CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA RAD. No. 39214. CASACIÓN ARBEY RIVAS ARBOLEDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 458 Bogotá, D. C., doce de diciembre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de octubre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó por el delito de homicidio agravado. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “De las pruebas allegadas a la actuación, se extracta que siendo aproximadamente las ocho de la mañana del 22 de octubre de 2004, cuando el señor Antonio José Franco Giraldo se encontraba aserrando madera en la vereda San Cipriano del Municipio de Buenaventura, recibió tres impactos de arma de fuego de carga múltiple, los que le causaron una serie de lesiones siendo trasladado al hospital del citado municipio donde falleció en horas de la tarde del mismo día”. 1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta, el 5 de abril de 2010 la Fiscalía 41 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA, como presunto autor responsable del delito de homicidio agravado, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recursos contra ella. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, autoridad que llevó a cabo la vista pública, y el 24 de junio de 2011 puso fin a la instancia condenando al procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA, a la pena principal de trescientos (300) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado a él imputado en el pliego enjuiciatorio. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por medio del fallo proferido el 28 de octubre de 2011 le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, este mismo sujeto procesal interpuso oportunamente recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal.

En la primera censura sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, toda vez que, según dice, “la sentencia de primera instancia se fundamentó en un testigo único, presencial de los hechos-, el joven WILLINGTON FRANCO TRESPALACIOS, quien declaró ante la fiscalía en la fase de investigación preliminar, prácticamente cinco años después de los hechos, sin que volviera a comparecer en el proceso, ni en la etapa de instrucción, ni en juzgamiento, convirtiéndose en un caso insólito en donde el fiscal que calificó el mérito del sumario no tuvo la oportunidad de escucharlo en declaración, ni la defensa técnica pudo contrainterrogarlo; en la etapa del juicio no obstante la juez le citó nunca compareció, privando a la misma funcionaria, al fiscal y a la defensa de la posibilidad de ejercer la contradicción e inmediación de la prueba”, sin lo cual, dice, deja de ser elemento de convicción, para convertirse en “medio de conocimiento sospechoso”.

Aduce que frente a este testigo, durante las fases de instrucción y juzgamiento a la defensa le quedaron muchas inquietudes sin resolver, las cuales, dice, aún persisten acerca de la acusación que sobre la muerte del señor ANTONIO JOSÉ FRANCO GIRALDO, se le formulara a su representado. Anota que “cuando la Juez no agota todos los medios para hacer comparecer al juicio al testigo WILLINGTON FRANCO TRESPALACIOS; cuando el fiscal no hace uso de los mecanismos legales para lograr la comparecencia de un testigo de esta importancia en el curso del proceso, se viola el derecho de defensa en LA MEDIDA EN QUE ESA PRUEBA HAYA SIDO EL FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA” (sic).

Dice estar absolutamente convencido, “o al menos me queda la duda, que si el testigo WILLINGTON FRANCO TRESPALACIOS, se le ejerce el derecho de contradicción, el presupuesto probatorio para proferir sentencia hubiese sido otro. De seguro hubiese sido absolutorio” (sic). Con fundamento en estas y otras consideraciones orientadas en el mismo sentido, solicita a la Corte declarar la prosperidad del cargo por violación del derecho de defensa.

En el segundo cargo afirma que la sentencia es violatoria de normas de derecho sustancial, “por aplicación errónea o error de sentido”, para lo cual menciona los artículos 9, 12, 22 y 29 del Código Penal, así como el artículo 232 de la Ley 906 de 2004. Sostiene que si bien la norma sustancial aplicada fue acertadamente seleccionada, lo cierto es que se le dio un entendimiento equivocado, y por consiguiente se le hizo producir efectos de los cuales carece o que le son contrarios.

Anota que el Tribunal considera que la prueba recaudada en el curso del proceso, en especial el testimonio del joven WILLINGTON FRANCO TRESPALACIOS, crea en el juzgador la certeza de que el acusado fue uno de los coautores del homicidio, “haciendo para este juzgador un juicio errado de las normas que tienen que ver en primer lugar con la coautoría penal y en segundo término la norma procesal sustancial del artículo 232 del C. de P.P.” Con la pretensión de sustentar su aserto, se apoya en jurisprudencia de la Sala sobre coautoría impropia y trae a colación apartes de los fallos de instancia, cuyos argumentos, sin decir por qué, califica de insuficientes, y que en su criterio generaron “una interpretación errónea y aplicación indebida de esta norma sustancial consagrada en el artículo 29 del C.P.”.

