CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Rdo. 39228 P/.Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia 43 República de Colombia Casación Rdo. 39228 P/. Ana Susana Viveros Ganem Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 372 Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil doce (2012) ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada Ana Susana Viveros Ganem contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, a través de la cual confirmó la dictada el 21 de octubre de 2011 por el Juzgado 17 Penal Municipal de la misma sede, que condenó a la acusada en mención por el punible de abuso de confianza agravado.

HECHOS: En anterior oportunidad la Sala los resumió así: “Los hermanos Dora Lucía, Gustavo Antonio, Clara María y Marino Jesús Viveros Ganem, le imputaron a su consanguínea ANA SUSANA VIVEROS GANEM, haberse apropiado a partir del mes mayo de 2004, los cánones de arrendamiento de varios inmuebles de propiedad de todos ellos ubicados en esta ciudad, en algunos de los cuales ella aparecía como arrendadora, porque después del fallecimiento de su señora madre acaecido el 26 de marzo de ese año y sin estar de acuerdo con la propuesta de ellos de constituir un fondo común con las rentas producidas por los inmuebles de la copropiedad, continuó recibiendo el canon de cinco inmuebles como lo venía haciendo de tiempo atrás y pidió a los arrendatarios de otros cuatro, que los dineros le fueran entregados a ella y no a Clara María encargada de recibirlos, dos de los cuales lo hicieron, en cuantía estimada de veinticuatro millones de pesos mensuales”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Con base en la denuncia que el 17 de septiembre de 2004 y a través de apoderado formularan los Viveros Ganem contra su hermana Ana Susana, la Fiscalía abrió en marzo 14 de 2005 una investigación previa, de modo que ampliada la querella y celebrada infructuosamente una audiencia de conciliación, se inició sumario en junio 14 de dicho año para vincular en él mediante indagatoria a Ana Susana Viveros Ganem. 2.

En esas condiciones, por resolución de agosto 15 de 2006 y con el propósito de restablecer el derecho de los querellantes, la Fiscalía ordenó que los cánones de arrendamiento de los inmuebles en cuestión fueran consignados a partir de esa fecha a órdenes de este proceso. 3. A su vez, a través de resoluciones de agosto 15, 16 y 18 y septiembre 7, 22 y 28 de 2006 el instructor decretó medidas cautelares de embargo y secuestro sobre cuentas bancarias y respecto de la proporción que correspondía a la procesada en los inmuebles arrendados.

Así se embargó, el 23 de agosto de 2006, de la cuenta que la acusada tenía en el Banco Caja Social la suma de $272.486.879,oo, los cuales fueron puestos de inmediato a disposición de la Fiscalía. 4. En febrero 26 de 2007 se calificó el mérito de la instrucción con acusación en contra de Ana Susana Viveros Ganem como probable autora del delito de abuso de confianza, agravado por la cuantía. En la misma providencia la Fiscalía se negó a restituir a la parte civil los dineros embargados a la acusada. 5.

Dicha decisión fue recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación por el defensor de la acusada y la parte civil. En virtud del recurso horizontal la Fiscalía en proveído de abril 12 de 2007 decidió reponer el impugnado en cuanto acusó a la procesada y en su lugar le precluyó la investigación. En lo demás ratificó su determinación. 6.

El Ministerio Público y la parte civil, por razón del interés adquirido en relación con la anterior resolución interpusieron el recurso de apelación, que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá desató en octubre 11 de 2007. Dispuso entonces la segunda instancia: decretar la nulidad de la preclusión contenida en el auto recurrido de abril 12 de dicho año, por manera que recobraba vigencia la acusación ordenada en providencia del 26 de febrero y confirmar la negativa a restituir dineros a los querellantes. 7.

Contra la decisión de la Fiscalía de segunda instancia, que se notificó en términos del artículo 396 de la Ley 600 de 2000, la defensa interpuso el recurso de reposición con el propósito de que se invalidara por considerar que ella fue dictada por un funcionario carente de competencia, recurso que fue resuelto de fondo en noviembre 26 de 2007, negándose la ad quem a reponer su determinación. 8.

Prosiguió luego la etapa de la causa en cuya audiencia preparatoria se ordenó, entre otras pruebas, la práctica de un dictamen pericial que estableciera, además, los daños y perjuicios materiales causados con el delito. 9. La correspondiente pericia fue rendida el 23 de junio de 2009 por Contador Público Investigador Criminalístico de la Fiscalía General de la Nación y en ella precisó, entre otros aspectos, que determinaría el daño emergente y el lucro cesante, el primero con base en los cánones de arrendamiento de los inmuebles de copropiedad de las partes que según los querellantes fueron apropiados por la acusada y el segundo con sustento en los intereses generados sobre dichos valores desde la fecha en que deberían ser entregadas las cuotas partes a los codueños, hasta el momento en que arrendatarios y secuestres empezaron a depositarlos por razón de las medidas cautelares acá decretadas.

Para esos efectos dijo entonces partir de los ingresos que por pagos de arrendamiento percibió la acusada desde mayo de 2004 hasta agosto de 2006, de conformidad con lo certificado por la propia contadora de aquélla, de modo que calculadas las quintas partes, por ser cinco los copropietarios, estimó un daño emergente de $503.128.886,oo. El lucro cesante en suma de $565.363.370,18 lo dedujo a partir de aplicarle al monto del daño emergente la máxima tasa de interés corriente permitida de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, mes a mes entre mayo 1º de 2004 y junio 1º de 2009, para totalizar $1.068.492.256,oo.

