p L CASACIÓN 39229 ó JOSÉ LENÍN BOADA ESPINEL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 39229 ó JOSÉ LENÍN BOADA ESPINEL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 313 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ LENÍN BOADA ESPINEL, en contra de la sentencia de 10 de abril de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Cúcuta, revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, para en su lugar condenarlo como autor del delito de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de uso personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “…el pasado 6 de febrero del año en curso (2011) aproximadamente a las 5 de la tarde, cuando Luis Alfredo Osorio Carrillo y su familia, llevaron su vehículo a revisión al taller de lujos para vehículos ‘MA ACUSTIC’, ubicado en la calle 5 N° 004 del barrio La Merced, mientras mostraba el automotor fue sorprendido por JOSÉ LENÍN BOADA ESPINEL, quien le arrancó la cadena, lo intimidó con una pistola y posteriormente fue sorprendido por otro sujeto que lo amenazó con un revólver que colocó en su costado y le exigió se quitara los anillos, una pulsera y su billetera, la cual tenía en su interior la suma de $2.500.000 pesos y un billete de 100 dólares, para finalmente abordar dos motocicletas en donde dos sujetos más los estaban esperando”.

En audiencia preliminar cumplida el 1º de junio de 2011 ante el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, se cumplió la audiencia preliminar de legalización de captura de BOADA ESPINEL, al tiempo que la Fiscalía le formuló imputación por la posible comisión del ilícito de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso personal, solicitando que fuera afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, petición que le fue aceptada.

El imputado no aceptó los cargos. Presentado escrito de acusación, se cumplió en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta la correspondiente audiencia de formulación, no obstante, la representante de la Fiscalía solicitó la preclusión, que no le fue aceptada, decisión luego avalada por el Tribunal Superior mediante auto de 6 de octubre de 2011.

Por lo anterior, al prosperar la manifestación de impedimento del juzgador, correspondió al despacho Sexto de la misma categoría y ciudad proseguir la actuación, razón por la cual, el 27 de octubre de 2011 llevó a cabo la diligencia de formulación de acusación y surtidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio, para finalmente, por medio de sentencia de 15 de diciembre siguiente exonerar de responsabilidad al procesado.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la Delegada de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Cúcuta a través de sentencia de 10 de abril de 2012 revocó la absolución, en su reemplazo, condenó a JOSÉ LENÍN BOADA ESPINEL como autor del concurso delictual objeto de acusación, a las penas de ciento noventa y dos (192) meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso aumentado en una tercera parte, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Contra el fallo se segundo grado el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación con la respectiva demanda, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA Al amparo de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, formula tres cargos; el primero como principal y los restantes como subsidiarios.

Primer cargo: Pregona la “mala apreciación” de la declaración de la víctima Luis Alfredo Osorio Carrillo, cuando se sostiene que estaba parcializada en favor de la defensa y que por miedo al acusado cambió su versión, contrario a la estimación del juez de primer grado acerca de que no se trataba de amenazas del enjuiciado, sino que era por no condenar a una persona ajena a los hechos.

Para el censor, el juicio fue “ satanizado ” porque las presuntas amenazas no se acreditaron, y agrega que en el establecimiento carcelario en el que está recluido el procesado se encuentra la verdadera persona que cometió el ilícito, estando dispuestos aquél y la víctima a rendir una entrevista para contar lo que en verdad ocurrió. Luego de citar como “norma medio ” el artículo 3° del Código de Procedimiento Penal relativo a las sanciones penales, y como “ normas fin ” los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, referentes a la igualdad ante la ley y el debido proceso, aduce que el Tribunal al revocar el fallo absolutorio “incurrió en el mismo yerro de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de la prueba y valoración sin los argumentos de la sana crítica”.

En el mismo sentido, afirma que resulta injusto que a un infractor primario no se le dé la oportunidad de enmendar su actuar, en tanto que a los alzados en armas que cometen conductas delictivas de mayor entidad, en un tratamiento desigual, se les dan prerrogativas. En consecuencia, pide a la Corte que case “parcialmente la sentencia, revocándolas en todas y cada una de sus partes” —sic— y se dicte fallo de reemplazo interpretando adecuadamente las pruebas recaudadas.

Primer cargo subsidiario Postula un error de hecho por falso juicio de existencia respecto de las pruebas demostrativas que el procesado es ajeno a los hechos, como lo decidió el juez de primer grado, pues se probó en el juicio que él no participó, además, carece de “antecedentes penales, familiares, sociales”, con lo que se acredita su buena conducta durante el proceso y en la actualidad.