Censura asimismo que en la sentencia el Tribunal le atribuyera al procesado el haber actuado dolosamente, pero en este caso, dice, “lo primero que tenemos que examinar es el elemento espacial: la zona donde se cometió el homicidio es boscosa, quebrada, con muchos sonidos propios de la jungla. El testigo directo no observó los presuntos coautores cuando cometían el delito, sino que éste dedujo la forma como lo hicieron, atribuyéndole a mi defendido el accionar de la escopeta, lo que en sana crítica no se puede tomar como un hecho irrefutable, por lo que hace difícil establecer por parte del juzgador los elementos de la coautoría tal como lo exige el artículo 29 del C.P. so pena de incurrir en responsabilidad objetiva”.

Insiste en señalar que el Tribunal interpretó erradamente las aludidas disposiciones sustanciales, “cuando establece responsabilidad penal para mi prohijado por el solo hecho de estar, según versión del testigo único, en el lugar donde se cometió el homicidio del señor ANTONIO JOSÉ FRANCO GIRALDO, en compañía de otros tres sujetos, sin que, como él mismo lo reconoce, los haya visto en el momento de la ejecución del crimen”, lo que lleva al libelista a sostener que se trata de una “típica responsabilidad objetiva”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados. SE CONSIDERA: 1.- La Sala advierte que el libelo sustentatorio de la impugnación instaurada a nombre del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA presenta inocultables desaciertos de orden técnico y de fundamentación que le impiden superar el juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Sala, y frustran las aspiraciones desquiciatorias contra el fallo de segunda instancia. 2.- Repetidamente la Corte ha señalado que la casación no es una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Insistentemente ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 ( idoneidad formal ), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico ( idoneidad sustancial ).

Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal ha previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso. 3.- Esta claridad y precisión no se aprecia en la demanda presentada a nombre del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA, pues si bien en el primer cargo anuncia que lo formula al amparo de la causal tercera de casación para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por transgresión del principio de investigación integral, es lo cierto que no le da el desarrollo requerido para que la censura pudiera tener alguna vocación de prosperidad, lo que indica que su propuesta quedó en el solo enunciado.

Igual sucede con el cargo segundo postulado al amparo de la causal primera, toda vez que incumple el deber de acoger la facticidad declarada en el fallo y, al no hacerlo, mal podría acreditar la violación directa de la ley por errada interpretación que dice pregonar. 4.- En relación con la causal primera de casación, dada la posibilidad de encontrar configuración por la vía directa o la indirecta de violación a la ley, según ha sido repetidamente dicho por la doctrina de la Corte, oportuno se ofrece reiterar que la violación directa de disposiciones de derecho sustancial, puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.

Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se configura cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada pese a no regir el caso o inaplicada no obstante regirlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error resulta determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.

Asimismo, la jurisprudencia de la Corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violación directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o plantear o sugerir, la comisión de errores en la apreciación probatoria, pues de presentarse éstos, habrá de acudirse prevalentemente a la vía indirecta y formularse el cargo en capítulo separado haciendo mención expresa de la clase de desatino probatorio en que incurrió el juzgador, si de hecho o de derecho, y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte dispositiva del fallo ameritado.

Obedece ello a que en la hipótesis de la violación directa, es de cargo del actor aceptar los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivo asignado a las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión y, a partir de allí, demostrar que el yerro consistió en la selección o comprensión por el juzgador de la norma sustancial finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es denunciar la transgresión indirecta de la ley por haberse incurrido en errores probatorios, el casacionista debe precisar los medios sobre los cuales recaen, especificar su clase, si de hecho o de derecho, concretar una de las diversas posibilidades que a su interior pueden presentarse, y demostrar la trascendencia de un tal desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, dando lugar a la aplicación indebida o la falta de aplicación de determinado precepto. 5.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. 5.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala, el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”.

La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-.

Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia. 5.2.- Pero también la jurisprudencia ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas.

De no cumplirse esta carga por el impugnante, la sentencia se mantiene inconmovible toda vez que en tales condiciones no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que se ampara el fallo que pretende derruir. “Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que viene de ser indicados.

“Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación ”. 6.- En el presente caso, con respecto al primer cargo, el censor sostiene que en el curso de la investigación y el juzgamiento no se escuchó la declaración del único testigo presencial de los acontecimientos, con cuyo recaudo, según manifiesta el libelista, “el presupuesto probatorio para proferir sentencia hubiese sido otro.

De seguro hubiese sido absolutorio”. Advierte la Corte, no obstante, que una tal consideración del casacionista resulta incapaz de conmover las declaraciones fácticas del fallo, menos frente a la realidad que el proceso ofrece, pues es lo cierto, de una parte, que al contrario de lo referido en la demanda, la actuación cuenta no solamente con la entrevista rendida por el mencionado testigo ante los funcionarios de policía judicial durante la fase de investigación preliminar, sino que a la misma se incorporó la declaración rendida bajo la gravedad de juramento durante la fase instructiva.

Esto indica, que la citada diligencia tuvo lugar con posterioridad a la apertura de la investigación, la captura del procesado, la diligencia de indagatoria con asistencia de su defensor de confianza -siendo incluso el mismo que presenta la demanda en sede extraordinaria -, y la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y, en todo caso, antes del cierre de la investigación, respecto de la cual la defensa, pese a haber tenido conocimiento de dicha determinación, pues se le libró comunicación con tal propósito no manifestó inconformidad alguna como para suponer que su intención era contrainterrogar al referido testigo, limitándose tan sólo a pedir la libertad de su patrocinado.

Cabe destacar que en el término de traslado para pedir pruebas en la fase de juzgamiento, del cual se enteró personalmente al citado profesional del derecho, el defensor tampoco exteriorizó su intención de repetir durante el juicio la declaración del testigo de los hechos con el propósito de contrainterrogarlo. Y si bien la prueba fue decretada en la audiencia preparatoria a iniciativa del juzgador, y al testigo se lo convocó para recibirle declaración en la sesión de audiencia publica a realizarse el día 27 de septiembre de 2010, sin que compareciera, no puede dejarse de considerar que ese día tampoco lo hizo el defensor a pesar de haber sido debidamente enterado de su realización mediante la notificación en estrados al finalizar la sesión del día 30 de agosto anterior.

Es más, destaca la Sala que en la sesión de audiencia pública llevada a cabo el 24 de noviembre de 2009, durante la cual se escucharon los testimonios de Harley Arboleda Ruiz y María Lucrecia Rivas Sinisterra, familiares del acusado, el defensor no presentó ninguna observación en relación con la ausencia del referido testigo, como sí lo hizo el funcionario de conocimiento que no escatimó esfuerzos en orden a lograr la comparecencia del testigo, sin obtener resultados positivos.

Se observa entonces, que la defensa no solamente no pidió la prueba que ahora extraña, sino que tampoco insistió en su recaudo, como era su derecho. En su intervención final se limitó a manifestar que no obraba prueba suficiente para condenar, y a demandar que dicho aspecto se tuviera en cuenta para proferir el fallo absolutorio que solicitó. Esto indica que no estaba interesado en repetir la prueba practicada en las fases de indagación preliminar y de instrucción, pues en caso contrario, si era de su interés que durante la instrucción o el juicio se repitiera el testimonio del joven Franco Trespalacios, indudablemente lo habría solicitado antes del cierre de la investigación, con tal finalidad habría recurrido esta determinación, solicitado su recaudo en la fase probatoria del juicio, o incluso sugerido su insistencia de oficio o insistido en su práctica antes de finalizar el período probatorio del juicio, o de ser el caso, hecho uso de los recursos contra las decisiones judiciales, establecidos por el ordenamiento procesal, nada de lo cual siquiera intentó. Surge entonces que la nulidad resulta improcedente, pues ningún sentido tendría retrotraer lo actuado para disponer el recaudo de una prueba sobre la que el defensor en su momento evidenció falta de interés, o para revivir una oportunidad de controversia que ya tuvo.

Sucede además, que el censor nada dice en relación con las demás consideraciones del fallo, relacionadas con el mérito persuasivo conferido al los testimonios rendidos por el sobrino de la víctima, testigo presencial de los hechos, o por la hermana del occiso a quien su hijo le comentó lo sucedido, así como la poca credibilidad conferida por los sentenciadores al dicho del procesado y a la prueba testimonial de descargo, respecto de lo cual el demandante guarda silencio, lo que denota la insubstancialidad de su reparo, pues en tales condiciones ayuno queda el deber de acreditar la favorable trascendencia que tendría el recaudo del medio que extraña para los intereses que representa.

Asunto sustancialmente diverso es que el recurrente no comparta las conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador, pero esto dista en grado sumo de la pregonada violación del debido proceso por trasgresión al principio de investigación integral. 7.- En relación con el cargo segundo, si bien el demandante acierta al acudir a la causal primera de casación para denunciar que el Tribunal violó directamente disposiciones de derecho sustancial por interpretación errónea de los artículos 9, 12, 33 y 29 del Código Penal así como el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, es lo cierto que en lugar de acoger los hechos y las pruebas tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas en la sentencia, como corresponde proceder cuando se acude a la vía directa de transgresión a la ley, de que trata la causal primera, se dedica a cuestionar las declaraciones fácticas del fallo para sugerir que se incurrió en errores de apreciación probatoria, demandables por la vía indirecta y no por la directa que inopinadamente aduce.

Tampoco ensaya en indicarle a la Corte qué específicamente dicen las normas que anuncia erradamente interpretadas, qué dijo de ellas el juzgador, y en qué consistió el desacierto y, de contera, el agravio para la parte que representa, nada de lo cual puede suponer la Corte sin correr el riesgo de pervertir la verdadera pretensión del libelista.

Para que no quede duda alguna sobre lo que viene de advertir la Sala, ni en relación con el particular criterio que al parecer el demandante tiene del instrumento extraordinario al cual acude, pertinente se ofrece traer a colación el siguiente aparte de la censura, en donde sin dificultad alguna se establece la inconformidad del demandante con la facticidad declarada en el fallo: “En el caso sub examine, lo primero que tenemos que examinar es el elemento espacial: la zona donde se cometió el homicidio es boscosa, quebrada, con muchos sonidos propios de la jungla.

El testigo directo no observó los presuntos coautores cuando cometía en el delito, sino que este dedujo la forma como lo hicieron, atribuyéndole a mi defendido el accionar de la escopeta, lo que en sana crítica no se puede tomar como un hecho irrefutable, por lo que hace difícil establecer por parte del juzgador los elementos de la coautoría tal como lo exige el artículo 29 del C.P. Sopena de incurrir en Responsabilidad objetiva artículos 9 y 12 del C.P.” (sic).

Entonces como el libelista no realiza un desarrollo acorde con la naturaleza y sentido del motivo de casación que aduce, y tampoco presenta con el rigor requerido en sede extraordinaria que los juzgadores hubieren incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, el claro que el reparo no logra superar el juicio de admisibilidad que le corresponde realizar a la Sala.

Por la forma como el demandante estructura su censura, no se evidencia nada diverso de la pretensión de que la Corte acoja sin más el particular mérito persuasivo que le confiere a los medios de descargo, deseche los de cargo y declare una insuficiencia probatoria que solamente existe en su imaginación, pues ni siquiera se da a la tarea de confrontar sus asertos con los precisos términos expresados en los fallos de primera y segunda instancia. En últimas, de la argumentación que el demandante presenta, observa la Sala que lo pretendido con la interposición del recurso no es otra cosa sino, simple y llanamente, desconocer las declaraciones fácticas del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con la prueba recaudada durante las fases de investigación y juzgamiento, son mejores que los del juzgador, y porque a su criterio de la prueba testimonial no se colige la responsabilidad penal del acusado, pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el mérito suasorio que debe conferirse a los medios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada sólo por las reglas de la sana crítica, cuya transgresión, en el contexto de la demanda, lejos estuvo de poder acreditar.

A este respecto debe advertirse, que la Corte, en decantada jurisprudencia, tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Precisamente por virtud de esta presunción, es que en sede de casación resulta inocuo pretender desquiciar el andamiaje fáctico jurídico del fallo impugnado con fundamento en solas apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio.

Simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal, como en tal sentido de antaño ha sido fijado por la doctrina de esta Corte.

Sostener, como lo hace el demandante, que como durante la instrucción y el juicio no se repitió la declaración del testigo presencial del homicidio, o que la generalidad de la prueba carece de fuerza suficiente para condenar a su representado y que por tal razón debe ser absuelto, resulta inocuo frente al análisis de la totalidad del acervo probatorio llevado a cabo en las sentencias de instancia, para arribar a la declaración de certeza sobre la realización de la conducta y la responsabilidad penal del procesado.

Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión del Tribunal de condenar a su asistido por el delitos por el cual fue acusado, pues no demostró que el sentenciador hubiere proferido la sentencia con violación directa o indirecta de la ley sustancial, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia. Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que inadmitir la demanda, con mayor razón si aparece evidente que no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de sus reparos, dejó de acreditar de qué manera se configuraron los yerros y por qué, al haber procedido el Tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de su representado. 8.- Siendo entonces ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales invocadas, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla conforme así se dispondrá en la parte resolutiva. 9.- Casación oficiosa. 9.1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Sala, en esta ocasión cabe reiterar que la Corte, en decisión de 12 de septiembre de 2007, varió el criterio que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto acerca de la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda de casación, se advertía la infracción de alguna garantía procesal de los sujetos intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, tras considerar que ante el principio de pronta y eficaz administración de justicia, le corresponde de manera inmediata proceder a corregir el yerro, sin que para ello se requiera el concepto previo del Procurador Delegado ante esta sede.

Señaló al efecto que “ ante la autorización dada por el legislador a la Corte para aprehender el estudio del proceso aun cuando no admita los cargos formulados en la demanda, una vez advierta el agravio causado con el fallo de segundo grado a alguno de los sujetos procesales, debe proceder inmediatamente a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal ”.

Agregó que “ aunque el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de autoridad de la Corte no se relega la actuación del Representante de la Sociedad, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión ”. 9.2.- Conforme ha sido indicado por la Corte, en criterio que en esta ocasión se reitera, según la preceptiva contenida en el artículo 29 de la Carta Política “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”; disposición que establece el principio de legalidad de los delitos y las penas, el cual, desde la época de la Revolución Francesa, tiende a proteger la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza a la postre, tanto el principio de igualdad de las personas ante la ley, como el de seguridad jurídica.

Es por tal razón, que se afirma de manera pacífica que una de las características esenciales de un Estado de derecho está constituida por la reglamentación exhaustiva de las facultades de sus servidores públicos, como se deriva del artículo 121 de la Carta Política, en cuyo texto se expresa que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

A su vez, el artículo 122 de la misma Normativa Superior dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”. En cuanto se refiere a los funcionarios que administran justicia, en el pronunciamiento que ahora se evoca, se señaló que, además de lo previsto por las anteriores normas, sus facultades se rigen por lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución, precepto que establece el principio de imperio de la ley en las decisiones judiciales.

La jurisprudencia ha indicado asimismo, que el principio de legalidad desde el punto de vista de la pena constituye una garantía para el procesado y para la comunidad, pues los ciudadanos tienen la certeza que en ejercicio del ius puniendi, el Estado sólo podrá sancionar en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley, sin que éstos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales, pues un tal proceder comportaría no sólo violación del referido principio, sino también de los de igualdad de las personas ante la ley y seguridad jurídica, según atrás se indicó. 9.3.- En este caso, acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, atendiendo la época en que se llevó a cabo la conducta que fue objeto de investigación y juzgamiento –22 de octubre de 2004-, cuando la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta y hasta por una tercera parte más, sin que pueda exceder de veinte años.

Precisado lo anterior, se observa que los juzgadores de instancia condenaron a ARBEY RIVAS ARBOLEDA a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al señalado como pena privativa de la libertad, es decir a trescientos (300) meses, o lo que es lo mismo, a veinticinco (25) años, pena esta última que supera en cinco (5) años la legalmente aplicable, atendiendo la fecha de los hechos y lo dispuesto por los artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000.

Como ya ha sido advertido, con el fin de salvaguardar el principio de legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto y, en consecuencia, casará parcialmente la sentencia impugnada para fijar la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el término máximo de duración permitido en la ley.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado ARBEY RIVAS ARBOLEDA, por lo anotado en la motivación de esta providencia. 2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en veinte (20) años, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas. 3.- En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.

Contra estas decisiones no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 128 cno. 1 � Fls. 136 y ss. cno. 1. � Fls. 150 y ss. cno. 1 � Fls. 155 y ss. cno. 1 � Fls. 170 y ss. cno. 1 � Fls. 295 y ss. cno. 1 � Fls. 331 y ss. cno. 1 � Fls. 357 y ss. cno. Tribunal. � Fl. 395 cno. Tribunal. � Fls. 398 ss. cno. Trib. � Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008.

Rad. 28291 � Cfr. cas. de Octubre 24 de 2002. Rad. 13692. � Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683 � Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778. � Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001. Rad. 15402 � Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328. � Cfr. Fls. 54 y ss. cno. 1 � Cfr. fls. 125 y ss. cno. 1 � Cfr. fls. 65 y ss. cno. 1 � Fls. 75 cno. 1 � Fls. 87 y ss. cno.1 � Fls. 91 y ss. cno. 1 � Fls. 128 cno. 1 � Fls. 129 cno. 1 � Fl. 135 cno. 1 � Fl. 157 cno. 1 � Fls. 163 cno. 1 � Fl. 167 cno. 1 � Fl. 180 cno. 1 � Fl. 177 cno. 1 � Fls. 207 y ss. cno. 1 � Cfr. por todas auto de casación de marzo 12 de 2001.

Rad. 16842. � Cfr. por todas, cas. de noviembre 11 de 2009, Rad. 29137. � Sala de Casación Penal. Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Radicación Nº 26967. � Cfr. por todas Cas. de junio 20 de 2007, Rad., 26510 PAGE 2