En ejercicio del derecho a controvertir la pericia, las partes solicitaron su aclaración, ampliación y adición y en respuesta a los cuestionamientos sobre determinación de daño emergente y lucro cesante, el técnico dictaminó: adicionar al primero la indemnización que supuestamente pagó la Caja Social por terminar unilateralmente el contrato de arrendamiento respectivo, así como los cánones de arrendamiento generados entre septiembre de 2006 y la fecha del peritazgo; estableció en consecuencia como daño emergente $1.058.763.399 y lucro cesante $809.641.797.

Precisó igualmente, esta vez en torno a la indexación, “que (en) los intereses máximos autorizados por la ley para liquidar intereses de mora, se contempla el componente inflacionario por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda”. 10. En esas condiciones se surtió a partir de noviembre 18 de 2009 la audiencia pública en cuya fase probatoria se escuchó también al perito que rindió el dictamen reseñado. 11.

Antes de que concluyera ese acto el defensor de la acusada objetó por error grave la referida pericia, en tanto consideró como tal que no se hubieren tenido en cuenta los egresos a efectos de establecer el daño emergente; se hubiera incluido una supuesta indemnización que nunca existió, por terminación unilateral de un contrato de arrendamiento; se hubiere omitido considerar que de la cuenta bancaria donde se consignaba el valor del arrendamiento fueron sustraídos dineros por personas diferentes a la procesada; se haya liquidado el lucro cesante con base en el interés mercantil cuando la relación entre los hermanos Viveros Ganem no es de tal naturaleza, aplicando además intereses de mora como si la acusada lo estuviere; se incluyera una desproporcionada indexación no obstante la consideración de incompatibilidad entre ésta y los intereses moratorios; y se estimara parte de los daños y perjuicios los cánones generados con posterioridad a las medidas cautelares y sus intereses.

Con el propósito de demostrar su aserto de error grave, pidió se practicase una diversidad de pruebas, entre éstas un nuevo dictamen pericial. El juzgado de conocimiento dispuso en auto de septiembre 29 de 2010 tramitar la mencionada objeción como incidente y consecuentemente en proveído del 6 de octubre siguiente ordenó realizar una nueva pericia, designando para ese fin un técnico de la lista de auxiliares de la justicia, así mismo accedió a escuchar en declaración a la contadora de la acusada.

Como no fuera posible practicar la pericia con el contador designado, por haberse excusado válidamente, se nombraron nuevos en febrero 2 de 2011, mas como éstos no comparecieran se discernió infructuosamente el cargo en otros mediante auto de febrero 11 siguiente y otros, también fallidamente en febrero 18, marzo 7 y 16; se ordenó inclusive en proveído de junio 8 de 2011 compulsar copias para que los designados fueran disciplinariamente investigados. 11.

La audiencia pública concluyó el 25 de mayo de 2011 y sin que se hubiere practicado el nuevo dictamen dentro del incidente de objeción, ni menos se hubiere decidido éste, el juez de la causa resolvió en auto de 19 de septiembre de 2011 diferir su definición para el momento de dictar sentencia. Contra dicha determinación la defensa interpuso el recurso de reposición mas el juzgador se ratificó en su posición a través de proveído de octubre 11 siguiente. 12.

En ese contexto el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá profirió en octubre 21 sentencia de primera instancia en la cual adoptó, entre otras, las siguientes decisiones: declarar infundada la objeción al dictamen pericial; condenar a la acusada a la pena principal de 16 meses de prisión y multa equivalente a 13 salarios mínimos mensuales legales como autora del delito de abuso de confianza agravado por la cuantía; y a pagar a favor de los querellantes, a título de indemnización de perjuicios, $1.938.827.760,oo.

Contra el fallo del a quo la defensa acudió en apelación y en virtud de ésta el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá profirió el suyo en febrero 24 de 2012 a través del cual impartió confirmación al impugnado. LA DEMANDA: Cargo principal: Con sustento en la causal tercera considera el censor que el fallo impugnado fue proferido en un asunto viciado de nulidad, en la medida en que dispuesta por el a quo la tramitación de un incidente de objeción a dictamen pericial por error grave, dentro del cual se decretó una nueva experticia con el fin de que se probara el equívoco aducido, ésta no fue practicada y así se decidió en la sentencia dicho incidente vulnerándole a la procesada las garantías a la defensa y al debido proceso porque se le impidió acreditar que aquella prueba carecía de las bases suficientes para servir de fundamento a la condena que en perjuicios finalmente se le irrogó. Es que, dice el demandante, decretadas las pruebas solicitadas por la defensa para la demostración de los errores y dentro de ellas un nuevo dictamen pericial, no obstante estar pendiente su práctica, el a quo determinó pasar a la fase de alegaciones finales y diferir la decisión del incidente para la sentencia sin evacuar dicho medio de convicción, incurriendo así en un grave error de procedimiento violatorio de las garantías antes referidas, que lo condujo a declarar infundada la objeción propuesta sin que mediara la prueba técnica necesaria, la cual no podía obviar so pretexto de la imposibilidad de posesionar a un experto o de que el juez fuera perito de peritos, porque eso sería desconocer los artículos 255 y 410 del Código de Procedimiento Penal como el 137 del ordenamiento procesal civil y materializar la imposibilidad de que la procesada controvirtiera una prueba que le era desfavorable y de contar con un medio de demostración que le hiciera posible ejercer esa facultad.

Por lo mismo, añade, la aplicación que realizó el juzgador de primera instancia del artículo 410 citado, al diferir la decisión del incidente para el momento de proferir fallo resultó equivocada, toda vez que de lo que se trataba realmente era de la práctica de una prueba y ello se halla excepcionado de la posibilidad de diferir la correspondiente determinación. Es cierto, dice, que de conformidad con los ordenamientos procesales, penal y civil, la decisión misma del incidente de objeción puede tomarse en la sentencia, pero ambas normativas condicionan su definición a que las pruebas se hayan practicado.

Por demás, sostiene el libelista, la prueba pericial decretada como demostrativa del error grave en que había incurrido la experticia objetada resultaba trascendente en tanto en ésta se habían cometido serias equivocaciones como: a)incluir sumas de dinero por daño emergente que la procesada nunca recibió y sí su progenitor; b)incluir como recibida por la acusada, de parte del Banco Caja Social, una supuesta indemnización por 43 millones de pesos que en realidad nunca le fue entregada porque ella no existió como así lo certificó la mencionada entidad financiera; c)no tener en cuenta los egresos efectuados por la acusada en relación con los inmuebles de la copropiedad, no obstante su registro contable; d)incluir rentas devengadas de los inmuebles luego de septiembre de 2006, fecha a la que se limitaba su labor y desde la cual aquellos fueron sometidos a medidas cautelares de embargo y secuestro; e)tasar el lucro cesante y más específicamente los intereses moratorios a partir del artículo 884 del Código de Comercio y no del ordenamiento civil, que incluso el perito ignoraba según reconoció en su declaración rendida en audiencia pública, así como desconocer que con la aplicación de aquella norma no era factible indexar por haberse aplicado a los intereses moratorios la máxima tasa legal permitida.

Se dedica luego el censor a hacer ver cómo desde la jurisprudencia civil, constitucional y penal y con transcripción de ella, el remedio ante la situación planteada sólo puede ser la invalidez de lo actuado, porque en las condiciones dichas se habría simplemente cercenado a la acusada la oportunidad de practicar una prueba ya decretada, mucho más en este asunto en que la resolución del incidente presupone la práctica del dictamen demostrativo del error.

No podía el juez decidir el incidente, ni aún difiriendo su proveído para la sentencia, sin la práctica del peritazgo oportunamente ordenado. Solicita en consecuencia se declare la nulidad a partir de la audiencia pública, para que allí se practique el dictamen pericial que permita dar culminación al incidente de objeción por error grave propuesto por la defensa.

Cargos subsidiarios: 1. La sentencia, dice el demandante, es directamente violatoria de la ley sustancial por aplicar de manera indebida la legislación mercantil (artículos 1, 10, 11, 20, 21, 22 y 884 del Código de Comercio), a una relación exclusivamente regulada por el derecho civil, el cual en consecuencia dejó de aplicar, más específicamente los artículos 1º y 1617 y Ley 45 de 1990, artículo 65.

El juzgador condenó a la acusada, al acoger el dictamen objetado, a pagar: daño emergente $503.128.886 y lucro cesante o intereses moratorios $565.363.370, para un total de $1.068.492.256, suma que luego indexó, mas en frente del lucro cesante aplicó la tasa máxima del interés bancario corriente y no la del artículo 1617 del Código Civil, no obstante que la relación entre los hermanos Viveros Ganem correspondía a la de una copropiedad conforme con las previsiones del artículo 2322 ídem, respecto de los bienes que adquirieron de sus padres, negocio que es de índole civil como así en varios apartes de su fallo lo reconoció el a quo.

Entre la acusada y sus hermanos no existía relación de comercio o mercantil alguna, como además lo declararon Clara María Viveros y Marino Viveros, tampoco eran ellos comerciantes ni existía entre los mismos una obligación legal comercial. La legislación mercantil, afirma el demandante, se aplica a los comerciantes y a los asuntos mercantiles.

Por los primeros se conoce a aquellos que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (artículo 10 del Código de Comercio), aunque dicho ordenamiento se aplica también a quienes ocasionalmente ejecuten operaciones comerciales y en relación con las mismas; son actos de comercio los que el respetivo ordenamiento señala de manera enunciativa, vr.gr. en los artículos 1, 11, 20, 21, 22, 23, 24 y 100.

Transcribe enseguida el censor tanto las normas civiles como comerciales que regulan los intereses para afirmar que las segundas se aplican a los negocios mercantiles y a las obligaciones legales de ese carácter, pero que eso impone determinar la naturaleza del asunto para calificarlo de mercantil bajo los criterios dichos o a falta de convención, que la obligación de dinero a la que se le aplica el interés tenga naturaleza comercial.