Enumera como “ norma medio ” los artículos del Código de Procedimiento Penal, 381, conocimiento para condenar; 382 medios de conocimiento; 404 apreciación de las pruebas para señalar seguidamente que fue omitida la prueba documental del reconocimiento en fila de personas que resultó favorable para el procesado y el testimonio de Jimmy W. Arteaga Vega en el cual se establece que BOADA ESPINEL para el día de los hechos se encontraba con otras personas en un lugar diferente y que es una persona correcta, responsable respetuoso, con buena conducta y tiene a cargo su familia.

Agrega que considera “inoficioso el transcribir las pruebas debido a que su omisión no fue parcial, o de unos renglones, sino total y absoluta, es necesario que la Corte dentro del juicio de las sentencias verifique su existencia y omisión en la sentencia”. Por lo tanto, pide que la Corte en la decisión de reemplazo aplique la sana crítica y valore en conjunto las pruebas omitidas, “la indagatoria y la pericial”.

Segundo cargo subsidiario Solicita se aplique la favorabilidad, la igualdad y los precedentes jurisprudenciales y legales, así como los artículos 1° a 6° de la Ley 750 de 2002 ya que el procesado es padre cabeza de familia, a fin de que se le sustituya la prisión en establecimiento penitenciario por la prisión domiciliaria teniendo en cuenta la prueba que hay en el proceso acerca de su conducta individual, familiar, social y laboral que permite deducir que no pondrá en peligro a la comunidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con anterioridad la Sala ha precisado que para acceder a la sede extraordinaria, es deber ineludible del demandante justificar la impugnación acorde con las finalidades legales establecidas en el artículo 180 de la ley 906 de 2004: Si se trata del interés personal en aras de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos, o por el interés general de la unificación de la jurisprudencia. En ese orden, al estar la pretensión del demandante demarcada por el carácter teleológico de la casación, concurren como presupuestos procesales de la impugnación no sólo los aspectos objetivos acerca de que se trate de sentencias de segundo grado y que se haga dentro del término establecido, sino que los elementos subjetivos relativos al interés y legitimidad para acceder al recurso adquieren un plus ya que necesitará la acreditación de la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

Tampoco escapan al recurso los requerimientos metodológicos necesarios que implica un ataque técnico–jurídico que como control constitucional y legal se realiza al fallo de segundo grado. Ello apareja observar las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del embate, porque en manera alguna se trata de reabrir el debate probatorio o de revisar in integrum o ex novo la actuación procesal.

En efecto, no basta que el recurrente presente su oposición a la valoración probatoria obtenida a través de las instancias, o muestre su posición sobre un tema jurídico específico; debe enseñar en su disquisición la existencia de errores manifiestos y esenciales con incidencia en el sentido de la decisión en que hayan incurrido los funcionarios en su labor juzgadora.

Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que le asiste interés al demandante para interponer el recurso de casación por cuanto la decisión del Tribunal resultó adversa al revocar la absolución de primer grado. Así mismo, el censor señaló la causal al amparo de la cual formula los reparos; la tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por el “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia” y lo hace mediante la postulación de varias censuras en orden jerárquico.

Pese a lo anterior, el desarrollo de cada uno de los cargos no consulta la técnica casacional dada la precariedad demostrativa, en contravía del principio lógico de razón suficiente, que conlleva la explicación metódica del error en que haya incurrido el juzgador con una argumentación que se baste a sí misma. En el primer reproche, aunque el libelista opta por la causal relacionada con la violación de la ley mediada por yerros probatorios, infringe el principio lógico de no contradicción según el cual, se debe evitar la presentación de postulados que se oponen, cuando denuncia que el Tribunal al revocar el fallo absolutorio “incurrió en el mismo yerro de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de la prueba y valoración sin los argumentos de la sana crítica”.

Sólo se duele de la credibilidad otorgada a las iniciales manifestaciones del ofendido y haber desechado su postrera retractación sin rebatir las consideraciones judiciales que justificaron ese repentino e inusitado cambio de la versión de los hechos por parte de Luis Alfredo Osorio Carrillo. Efectivamente el Tribunal analizó la primigenia manifestación de la víctima ante el servidor de Policía Judicial, así como en respectivo reconocimiento fotográfico en el cual señaló a BOADA ESPINEL como el sujeto que lo encañonó para luego quitarle sus bienes, y luego su actitud dubitativa acerca de las características físicas de su agresor en el reconocimiento en fila de personas, la misma que mantuvo en su testimonio en el juicio oral, la cual estaba motivada en, “…cierta presión de parte de aquellos abogados o familiares del acusado para que la víctima cambiara sus categóricas declaraciones dadas en la investigación. No en vano se tomaron la molestia de ir a buscarlo hasta su casa en las horas de la noche, y éste asustado debió cambiar de residencia, pues no quería tener problemas con el acusado y así fue como se practicó el reconocimiento en fila de personas en la Cárcel, el cual es coherente con lo pretendido por los sujetos que lo buscaron en su casa, pues no reconoció al acusado ‘porque antes era más acuerpado, la cara era como más gruesa, el corte de cabello era bajo, tenía bigote como naciente’” El libelista tampoco no hace alguna réplica cuando el Ad quem tuvo en cuenta que esa inicial manifestación, así como el reconocimiento fotográfico habían superado el procedimiento de impugnación de credibilidad, cumpliéndose así los principios de inmediación, publicidad y contradicción. “…Las declaraciones recibidas en la indagación e investigación al testigo-víctima Luis Alfredo Osorio Carrillo, junto con los reconocimientos fotográficos, así como las actas levantadas en virtud de este acto, entran a formar parte del testimonio recibido en el juicio oral y público, el cual como se vio con facilidad es inverosímil e increíble.

