CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 39236. INADMISIÓN Jairo Alberto López Pachón y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 39236. INADMISIÓN Jairo Alberto López Pachón y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 300 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jairo Albero López Pachón y Weisneer Alonso Peña Pachón, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual modificó parcialmente la proferida por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal de la misma ciudad, que los condenó como coautores de la conducta punible de extorsión en grado de tentativa.

HECHOS Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia, así: “Ocurrió entre el 18 de mayo y el 22 de junio de 2011 en esta ciudad, cuando fue violentamente conminado el señor Luis Guillermo Rippe Blanco para que pagara una suma dineraria inicialmente tasada en cincuenta millones de pesos a cambio de no causarle daño a él ni a su familia.

Para ese efecto fue contactado en el almacén EASY Centro Mayor por quien dijo llamarse Julián Barreto -a la postre identificado como Weisneer Peña-, conduciéndolo hasta una camioneta en donde se hallaban otras personas que dijeron pertenecer a la Oficina de Cobros de San Andresito de la 38. Allí le exhibieron un arma de fuego, le pusieron de presente unos títulos valores firmados en blanco, así como unas fotografías de los miembros de su familia, y lo amedrentaron para que antes del 30 de mayo cancelara un dinero que supuestamente le adeudaba al señor Henry Aguiño, quien los había contratado para lograr dicho cometido.

“Después de recibir numerosas llamadas en los días subsiguientes para concretar la suma final y la forma de pago, e igualmente hacerle saber que estaba siendo vigilado, fue citado el señor Rippe Blanco para una entrega que debía realizar a la una de la tarde del 22 de junio de 2011 en las instalaciones del Centro Comercial Centro Mayor, a la cual asistió previa coordinación con funcionarios del GAULA de la Policía Nacional.

A las 13:15 horas se acercan al denunciante dos sujetos, uno de ellos decía llamarse Julián Barreto, y otro, más joven, quienes luego de un dialogo salieron del establecimiento de comercio. Al cabo de un rato regresó la persona que resultó ser Jairo Alberto López, para recibir de la víctima el paquete con el dinero, guardarlo en su chaqueta y dirigirse hacia la calle 38 sur con carrera 34.

Entonces la policía intervino y capturó a los dos ciudadanos hoy acusados”. A N T E C E D E N T E S 1. Por el anterior acontecer, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra Jairo Albero López Pachón y Weisneer Alonso Peña Pachón, por el delito de extorsión en grado de tentativa. 2. Celebradas las audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, el 20 diciembre de 2011, dictó sentencia de primera instancia, mediante la cual condenó a Jairo Albero López Pachón y Weisneer Alonso Peña Pachón a las penas principales de 100 meses de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigente y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautores de la conducta punible de extorsión en grado de tentativa. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de abril de 2012, lo modificó únicamente en cuanto a la pena de multa estableciéndola en 400 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los acusados. Contra la anterior decisión, la defensa de los procesados interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El citado profesional del derecho, al amparo de las causales segunda y primera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, en escrito confuso, presenta dos cargos, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, la cual debe declararse “ a partir de la audiencia preliminar concentrada para la legalización de la captura de mis representados, formulación de la imputación y solicitud de imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva por haberse pretermitido el trámite de la audiencia para el control de legalidad de la incautación de los elementos materiales probatorios incautados a mis defendidos durante el procedimiento policivo de captura ”.

Acota que el Fiscalía 269 Local realizó “ una mixtura ” confusa entre la solicitud de legalización de la captura y la legalización de los elementos materiales probatorios, en la medida en que sobre estos últimos no hizó una adecuada precisión con sujeción a los protocolos de la cadena de custodia, impidiendo por parte de la defensa “ solicitar o no ” la exclusión de los mismos.

Reitera que la juez de primera instancia impartió legalidad al procedimiento de captura, “é sta sí razonada con suficiencia”, pero no lo hizo con los elementos materiales probatorios incautados, providencia que fue calificada como “precaria, confusa y con ausencia de motivación ”, afectando de manera ostensible la validez de dicho acto procesal.

Anota que la juez no realizó la sustentación debida y que a ésta “ no le es posible decidir extra petita, siendo desde esta óptica que la defensa letrada considera que no se hizo la legalización de unos elementos materiales probatorios y evidencia física incautadas que en la audiencia preparatoria y del juicio oral fueron utilizados por parte de la Fiscalía para consolidar su teoría del caso y sus alegaciones… ”.

Aduce que el Tribunal, al manifestar que la Fiscalía no omitió sustentar la legalización de los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas, quebrantó las garantías constitucionales, “por cuanto no se le posibilito a esta parte procesal decidirse en estrategia defensiva de cara a la omisión de la fiscalía…”. Como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 23, 337 y 457 de la Ley 906 de 2004.

Asevera que el “ arco toral de esta alegación de nulidad ” está referida a la acusación contra López Pachón, “ para quien jamás la fiscalía pudo sustentar la atribución de un comportamiento reprochable como delictivo en forma clara, puntual y expresa y circunstanciada en su contra …”. Concluye que esta circunstancia omisiva impidió al acusado y a la defensa conocer con claridad el grado de participación que le correspondía asumir y de este modo vulneró “el deber de estructura”.

Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera directa, la ley sustancial “ al pretermitir dar aplicación a la previsión normativa consagrada en el inciso 2° del artículo 30 del ordenamiento penal sustantivo”. Aduce que López Pachón “ únicamente intervino en la relevancia fáctica acaecida, para recibir el paquete que contenía la suma dineraria incautada en el procedimiento policivo de captura …”, lo cual lo haría cómplice.

Comenta que la fiscalía “ no pudo determinar fáctica ni probatoriamente que el joven Jairo Alberto López Pachón hubiese intervenido en el iter criminis ”, solamente el hecho de haber recibido el paquete. Por lo expuesto, solicita a la Corporación casar el fallo impugnado y, consecuentemente, proferir uno de reemplazó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

En el sistema procesal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales. De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia de los vicios que denuncia y, menos, los conectó con los fines que informan la casación, de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. En primer lugar, surge oportuno recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que al casacionista compete postular el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.1 En lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidez, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 2.2 Por su parte, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas plasmadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

De esa manera, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en destacar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. 3.

En lo que atañe al primer cargo que el libelista postula por la vía de la causal de nulidad por violación del debido proceso, se infiere que el mismo se quedó en el simple enunciado, en la medida en que no demuestra que efectivamente a la defensa se le impidió que realizara un control a los elementos materiales probatorios, en tanto el discurso argumentativo lo centra en criticar que con relación a este tema, la decisión del juez de control de garantías fue “ precaria, confusa y con ausencia de motivación ”, es decir, la hipótesis así expuesta resulta contradictoria, puesto que no se puede colegir la existencia del aludido vicio y, menos, cómo el mismo incidió en el resultado final del trámite.

La incertidumbre sobre ese aspecto se hace mayor cuando acepta que el Tribunal, al resolver el punto que hoy se cuestiona, fue claro en aseverar que la fiscalía no omitió legalizar la evidencia física en la audiencia preliminar. Ahora bien, si la intención del censor era que se excluyera de la actividad probatoria los citados elementos materiales probatorios, conforme a los presupuestos de lógica y debida fundamentación que rige la casación, competía construir el reproche bajo el epígrafe de la causal tercera por error de derecho por falso juicio de legalidad, por cuanto constituye un yerro de derecho y no de actividad.

Respecto al tema en discusión el Tribunal anotó: “6.3.12.1. ¿Se debe anular lo actuado desde las audiencias preliminares, por no haberse expuesto y discutido puntualmente la legalización de elementos incautados, con sustentación de cadena de custodia? “No hay lugar conceder lo pedido, por las siguientes razones: i) Una discusión de tal índole dice relación con la legalidad y admisibilidad de los medios probatorios y no con la validez del proceso, pues sabido es que se trata de tópicos claramente diferenciados, sin que lo primero incida en lo segundo, con la única excepción consistente en que la ilicitud de las pruebas se predique por graves violaciones de los derechos humanos, caso en el cual sí se anula el juicio, como lo ha enseñado la jurisprudencia. ii) Porque el mismo defensor reconoce que la solicitud de legalidad al procedimiento de captura en flagrancia fue razonada con suficiencia. iii) Si algún cuestionamiento se hiciera en sede de valoración probatoria por la circunstancia alegada, no de validez procesal —porque como se dijo, ésta es inconducente-, habría que coincidir en que el fallo no se basó en tales pruebas, sino en las de contenido testimonial, fundamentalmente la víctima, el gendarme captor e inclusive uno de los acusados. iv) Se trató de un registro incidental a la captura, según los precisos términos del artículo 248 C.P.P. y como tal no requería orden judicial previa, y) La ley expresamente consagra cinco actividades investigativas en las que corresponde al Juez de Control de Garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237).

Ahora, la razón de que en tales eventos deba recurrirse al Juez de Control de Garantías es precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales y a dicho funcionario le está asignado el control formal y material de esos actos de investigación, valga decir, la actividad desplegada por la Fiscalía en ejercicio de su atribución de persecución penal.

“6.3.1.2.2. ¿Se predica nulidad de la audiencia de formulación de acusación? “1) Previa revisión de los registros de audio esta Sala encuentra que los cargos le fueron comunicados por la Fiscalía a los procesados desde las perspectivas fáctica y normativa en la audiencia de imputación, y se ratificaron en la acusación. Ahora bien, sobre el señor Jairo Alberto López Pachón es meridianamente claro que se le atribuyó participación funcional relevante en la ejecución del designio criminal pues se presentó con su hermano el día 22 de junio en el Centro Comercial Centro Mayor, abordó a la víctima y recibió de ella el paquete con el dinero producto de la extorsión. “Esta narración se corrobora a partir del texto del escrito de acusación y la lectura que del mismo hizo la Fiscalía en la audiencia correspondiente, en cuanto allí se identifica e individualiza a ambos coautores, diferenciándolos entre sí al punto que refulge diáfano que Jairo Alberto tiene 20 años, mientras que Weissner es casi diez años mayor.

Así mismo resulta patente, según explícita mención del pliego de cargos, que fueron ellos dos, y solo ellos, quienes se presentaron en Centro Mayor y a la postre fueron capturados en virtud del operativo policial desplegado después de recibir el objeto material ilícito. Teniendo esto discernido, basta recorrer la descripción sobre lo acontecido y la actividad desplegada por cada quien, para conocer que fue el joven de 20 años la persona que regresó para hablar con don Luis Guillermo y recibirle el paquete que guardó en una chaqueta, para seguidamente abandonar el lugar.

“Se aprecia allí la referencia personal, temporal, espacial y circunstanciada, dentro de un contexto más amplio de sucesos precedentes atribuibles al coprocesado Peña Pachón, que se compadece con las descripciones objetivas que inciden en el juicio de adecuación típica enrostrado y posibilitaba el ejercicio cabal del contradictorio por parte de la defensa, como en efecto ocurrió. “ii) En relación con la aclaración demandada por la defensa sobre el escrito de acusación en la audiencia que regula el canon 339 C.P.P., nótese que aquella enmienda no fue solicitada, como ahora lo sugiere el apelante, porque el bloque defensivo no comprendiera, y requiriese por ende ilustración sobre el marco fáctico en el cual se circunscribía y puntualizaba la actuación de cada uno de los acusados; sino que se orientó hacia la razón por la cual en un momento procesal previo la Fiscalía había optado por el archivo de la noticia criminis, pero posteriormente dispuso su reactivación. De suerte que no se trataba de una aclaración de los hechos que motivaban la acusación, sino de la petición para una rendición de cuentas a la gestión procedimental de la fiscalía; situación que para nada interfiere con la comprensión fáctico-normativa del cargo ni disminuía la posibilidad de defenderse frente a ello”.

Como bien puede observarse, de las anteriores consideraciones del juzgador de segundo grado no se desprende yerro, alguno pudiéndose apreciar, además, que los interrogantes del censor fueron respondidos satisfactoriamente. Con relación al segundo cargo que el libelista enuncia por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, la Sala advierte que éste desconoció los supuestos lógicos de esta causal, toda vez que en vez de enseñar en qué consistió la falta de aplicación del inciso 2° del artículo 30 del Código Penal, como si esta impugnación fuera una instancia más del proceso, arremete contra las conclusiones del fallador, predicando que el acusado López Pachón actuó en el ilícito a título de cómplice y no de autor.

La argumentación del casacionista la centra en inferir que la actividad que desplegó el acusado fue la de recoger “ el paquete ”, situación que lo lleva a colegir que éste actuó en la condición anteriormente citada, pero no presenta hipótesis de orden jurídico en aras de demostrar la equivocación del sentenciador frente a este punto. En cuanto al grado de participación de López Pachón el Tribunal textualmente consignó: “…la actividad criminal no había cesado y por el contrario estaba en plena ejecución el iter criminis, al punto que no solo se estaba apenas procurando su consumación, sino que, recuérdese que se trataba de un pago parcial al que debían suceder otros.

Siendo ello así, como en efecto lo es, la actividad del joven en comento no solo fue concomitante al discurrir de la acción criminal, sino también de relevancia, pues no solo materializó la obtención del ilícito beneficio sino que apuntaló a la intimidación, como puede verse en el testimonio de la víctima, que no requiere otras glosas”. Así las cosas, el actor desconoce que la simple discrepancia de criterios en torno a la credibilidad de las pruebas no se erige en un motivo para acudir a la casación, en la medida en que el juzgador goza de libertad para justipreciarlas, únicamente limitado por los postulados que informan la sana crítica, evento que no ocurre en esta censura.

En tales condiciones, ninguno de los cargos, postulados contra la sentencia de segunda instancia ponen de relieve la existencia de algún yerro, razón por la cual deviene la inadmisión del libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de los procesados procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jairo Albero López Pachón y Weisneer Alonso Peña Pachón. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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