo previsto en la primera disposición legal mencionada.
Del mismo modo, se torna infundada la acusación que por infracción directa, se hace del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues, contrario a lo que asevera el recurrente, el sentenciador de alzada sí lo tuvo en cuenta para resolver la controversia, solo que negó el derecho pretendido, por no cumplir el actor con la demostración de los supuestos fácticos que aquél exige.
Por último, el alcance de la impugnación es incompleto, ya que no concreta qué debe hacer la Corte como Tribunal de instancia con la sentencia de primer grado, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, una vez se case totalmente la del Tribunal. En consecuencia el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso que CARLOS JOSÉ GÓMEZ VELANDIA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14