Inclusive la Sala oyó lo mecánico y acomodado al interrogársele por la defensa, sin perderse de vista las evasivas y contradicciones repetitivas cuando le preguntaba la fiscalía al impugnarle la credibilidad. “Y por qué lo anterior, sencillamente porque la Sala no puede pasar por alto que fue él quien al inicio del interrogatorio sin dudar dijo cuántas motos utilizaron para realizar el atraco, el color de ellas, cuál tenía placa, cuál no tenía placa, qué persona lo encañonó, cuantas armas se utilizaron, describió físicamente quien portaba la pistola, en donde guardaban los delincuentes las prendas y el dinero hurtado.

Así lo dijo y lo concluyó enfáticamente en detalle. Es más, dijo que el hurto duró dos o tres minutos y siempre estuvo ‘pegado’ precisamente de quien lo encañonó, que para la Sala no es otra persona que el acá acusado, sólo que por temor, como lo reconoció en el juicio la víctima cuando el juez lo requirió para que respondiera una pregunta formulada al respecto por la fiscal, y por no tener problemas con quien le hurtó sus prendas, se retractó, cambió sus espontáneas y coherentes respuestas dadas desde el principio en la indagación, que deben tenerse presentes, ya se dijo, en conjunto con el testimonio, y así valorarse con los postulados de la sana crítica en concordancia con las reglas contenidas en el artículo 404 procesal, como lo hace la Sala acá”.

De igual modo, el defensor no se apega a la realidad cuando postula el cargo subsidiario por un falso juicio de existencia por no tener en cuenta el Tribunal las pruebas que acreditaban que el procesado es ajeno a los hechos, como el reconocimiento en fila de personas que le fue favorable y la declaración de Jimmy Arteaga Vega, porque una revisión somera del fallo permite advertir que tales elementos de convicción fueron efectivamente aprehendidos y valorados, sólo que carecían de la contundencia para desligar a BOADA ESPINEL con las conductas punibles investigadas.

Por ello, como no fue que el Tribunal al contemplar materialmente los elementos de convicción los ignorara u omitiera, el libelista debió plantear otra modalidad de yerro fáctico por falso raciocinio si estimaba que al restarle mérito persuasivo se infringieron los principios lógicos, las leyes de la ciencia o la las reglas de la experiencia. De manera impertinente dice que también fue desconocida la “ indagatoria ”, locución y categoría probatoria que no se emplea en el sistema de procesamiento acusatorio, así como por omitir “ la pericial ” que no identifica, anotando inclusive que le parece “inoficioso el transcribir las pruebas debido a que su omisión no fue parcial, o de unos renglones, sino total y absoluta, es necesario que la Corte dentro del juicio de las sentencias verifique su existencia y omisión en la sentencia”, como si a la Corte le tocara emprender la tarea de su hallazgo, cuando tal ejercicio le competía como demandante en virtud del carácter rogado del recurso.

Por último, en el segundo cargo subsidiario en el que invoca los principios de favorabilidad, igualdad para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, se queda sólo en el epígrafe, pues no señala en qué consistió el error judicial que condujo a su negativa, y como aquellos postulados harían imperioso tal instituto sucedáneo. El recurrente parte de un supuesto errado toda vez que no se cumplía con el presupuesto objetivo para la prisión domiciliaria, pues la pena mínima del delito de hurto calificado y agravado superaba los cinco años, y si se tratara de la figura especial cuando el padre es cabeza de familia, para la cual aduce que hay elementos de juicio que permiten concluir que no pondrá en peligro a la comunidad, no indica si la misma fue solicitada, ni hace manifiesta u ostensible la aplicación impertinente de los criterios judiciales.

Así las cosas, la postura alegacional del defensor, que no se compadece con los requerimientos para denunciar la ilegalidad de la sentencia, torna los reproches sin la idoneidad necesaria para su admisión. Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, ni se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes para motivar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admisión de la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ LENÍN BOADA ESPINEL, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria