CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 9 Rad. 39236 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 39236 Acta No. 05 Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL ANTONIO CHARRIS TORRES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de noviembre de 2008, en el proceso seguido por el recurrente contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretendió que se condene a la demandada a la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, las mesadas atrasadas con sus reajustes, los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones en que el actor laboró para la demandada desde el 13 de abril de 1951 hasta el 30 de agosto de 1971. Que el salario promedio al momento de la terminación del contrato fue $3.470; cumplió los 55 años de edad el 24 de octubre de 1984; que el valor inicial de la pensión del demandante fue de $11.298 a partir de octubre de 1984; que el salario promedio correspondiente a la terminación del contrato sufrió una devaluación, pues fue pensionado después de trece años sin que dicho valor fuera actualizado.

Que el valor inicial de la pensión se debe calcular de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995. La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y en cuanto a los hechos, aceptó unos y aclaró otros; propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción y cosa juzgada. El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmando la sentencia apelada, con apoyo en la sentencia 29470 proferida por esta Sala, por tratarse de una pensión de jubilación legal causa antes de la expedición de la Constitución de 1991.

III-. RECURSO DE CASACIÓN CAUSAL DE CASACIÓN La primera prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del D. 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de1969. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandante promueve demanda de casación con el objetivo de que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las pretensiones.

Sustenta la causal en un único cargo que no fue replicado.

3. CARGO ÚNICO Acuso la sentencia… por violación directa de la Ley en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 53 de la Constitución Nacional, 8º de la Ley 153 de 1887, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998. DESARROLO DEL CARGO Precisó el censor que el motivo de discrepancia radica esencialmente en que, a pesar de que la sentencia de la Corte Constitucional de 2006 ordena que cuando se aplique el artículo 260 del CST debe entenderse que el salario base de liquidación de la pensión debe ser actualizado con base en el IPC, el tribunal le negó el derecho de la indexación de la primera mesada al demandante.

Considera que la posición de la Corte Suprema de Justicia contenida en la sentencia con Rad. 31728 de 2007 debe ser ajustada en el sentido de admitir que, aunque antes del año 1991 no existía norma específica sobre el tema, se impone la justicia y equidad para aceptar que las pensiones de antaño deben ser indexadas. Para esto, no es más que regresar a la posición que había sostenido la Corte antes, verbi gratia, en la sentencia del 5 de agosto de 1996 del magistrado doctor Fernando Vásquez Botero.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De acuerdo con el cargo de violación de la ley señalado por el censor con el propósito de que se case totalmente la sentencia de segunda instancia que confirmó la absolución de la demandada, le corresponde a la Corte resolver si es procedente condenar a la indexación de la primera mesada de la pensión legal del actor, la cual fue causada el 24 de octubre de 1980.

Sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada de las pensiones legales se tiene que esta Sala la reconoce respecto de las que han sido causadas con posterioridad de la Constitución de 1991, por encontrar en esta norma superior el basamento de tal derecho. Tal regla ha sido adoptada desde la sentencia de radicación 29470 del 20 de abril de 2007, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”.

Así las cosas, a contrario sensu, las pensiones legales causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, no son susceptibles de la indexación de la primera mesada, como es el caso del la demandante. En consecuencia, no prospera la acusación. Sin costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por RAFAEL ANTONIO CHARRIS TORRES contra BANCO DE BOGOTÁ S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Radicación N° 39236 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre la viabilidad jurídica de indexar el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación con fundamento exclusivo en la Constitución Política, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA