CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.39212 JOSÉ RICAURTE PINEDA GUEVARA Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.39212 Acta No.42 Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ RICAURTE PINEDA GUEVARA contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se declarara la nulidad del acta de conciliación suscrita por el actor y la demandada en cuanto a la manifestación de que el Banco Popular quedaba a paz y salvo sobre pensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 24 de julio de 2005, “quedando a cargo del Banco Popular S.A., el mayor valor que resulte respecto a la pensión de vejez que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales”, la actualización del salario base de su liquidación, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en subsidio de estos, la indexación de las mesadas adeudadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 5 de agosto de 1971 al 22 de junio de 1999, esto es, más de 25 años en calidad de trabajador oficial, por cuanto la privatización del Banco ocurrió el 21 de noviembre de 1996; su último salario promedio mensual fue de $1.122.612; el pago de la pensión de jubilación no fue objeto de conciliación, sino su retiro; fue afiliado al ISS por pensión y salud y que el 24 de julio de 2005, cumplió 55 años de edad.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el salario promedio, pero aclaró que el registrado en la liquidación tenía efectos solamente para cesantías; la cotización al ISS para los riesgos de IVM.; los restantes los negó o dijo no constarle; adujo que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, puesto que durante su vinculación a la entidad estuvo afiliado al ISS por los distintos riesgos; además, el actor al momento de su retiro no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión; propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985”, “prescripción”, “falta de causa para pedir”, “cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones”, “buena fe”, “compensación”, “cosa juzgada” y “las genéricas que se llegaren a demostrare en el proceso”.

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 3 de junio de 2008, condenó a la accionada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación en cuantía de $1.262.096.53, a partir del 24 de julio de 2005, junto con los aumentos legales y mesadas adicionales de cada año y al pago de los intereses moratorios; además, negó la nulidad del acta de conciliación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia del 31 de julio de 2008, confirmó la del a quo.

Estimó que el demandante laboró para la accionada desde el 5 de agosto de 1971 hasta el 22 de junio de 1999, en calidad de trabajador oficial, en el cargo de Supernumerario 3, con un salario promedio mensual en el último año de $1.122.612.oo y que nació el 24 de julio de 1950. De la misma manera dio por demostrado que al 1º de abril de 1994, el actor contaba más de 40 años de edad, más de 15 de servicios y no había consolidado su derecho pensional, pues le faltaba el requisito de la edad, siendo beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.

Para definir el tema de la pensión reclamada se apoyó en el criterio expresado por esta Corporación en las sentencias del 11 de julio de 2000, radicación 13783, 16 de agosto de 2000, radicación 13888, 26 de septiembre de 2000, radicación 13153 y 9 de octubre de 2002, radicación 18892 y anotó: “Es incuestionable que cuando el trabajador se retiró del banco, a éste le era aplicable las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado, punto que por lo demás no es objeto de contienda, lo que alega la demandada es que cuando cumplió el trabajador el requisito de la edad, ya el banco no tenía el carácter de oficial, por lo que no se puede aplicar la normatividad propia de esta (sic) entidades al caso del demandante”(…).

“Estas consideraciones son suficientes para desvirtuar los argumentos expuestos por el banco apelante, dirigidos fundamentalmente a que el hecho de que el Banco Popular fuera privatizado antes de que el actor cumpliese la edad, impidió que aquél reuniera los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada.

“Ahora bien, como en el caso que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 24 de julio de 2005, cuando cumplió el requisito de la edad, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de esta ley, la cual se aplicó en debida forma por el a quo, confirmándose dicha decisión”.

Con fundamento en las sentencias de la Sala del 2 de febrero de 2004, 20 de abril de 2007, radicación 29470 y del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, consideró procedente la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. Respecto a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, después de transcribir apartes de la Sentencia C – 601 de 2001, señaló lo siguiente: “Entonces, sin distingos de la naturaleza de la pensión reconocida o adeudada, si a partir del 1° de enero de 1994 se cancela tardíamente las mesadas pensiónales debe adicionalmente pagarse intereses moratorios, bajo ese entendido se declaró exequibles las expresiones demandadas del artículo 141 de 1993.

Darle otra interpretación a las expresiones “A partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley“ contenidas en el precepto mencionado es volver lo constitucional inconstitucional. “De otra parte, el artículo 1613 del CC prevé la indemnización de perjuicios, que comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente, o de ‘haberse retardado su cumplimiento.

Entendiendo por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento y el lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento (art. 1614 del CC), sin que sea indispensable demostrar los perjuicios cuando se cobra sólo intereses (art. 1617 Ibídem).

Entonces, según esta normatividad también hay lugar a pagar intereses por el pago tardío de la pensión aquí reconocida”. EL RECURSO DE CASACIÓN La demandada pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, declare probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el Banco y lo absuelva de todas las pretensiones; en subsidio persigue que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia modifique el numeral primero del fallo de primer grado y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y revoque el numeral segundo, y en su lugar, absuelva de los intereses moratorios; con dicho propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Afirma la censura que a través de una violación de medio, “el Tribunal viola el artículo 19 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 64, 65 y 66 de la Ley 446 de 1998, 1 y 30 de la Ley 640 de 2001, como consecuencia del manifiesto error de hecho en que incurrió el sentenciador originado en la apreciación errónea del acta de conciliación celebrada el 23 de junio de 1999 en la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social de Cali - Valle entre el señor José Ricaurte Pineda Guevara y el Banco Popular, visible a folios 221 y 222 del expediente, error consistente en “no dar por demostrado, estándolo, que el señor José Ricaurte Pineda Guevara concilió con el Banco Popular todo lo relativo a las obligaciones pensionales a cargo de esta entidad.

“La violación de medio condujo al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Al fundamentar la acusación expresó: “La única discusión relacionada con los hechos controvertidos radica en el análisis defectuoso del acta de conciliación por parte del Tribunal, pues aun cuando se solicitó en la demanda que dio origen al proceso la nulidad de dicho acto jurídico, el sentenciador ninguna argumentación expuso sobre el particular.

“Es más, pasa por alto la circunstancia de haber considerado el juez del conocimiento que la conciliación realizada era eficaz, que lo allí acordado hacia tránsito a cosa juzgada. “(…) “La única referencia que hace del acta de conciliación es la de establecer de esa prueba, entre otras, los extremos del contrato de trabajo que vinculó a las partes y el salario devengado.

“No obstante aludir el sentenciador al acta de conciliación celebrada entre las partes, omite en su decisión hacer referencia a lo expuesto por el mismo demandante en relación con la pensión de jubilación que reclama, ahora en este proceso. “(…) “Lo anterior significa que de haber examinado el Tribunal el acta de conciliación, habría establecido, al igual que lo hizo el juez de primera instancia, que entre el señor José Ricaurte Pineda Guevara y el Banco Popular se había llegado a un acuerdo sobre las eventuales reclamaciones que pudieran surgir relacionadas con la pensión de jubilación que eventualmente pudiera estar a cargo del Banco Popular, acuerdo éste que fue aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por cuanto no vulneraba derechos ciertos e indiscutibles del trabajador.

“Entonces, la falta de apreciación de este documento, incurre el sentenciador en el yerro fáctico manifiesto denunciado, pues pese a lo expuesto por el demandante en esa acta, no dio por demostrado que había conciliado con el Banco Popular todo lo relativo a las eventuales obligaciones pensionales a cargo de dicha entidad. “(…) “Si no procedía la condena a la pensión de jubilación que se reclama en este proceso, por haber conciliado las partes los aspectos relativos a la discutible pensión de jubilación a cargo del Banco, resultan aplicadas indebidamente todas las normas sustanciales que denuncia el ataque, toda vez que no podía el Tribunal revocar la decisión condenatoria del Juzgado, relacionada con las reclamaciones del señor José Ricaurte Pineda Guevara, debiendo haber revocado lo dispuesto sobre el particular por el a-quo, por haberse operado, respecto de las mismas, el fenómeno de la cosa juzgada”.

RÉPLICA Afirma que el aludido acuerdo conciliatorio tuvo como propósito el retiro del actor como funcionario del Banco demandado y que en él no se hizo referencia a la pensión de jubilación; agrega que la declaración de paz y salvo sobre eventuales pensiones, está dirigida a las pensiones de vejez que otorga el ISS. Además, considera que su derecho se consolidó, “por cuanto el Art. 27 del decreto 3135 de 1969, así como el Art. 68 del Decreto 1848 de 1969 y el Art. 1º de la Ley 33 de 1985, determinan que el derecho a la pensión de jubilación lo adquiere el trabajador, cuando cumple lo (sic) 20 años de servicios, y dejan el cumplimiento de la edad, como una condición para que se inicie su pago”.

SE CONSIDERA La reseña de los antecedentes deja en evidencia que el Tribunal estudió unos temas específicos, esto es, los referentes a la pensión de jubilación, la indexación y los intereses moratorios, pero como lo señala el propio recurrente nada analizó el ad quem respecto de la conciliación celebrada por las partes y en esa medida no puede atribuírsele ningún error de plano fáctico, derivado del acta que contiene el acuerdo al que se refiere el impugnante.

Pero, de estimarse que el ad quem hizo suya las consideraciones del juzgado en punto a la reseñada conciliación, debe decirse que le correspondía a la censura destruirlas. En todo caso, la Sala observa que en la referida acta obrante a folios 221 y 222, quienes la suscribieron expresaron: “1). No existe ninguna controversia en cuanto a la fecha de ingreso del Señor JOSÉ RICAURTE PINEDA GUEVARA fue el día cinco (5) de agosto de 1971 ni en cuanto a la fecha de retiro que será a partir del veintidós (22) de julio de 1999, ni tampoco al sueldo que devenga el reclamante que es la suma de $729.013.oo ni a la suma que resulta a su favor en la liquidación de prestaciones sociales a pagar por el Banco ni en cuanto a la afiliación que desde su ingreso a la Entidad ha tenido al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para efectos pensionales. 2).

La diferencia entre las partes radica en el discutible derecho al pago de una indemnización por la terminación del contrato, según afirmación del Señor JOSE RICAURTE PINEDA GUEVARA, mientras que para la entidad no se adeuda suma alguna originada en la desvinculación por no tener derecho el trabajador a la indemnización reclamada “(…) “Así mismo, manifiesta el Señor JOSÉ RICAURTE PINEDA GUEVARA que desde el inicio de la relación laboral con el Banco Popular estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Entidad a la cual el Banco le reportó las cotizaciones destinadas al riesgo pensional. En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales. “Por su parte el señor JOSÉ RICAURTE PINEDA GUEVARA acepta el anterior acuerdo y declara a paz y salvo al Banco Popular por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vincula a las partes conforme a lo relacionado en esta Acta y en especial por los salarios, dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos, auxilio e intereses de cesantías, primas legales, extralegales, prima de antigüedad, vacaciones e indemnizaciones de toda especie y eventuales obligaciones pensionales”.

Así las cosas, es evidente que la “pensión mensual vitalicia de jubilación” reclamada por el actor, por haber laborado como trabajador oficial 20 años y cumplido 55 de edad y cuya fuente normativa se encuentra en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, no fue objeto de conciliación entre el Banco Popular y el demandante, puesto que la esencia de aquel acuerdo fue determinar el derecho “ al pago de una indemnización por la terminación del contrato”; además, si bien es cierto se hizo referencia a “eventuales obligaciones pensionales”, dichas expresiones aludían a las cotizaciones al ISS “ destinadas al riesgo pensional”, tal como lo reseñó el juzgador de primer grado.

Por lo inicialmente considerado, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 17 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando el trabajador a su servicio y además, afiliado al ISS, no afectara la naturaleza de la vinculación, puesto que la naturaleza jurídica que ostenta la empleadora es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado (no el régimen legal de empleados oficiales)”, consideración que a todo lo largo del proceso expuso la demandada como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, y el demandante sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 24 de julio de 2005, es decir, no consolidó ese derecho mientras la entidad tenia el carácter oficial, pues “apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”; agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por haber sido asegurados por el ISS, y por tanto es esta entidad la que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.

Transcribe apartes de la sentencia de la Sala del 22 de junio de 1999, radicación 15100. Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre, entonces, que una persona que inició la prestación de sus servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, y continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor José Ricaurte Pineda Guevara, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”.

RÉPLICA Anota que lo expuesto por la censura se contrapone con la normatividad citada en la réplica al cargo anterior. SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, no afectaba el derecho de jubilación del actor, en tanto el tiempo servido para consolidar el derecho se cumplió bajo la calidad de trabajador oficial; además, adujo que el hecho de la afiliación y cotización al ISS por parte del demandado no hacía que su obligación pensional se entendiera subrogada con aquel instituto.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así se expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.

Ahora, las cotizaciones al ISS, para los riesgos de IVM, no significan per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que como al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, el actor no se beneficiaba de la citada preceptiva y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

Por ello, no existe el desatino que se atribuye al ad quem. No prospera el cargo. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Ricaurte Pineda Guevara, como lo dispuso el Tribunal, al confirmar la decisión condenatoria proferida en primera instancia, encontrará que, en todo caso, no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor, como lo entendió el sentenciador, apoyándose en los pronunciamientos de esa H. Corte de fechas 2 de febrero de 2004, 8 de agosto de 2003 (Radicación No. 20.044), 20 de abril de 2007 (Radicación No. 29470) y 13 de diciembre de 2007 (Radicación No. 31.222).

“Entonces, pese a haberse desvinculado el señor Pineda Guevara del Banco Popular el 22 de junio de 1999, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que, como se observa en los fundamentos fácticos, en especial el hecho tercero, el señor José Ricaurte Pineda Guevara está solicitando el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones”.

Concluye que al disponer el Tribunal que la pensión de jubilación se debe liquidar teniendo en cuenta la base salarial debidamente actualizada, interpreta erróneamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. RÉPLICA Aduce que el cargo se configura en un medio nuevo, en cuanto a que nunca se hizo referencia a tomar los factores salariales que sirvieron para las cotizaciones.

SE CONSIDERA La procedencia de la indexación de la base salarial se analizó por el juzgador, según el criterio que tiene esta Sala, de modo que no resulta de recibo el cargo, porque la pensión reclamada se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 (ver, por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955).