En ese entorno le resultaba imperativo al juzgador a la hora de dar aplicación al régimen de intereses moratorios mercantiles determinar que se está frente a un asunto de comercio y establecer si la obligación de carácter mercantil deriva de un negocio de ese tipo o de una obligación ex lege, de esta naturaleza. De lo contrario, las disposiciones citadas no resultan aplicables a asuntos puramente civiles porque en éstos la legislación propia prevé un régimen de interés específico contenido en el artículo 1617 del Código Civil.

En este asunto, como la relación entre los hermanos Viveros Ganem, era la de copropietarios de unos inmuebles, lo procedente era aplicar para efectos de la tasación del lucro cesante el interés legal previsto en el precepto 1617 citado, no eran aplicables ni el artículo 884 del Código de Comercio, ni el 65 de la Ley 45 de 1990 porque ni se trataba de un negocio mercantil, ni había entre ellos una obligación comercial.

Solicita el censor que por razón de este cargo se case la sentencia impugnada para que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 207.1 del Código de Procedimiento Penal se dicte la de remplazo que excluya de la condena en perjuicios la suma determinada como lucro cesante y a cambio se imponga la que resulte de estimar dicho rubro a la tasa del 6% anual. 2.

La sentencia es también violatoria de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 e interpretación errónea de los artículos 94 del Código Penal, 1613, 1649 y 2341 del Código Civil cuando, afirma el censor, se condenó a la acusada por daño emergente en la suma ya dicha, pero de ésta no se descontó el dinero que embargado y originado en cánones de arrendamiento de los inmuebles de copropiedad, entre mayo de 2004 y agosto de 2006, fue ordenado reintegrar a los querellantes.

Así, si el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 señala que en la valoración de daños irrogados a las personas debe atenderse, entre otros, el principio de reparación integral y esto significa la inclusión de las diferentes tipologías de daños, tal regla implica a la vez un límite de acuerdo con el cual el resarcimiento lo debe ser en forma íntegra del patrimonio del lesionado, pero no más que eso porque de lo contrario sería lesionar el patrimonio del obligado y generar un enriquecimiento sin causa para la víctima del daño. La regla de reparación integral, dice el demandante, no es cosa distinta que la limitación a los jueces de reconocer tan solo el daño, en su justa medida, acreditado y probado en el proceso en las nociones de daño emergente y lucro cesante.

Tal principio fue vulnerado en este asunto al ordenar el juez indemnizar los perjuicios por concepto de daño emergente, pero sin descontar de esa orden las sumas que se liberaron a favor de los ofendidos, las cuales en parte constituían ese daño tasado por el perito. Solicita por lo anterior se case la sentencia recurrida y se dicte la de remplazo que descuente del rubro de daño emergente el valor objeto de restitución proveniente de arrendamientos de mayo de 2004 hasta agosto de 2006, fecha en que se taso dicho porque son las rentas de ese período los perjuicios que conformaban el referido daño. 3.

Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 884 del Código de Comercio y 1649 del Código Civil y falta de aplicación del artículo 5º de la Ley 153 de 1887 al condenarse a la acusada a indexar las sumas liquidadas como perjuicios, no obstante que el lucro cesante se calculó a la tasa máxima del interés moratorio comercial permitido.

Es que, afirma el libelista, entratándose de obligaciones dinerarias, no es factible realizar la corrección de sumas de dinero que han sido objeto de aplicación de intereses comerciales, especialmente cuando se trata de los moratorios bajo el artículo 884 del Código de Comercio, porque un tal proceder transgrede el citado artículo y el 121 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Las razones, dice, por las cuales la sentencia no podía ordenar la actualización o corrección monetaria de la obligación objeto de aplicación de intereses moratorios, consisten en que, en tratándose de obligaciones de dinero, el interés remuneratorio de la misma y en mayor medida el moratorio comprenden la actualización o corrección por pérdida del poder adquisitivo.

Los intereses remuneratorios contemplan el precio por el uso del dinero, la retribución o utilidad, los riesgos derivados y la depreciación monetaria, mientras que los moratorios adicionalmente incluyen el cálculo de la indemnización del perjuicio y la sanción de la mora. Transcribe al efecto jurisprudencia de la Sala Civil y Agraria de la Corte en la cual se reconoce la imposibilidad de actualizar o indexar obligaciones dinerarias que han sido objeto de aplicación de intereses comerciales remuneratorios o moratorios bajo la ley mercantil, valga decir la incompatibilidad de los intereses legales comerciales con una indexación complementaria.

En ese mismo contexto, agrega, el a quo rebasó también la regla contenida en el artículo 1649 del Código Civil en tanto establece como límite del pago de toda obligación lo que se debe y sus intereses, los cuales ya traen, cuando son moratorios comerciales los que se aplican, la corrección monetaria. Pide por tanto se case el fallo recurrido para retirar de la condena en perjuicios impuesta a la acusada, el monto de $870.335.510,oo liquidado como indexación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Cargo principal: En opinión de la Procuradora Tercera Delegada ninguna razón le asiste al demandante al plantear una violación al derecho de defensa y al debido proceso por no haberse practicado el segundo peritaje y diferido la decisión para la sentencia, toda vez que, afirma, la experticia fue rendida por contador público del Cuerpo Técnico de Investigación, cuya idoneidad no fue cuestionada y quien dio cabal respuesta tanto a los puntos de adición, aclaración y ampliación que propusieron las partes en oportunidad, como a aquellos de objeción que planteó la defensa y que fueron contestados por el propio experto en la audiencia pública.

Por demás, añade, el hecho de que los sucesivos peritos designados para rendir el segundo dictamen no hayan comparecido no puede generar una violación al debido proceso, porque en esas condiciones el comportamiento del juez estuvo acorde con los postulados adjetivos, en tanto la actuación no podía prolongarse en el tiempo sin limitación alguna, por eso su decisión de diferir la definición del incidente para el momento de dictar sentencia lo fue conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Civil y al 56 del de Procedimiento Penal, como que en este se indica precisamente que la condena en perjuicios debe producirse en la sentencia. El reparo, concluye, debe ser desestimado.

Cargos subsidiarios: Por cuanto las tres censuras formuladas supletoriamente convergen en un planteamiento común según el cual se perpetró una equivocación al establecer el monto de la indemnización de los perjuicios causados, así como el proceso de actualización, dice la Delegada asumir su examen conjunto. Señala en consecuencia que si bien entre los hermanos Viveros Ganem existía una copropiedad o comunidad de bienes, los cánones de arrendamiento de todos los inmuebles administrados, así como los apropiados por la acusada sí estaban sometidos al tráfico mercantil por cuanto la mayoría de arrendatarios se trataba de personas jurídicas dedicadas al comercio, por ende sus actividades y concretamente los contratos celebrados para desarrollar su objeto social estaban sometidos al Código de Comercio, luego la liquidación debía hacerse bajo los supuestos propios de la naturaleza mercantil.

Tiene razón sí el censor, afirma la Delegada, al sostener que hubo irregularidad en la liquidación del monto de la indemnización y su correspondiente actualización a través del cálculo de la indexación, porque en atención al artículo 16 de la Ley 446 la valoración de los daños debe hacerse de manera ponderada atendiendo los postulados de la reparación integral, equidad y también los criterios técnicos actuariales.

Mas en este asunto el juzgador, si bien en aplicación de tales elementos, utilizó una fórmula de indexación diversa a la fijada por el perito y basada en el Índice de Precios al Consumidor que señala el DANE, utilizó unos guarismos distintos a los indicados por la entidad de estadística, como que el IPC era de 87,34 para el mes de agosto de 2006 y de 79,04 para mayo de 2004, por manera que aplicados éstos a la fórmula empleada por el sentenciador, la cifra dineraria quedaría actualizada en $1.180.635.900,27 En esas condiciones, concluye el Ministerio Público, la irregularidad en dicha operación afecta el debido proceso y la defensa de la acusada, por ello “no le queda otro camino … que solicitar la estimación de las censuras planteadas por el demandante en los cargos segundo a cuarto del libelo y en consecuencia … atender los pedimentos hechos, a fin de que mediante un fallo de remplazo fije de manera legal la actualización de la indemnización de los perjuicios materiales causados en el proceso que nos ocupa”.

CONSIDERACIONES: Previo a examinar de fondo el cargo principal y los subsidiariamente propuestos, queda claro que al haberse admitido por la Corte la demanda formulada y superado con ello los eventuales defectos de sustentación de la excepcionalidad del recurso o los de técnica de cada uno de los reparos planteados, inane resulta cualquier análisis frente a las alegaciones que hicieron los no recurrentes en procura de que el libelo, de entrada, fuera rechazado.

De otro lado, es cierto que de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, el Ministerio Público tiene un lapso de 20 días para rendir su concepto y que en este asunto, dicho término empezó a surtirse desde el pasado 4 de julio en virtud del cual la Delegada emitió su opinión el 14 de septiembre del año en curso, valga decir más allá del período señalado.

Empero, dado que el concepto del Ministerio Público, en los términos del precepto en mención es obligatorio, no obligante, el incumplimiento del plazo no puede generar la exclusión que de él solicita la parte civil reconocida en el proceso. Cargo principal: En atención a que en esencia el reproche de nulidad se plantea por el hecho de no haberse practicado finalmente la prueba técnica solicitada y decretada como evidencia de la objeción que por error grave se había propuesto contra el dictamen rendido por el contador público del CTI de la Fiscalía, es patente que ello no constituye la irregularidad que propone el casacionista y mucho menos puede conducir a la invalidación del proceso en los términos que el mismo indica.

No se cuestiona en manera alguna los supuestos fácticos del reparo porque ciertamente ese medio probatorio fue solicitado en oportunidad y decretado y porque finalmente, ante la imposibilidad de que un perito compareciera, se posesionara y ejerciera su cargo en el propósito de rendir un nuevo dictamen, éste no fue practicado, por manera que en esas condiciones el juez, en la sentencia, resolvió la objeción declarándola infundada; lo que no es factible ni jurídico admitirse es el consecuente de nulidad que propone la defensa.

Y no lo es, porque en primer lugar supone el censor erradamente y en contravía del axioma de libertad probatoria que el nuevo dictamen es la única prueba, exclusiva y excluyente, imprescindible y absoluta para acreditar el error grave. De ser así ningún sentido tendría solicitar otra clase de medios de prueba y resultaría inútil recaudar otros, como en este caso en que se escuchó para efectos de probar el yerro y a instancias de la defensa la declaración de la también contadora Doris Gil.

Es cierto que en el contexto del principio de investigación integral el no recaudo de pruebas favorables a los intereses del procesado puede eventualmente generar la invalidez de la actuación, pero no menos lo es que una tal situación se condiciona a factores como que debe hallarse ausente la arbitrariedad judicial, la prueba debe ser posible y sobre todo trascendente.

En este asunto la no práctica del segundo dictamen no obedeció ni a la arbitrariedad judicial y ni siquiera a la incuria del juzgador. Según la reseña hecha en acápite anterior, los esfuerzos del a quo se dirigieron, dada la objeción, a lograr ese segundo peritaje, mas ello resultó un imposible porque los peritos se excusaron válidamente, ora porque nunca comparecieron, luego en frente de axiomas preponderantes del debido proceso y bajo la comprensión de que la objeción podía resolverse aún en ausencia de dicha pericia, pero con fundamento en otros medios demostrativos, sobre todo porque los cuestionamientos no entrañaban en verdad un reto técnico, científico o artístico, bien procedió el juzgador en continuar con la actuación y así en diferir la definición del incidente para el momento de dictar la sentencia, lo cual resultaba por demás lógico y coherente con el hecho, resaltado por la Delegada, toda vez que es en la decisión definitiva del asunto donde se determinan también los perjuicios a que eventualmente deba ser condenado el acusado con ocasión del delito.

La prueba impracticada tampoco era de la trascendencia que le asigna la defensa, porque si con el nuevo dictamen se quería demostrar como equívocos graves: a)incluir sumas de dinero por daño emergente que la procesada nunca recibió y sí su progenitor; b)incluir como recibida por la acusada, de parte del Banco Caja Social, una supuesta indemnización por 43 millones de pesos que en realidad nunca le fue entregada porque ella no existió como así lo certificó la mencionada entidad financiera; c)no tener en cuenta los egresos efectuados por la acusada en relación con los inmuebles de la copropiedad, no obstante su registro contable; d)incluir rentas devengadas de los inmuebles luego de septiembre de 2006, fecha a la cual se limitaba su labor y desde la cual aquellos fueron sometidos a medidas cautelares de embargo y secuestro; e)tasar el lucro cesante y más específicamente los intereses moratorios a partir del artículo 884 del Código de Comercio y no del ordenamiento civil, que incluso el perito ignoraba según reconoció en su declaración rendida en audiencia pública, así como desconocer que con la aplicación de aquella norma no era factible indexar por haberse aplicado a los intereses moratorios la máxima tasa legal permitida, resulta incuestionable que estos supuestos no demandaban necesaria e ineludiblemente un concepto de experto contador, porque se trataba de hechos posibles de determinar a través de otros medios de convicción como finalmente sucedió. No de otra manera se explica que aún en ausencia de ese segundo dictamen el juzgador, atendiendo los anteriores reparos, no haya incluido dentro del daño emergente los 43 millones de supuesta indemnización del Banco Caja Social, ni los cánones generados a partir de septiembre de 2006.

Finalmente, aunque el libelista persigue la nulidad de lo actuado a partir de la parte pertinente de la audiencia pública, es indudable que aún en el evento de tenerse por constituida la irregularidad denunciada, los efectos no podrían ser los demandados. Cierto es que cuando se objeta un dictamen se inicia un trámite accesorio, incidental, con el propósito de definir si en verdad medió o no en aquél el error grave, que incluye un período probatorio al cabo del cual el juez debe emitir su decisión sobre la prosperidad o no de la objeción. Luego, la pretermisión de ese trámite en alguna de sus etapas, o la omisión en la práctica de pruebas solicitadas y decretadas en su fase correspondiente, no puede afectar al proceso a que accede y las irregularidades en aquél cometidas sólo comprometerían acaso la validez o eficacia de la prueba objetada, por ende la irritualidad afectaría sólo a la prueba pericial cuestionada y no al proceso penal en sí. La censura principal, en consecuencia, carece de prosperidad.

Cargos subsidiarios: 1. En términos del primer reparo supletorio la sentencia es directamente violatoria de la ley sustancial por aplicar de manera indebida la legislación mercantil a una relación exclusivamente regulada por el derecho civil, porque ni las partes o copropietarios eran comerciantes, ni la relación de copropiedad puede considerarse mercantil, por tanto para determinar el lucro cesante no podía acudirse a las previsiones que al efecto señala el artículo 884 del Código de Comercio.

En abstracto la censura parecería irrebatible, solo que en concreto carece de sustento o éste obedece simplemente a un criterio del censor basado en sus propias apreciaciones, pero no en las que arroja la investigación, ni en las que estrictamente prevé la ley. Que no tenían las partes la condición de comerciantes es un aserto que los propios contendientes se encargan de desvirtuar.

Así, en su indagatoria, la misma procesada sostuvo: “No veo la razón por la cual se me está denunciando penalmente cuando lo que estoy cumpliendo son funciones netamente mercantiles por un mandato que debo cumplir…”. Por su parte Gustavo Viveros se anunció en sus declaraciones como comerciante de profesión y en la misiva de mayo 19 que los querellantes le dirigieron a su hermana Ana Susana le aclararon: “en adelante sus relaciones con nosotros serán simplemente comerciales … no queremos que nuestras diferencias internas afecten nuestras relaciones comerciales…”.

Pero además los hermanos también, junto con sus progenitores, conformaban una sociedad de naturaleza mercantil denominada VIGA LTDA. Por ende, en términos de los artículos 10º y siguientes del Código de Comercio lo que en el expediente aparece demostrado es que los hermanos Viveros Ganem eran comerciantes y que además ellos mismos se tenían por tales al entender no solo que estaban en torno a los arrendamientos ejerciendo un acto de comercio, sino que también desarrollaban un acto de igual naturaleza en su relación de copropietarios, mucho más cuando, entratándose de un cuasicontrato de comunidad debía comprenderse que las actividades de arrendamiento, tenidas como acto mercantil en el artículo 20 ídem, involucraban no solo a la acusada, sino también a sus hermanos, toda vez que en palabras del artículo 10º citado “la calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”.

Pero, a más de que probatoriamente se ha acreditado que los hermanos Viveros Ganem eran comerciantes y ejercían por razón de los arrendamientos de los inmuebles de la copropiedad, actos de comercio y por ende en su relación era posible aplicar la legislación mercantil y con ello las tasas de interés precisadas en el artículo 884 del Código de Comercio, finalmente el establecimiento o no de un tal calidad resulta intrascendente en este asunto frente a la normatividad propia del cuasicontrato de comunidad.

Ninguna duda hay de que entre los hermanos existía una copropiedad o comunidad en relación con los inmuebles por cuyos cánones se suscitó este conflicto, así lo reconocen ellos mismos, sus apoderados y el defensor de la acusada, por ende, la disposición del artículo 2326 del Código Civil les era aplicable y según ésta “cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares…”.

Se distinguen en ese contexto y según su origen, tres clases de intereses: convencionales, los pactados por las partes; legales, fijados por la ley y corrientes, los que se cobran en plaza y lapso determinados. Tanto el artículo 1617 del Código Civil, como el 884 del de Comercio fijan los intereses legales, civiles y comerciales, respectivamente en ausencia de los convencionales, con el agregado de que el interés legal en materia comercial, se corresponde con el interés corriente.

No sucede lo mismo en el ordenamiento civil porque allí el interés legal, que es del 6%, no equivale al corriente; éste, en términos del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil “se probará con certificación de la Superintendencia Bancaria, quien lo fijará anualmente, o con los informes de Bancos de que trata el artículo 278, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales que ésta regule”, o según el artículo 67 de la Ley 45 de 1990, modificatorio del anterior: “El interés bancario corriente se probará con certificación expedida por la Superintendencia Bancaria…”.

Por ende, cuando el artículo 2326 citado se refiere a intereses corrientes, excluye los legales del artículo 1617 y en esa medida determina que el comunero que extrae dineros de la comunidad le debe a ésta, inclusive, los intereses que fija la Superintendencia Bancaria, valga decir los corrientes. De haber sido otro el querer del legislador, habría regulado el asunto en la forma en que lo hizo con el contrato de mutuo, donde a falta de convención, se fijan como intereses los legales, también en un 6% anual (artículo 2232 del Código Civil).

En consecuencia, sean las partes en este asunto comerciantes o no, ejerzan o no actos de comercio en relación con la copropiedad, lo cierto es que el comunero que extrae dineros de la comunidad, le debe a la misma, inclusive, intereses corrientes por aquéllos. De ahí que el reparo devenga intrascendente y consecuentemente impróspero, porque en las condiciones dichas actuó acertadamente el juzgador al liquidar los intereses debidos por la comunera Ana Susana Viveros Ganem en razón de los cánones apropiados, con base en el interés corriente, tasas que no podían ser otras que las señaladas en el artículo 884 del Código de Comercio. 2.

El segundo reparo subsidiario fundamentalmente es porque se condenó a la acusada por daño emergente en la suma ya dicha, pero de ésta no se descontó el dinero que embargado y originado en cánones de arrendamiento de los inmuebles de copropiedad, entre mayo de 2004 y agosto de 2006, fue ordenado reintegrar a los querellantes. El supuesto fáctico del cargo, no se corresponde, sin embargo, con lo actuado en el proceso y por eso está llamado a fracasar.

Lo primero que debe precisarse es que el período en que se cometió el delito se delimitó entre mayo de 2004 y agosto de 2006; parte de los dineros recaudados durante ese lapso fueron depositados en cuenta de la acusada y así embargados el 23 de agosto de 2006 en cuantía de $272.486.879,oo, dineros que por demás se hallan a disposición de este proceso y no han sido entregados a ninguna de las partes.

Lo siguiente es que por resolución de agosto 15 de 2006 y con el propósito de restablecer el derecho de los querellantes, la Fiscalía ordenó que los cánones de arrendamiento de los inmuebles en cuestión fueran consignados a partir de esa fecha a órdenes de este proceso y así en efecto se hizo. De estos dineros, valga decir de los recaudados a partir de septiembre de 2006, que no se hallan embargados, pero sí a disposición del proceso a efectos del restablecimiento del derecho, fue ordenado entregar, según auto de junio 8 de 2010 y a instancias de una de las quejosas, una cantidad equivalente a lo que hasta entonces se adeudaba por impuestos en relación con los bienes generadores de los cánones de arrendamiento.

No es cierto por tanto que de los dineros recaudados entre mayo de 2004 y agosto de 2006, acá embargados en la suma antes anotada, se haya hecho entrega a los querellantes, lo que se les ordenó entregar y en la proporción antes indicada, fue parte de los cánones recaudados a partir de septiembre de 2006, cuando ya la ejecución del delito había cesado, por eso el supuesto de hecho del reparo carece de veracidad.

No puede desconocerse eso sí, que la suma embargada para fines de indemnización, deberá ser computada a la hora en que haya de entregarse a los querellantes, como parte de pago de la suma fijada a título de condena por daños y perjuicios. 3. Finalmente reprocha el casacionista que se haya condenado a su defendida a indexar las sumas liquidadas como perjuicios, no obstante que el lucro cesante se calculó a la tasa máxima del interés moratorio comercial permitido.

Tal planteamiento, como lo reconoce en principio el Ministerio Público resulta acertado, toda vez que en efecto deviene incompatible una condena simultánea por intereses moratorios al máximo de la tasa permitida, con la indexación, porque evidentemente aquella contiene el componente inflacionario que conduce a la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

En otras palabras, la corrección monetaria no puede ser doblemente considerada, ya sea bajo la forma de intereses moratorios o de ajuste por inflación. Al respecto la Sala de Casación Civil de esta Corporación ha sostenido: “…De allí que cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los Jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección…” En este asunto, de aceptarse la condena que en ese sentido irrogó el juzgador, sería admitir una situación de usura en la medida en que no sólo se habría aplicado por el mismo período el máximo interés moratorio legalmente permitido, sino porque además se aplicaría un ajuste por inflación, que ya se halla inmerso en aquél. Acá el juzgador dedujo un daño emergente, producido entre mayo de 2004 y agosto de 2006, de $503.128.886,oo, a tal suma le aplicó mes a mes, a partir de mayo de 2004 y hasta junio de 2009, cuando se rindió el peritazgo, la tasa máxima del interés moratorio, valga decir, 1,5 veces el interés bancario corriente debidamente certificado por la correspondiente superintendencia, para obtener un total de $565.363.370,oo como lucro cesante, que adicionado a aquél, arrojó un total de $1.068.492.256,oo, cantidad a la cual aplicó, erradamente por demás, como lo relieva el Ministerio Público, una de las fórmulas de indexación regularmente aceptadas por la jurisprudencia. Y aunque el juzgador dijo indexar esa suma “a este año”, con lo cual podría entenderse que lo hacía a la fecha de la sentencia (octubre 21 de 2011), y en ese orden sí no resultarían incompatibles ambos componentes si la indexación se hubiera aplicado entre junio de 2009 y octubre de 2011, lo cierto es que terminó por indexar el período comprendido entre mayo de 2004 y agosto de 2006, por eso se valió de índices porcentuales de variación del IPC de 2004 y de 2006, así fue que sentó como supuesto la consabida fórmula y luego arguyó: “…el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.h.) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha a la que se quiere actualizar, -2006=4.48- año en el cual se decretaron las medidas cautelares, por el índice vigente en la fecha en que sucedieron los hechos -2004=5.50; lo cual arroja como resultado la suma de ochocientos setenta millones trescientos treinta y cinco mil quinientos diez pesos”, suma que no tuvo por la actualizada, sino que la adicionó a la que había fijado como valor histórico.

En esas condiciones como la indexación la aplicó el juez al mismo período por el que dedujo intereses moratorios a la máxima tasa legalmente permitida, es evidente que incurrió en yerro que debe ser corregido en esta sede, accediendo a la petición formulada por el censor de excluir de la condena en perjuicios la cantidad liquidada como indexación. Por lo mismo y aunque los valores empleados por la Delegada, son los acertados, porque éstos sí corresponden al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y no a su variación porcentual anual que fue el tomado por el juzgador sin detenerse a pensar además en lo absurdo que resultaban por ser el índice final menor al inicial en una economía en que la inflación se ha convertido en una constante, la solución propuesta por aquélla tampoco se hace admisible, por contradictoria, habida cuenta que estima errado que al mismo tiempo se liquiden intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley e indexación y sin embargo su operación refleja ese equívoco en tanto, se repite, los réditos de capital y su mora se liquidaron entre mayo de 2004 y junio de 2009, pero a la vez propone la indexación por el lapso comprendido entre mayo de 2004 y agosto de 2006.

En otras palabras, el monto deducido durante el tiempo comprendido entre aquellos límites, mayo de 2004 y junio de 2009, no podía en modo alguno indexarse, porque en su respecto se liquidaron intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida. Se casará por tanto, parcialmente el fallo recurrido, para excluir de la condena en perjuicios el monto liquidado a título de indexación el cual corresponde a la suma de $870.335.510.oo, por manera que aquella lo es finalmente en cantidad de $1.068.492.256.oo y en las condiciones previstas en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar parcialmente el fallo impugnado. 2. Por ello, excluir de la condena en perjuicios impuesta a la procesada Ana Susana Viveros Ganem la cantidad liquidada a título de indexación, de modo que en las condiciones indicadas en el numeral 5º de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, se le condena a pagar como indemnización la suma mil sesenta y ocho millones cuatrocientos noventa y dos mil doscientos cincuenta y seis pesos ($1.068.492.256,oo). 3.

En lo demás el fallo se mantiene incólume. Esta providencia no admite recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia de 19 de noviembre de 2001, proceso 6094 PAGE