Además, la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada fue abordada como correspondía según la apelación presentada, de modo genérico, esto es, que se adujo por el Banco su improcedencia, pero no se reparó respecto al método o a la fórmula que utilizó el a quo, y que avaló el Tribunal. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, “el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985”.

En la demostración afirma que la condena por intereses no es procedente, porque únicamente después de haberse determinado en forma definitiva la obligación de la demandada a reconocer la pensión de jubilación oficial reclamada por el demandante, podrá sostenerse que el Banco Popular ha incurrido en mora en el pago; además, la pensión de jubilación reclamada por el actor se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, “ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de estos intereses”; transcribe apartes de la sentencia de la Corte del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963 y alude a otras decisiones de la Corporación en igual sentido.

RÉPLICA Considera que la decisión de condenar a la demandada al pago de intereses de mora se ajusta a los aspectos legales necesarios, para administrar justicia en forma real; solicita, en el evento de que se case la sentencia en punto a los intereses, se condene a la demandada a la indexación de las mesadas pendientes de cancelar. SE CONSIDERA La mayoría de la Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.

En la última de las sentencias aludidas, dijo la Corte: “Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normativídad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social”.

En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior, aplicable a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985, de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. QUINTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir “directamente el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985 y, como consecuencia de esa infracción, aplica indebidamente el artículo 36 de la Ley de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 13 de la ley 33 de 1985, 27 del decreto 3135 de 1968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Aduce que el Tribunal ignora totalmente lo establecido en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, respecto de la compartibilidad de la prestación, “toda vez que de acuerdo con esa disposición legal y por tratarse de una persona que, mientras estuvo vinculada laboralmente al Banco Popular, tuvo el carácter de funcionario oficial afiliado al sistema de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la pensión que se le reconozca por el antiguo empleador deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez.

A partir de ese momento será de cuenta del Banco únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la pagada por la entidad”. RÉPLICA Explica que el principio de “justicia” le impide oponerse a lo pretendido por el recurrente. SE CONSIDERA Frente a la inconformidad de la censura al estimar que el sentenciador ignoró la preceptiva denunciada como infringida, al no pronunciarse respecto de que la prestación reclamada “deberá ser pagada por el Banco Popular hasta cuando le sea reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales y en los términos y condiciones previstos en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985”, se debe precisar que el Tribunal, en aplicación del principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al resolver la apelación, examinó los temas objeto de inconformidad, entre los cuales no estaba incluido el atinente a la compartibilidad pensional, luego entonces, no podía hacer ninguna consideración sobre ese aspecto.

En todo caso, como lo expresó el accionante en la demanda inicial, la pensión reclamada será compartida con la de vejez que otorgue el ISS, quedando a cargo del Banco el mayor valor que se pueda presentar. El cargo se desestima. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como prosperó el cuarto cargo, en sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas al examinarlo, para revocar el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al demandado a pagar intereses moratorios, y en su lugar, se absuelve a la entidad accionada por ese concepto.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario de JOSÉ RICAURTE PINEDA GUEVARA contra el BANCO POPULAR S.A., en tanto confirmó la condena que impuso el a quo, en punto a los intereses moratorios.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, revoca esa decisión condenatoria de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39212 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensiona!, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar "e/ derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensionar' como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C-862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley "definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante"; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de "control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia", y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DECASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.39212 Ref: BANCO POPULAR S.A. VS. JOSÉ RICAURTE PINEDA GUEVARA Con el respeto de siempre por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia frente a la decisión de la mayoría, respecto del cuarto cargo, que, considero no debió resultar fundado, porque era viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por lo tanto, estimo que, frente a este punto, no debió casarse la sentencia acusada. Por el contrario, sigo pensando que es acertado el criterio expuesto por la Corte, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuya motivación me remito, en su textual contenido: "..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: "A partir del Io de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago".

"Del texto reproducido, se advierte que el legislador previo el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensiónales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: "La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones v requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de veiez. se regirán por las disposiciones contenidas en la presente lev'', subraya la Corte. "De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta las disposiciones contenidas en la presente ley", respecto de "las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez"; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, "por las disposiciones contenidas en la presente ley", entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. "Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

"Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles /as expresiones "a partir del Io de enero de 1994" y "de que trata esta ley", del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: "Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del Io de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a Que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1° de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8° de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6o del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

"En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensiona! antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a ¡a misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

"En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensiónales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

"Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al Io de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensiónales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el Io de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:" 'Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. 'Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

"Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: 'Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. 'También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. 'Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. 'Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de ¡a presente ley.' "Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

"En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensiona!, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensiónales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones." Por último, estimo que entender que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas "con sujeción íntegra" a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivale a restringir su alcance sólo a las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva, y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 33