CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 39206 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Acta No. 03 Rad. No.39206 Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de septiembre de 2008, en el proceso ordinario laboral que promoviera en su contra JOSÉ ALIRIO JARAMILLO GÓMEZ.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que se condenara al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al demandante la pensión de vejez desde el 15 de junio de 2005 y, en consecuencia, a pagarle de las mesadas pensionales dejadas de cancelar, entre el 15 de junio de 2005 y el 30 de enero de 2006, incluidas las adicionales de ley; incrementos legales desde el 1 de enero de 2006; y la diferencia entre lo efectivamente pagado y lo dejado de cancelar.

Afirma el actor, como fundamento de sus pretensiones, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2006; que se dice recurrió en reposición la anterior decisión, para que se ordenara su reconocimiento a partir del 15 de junio de 2005; con base en que cotizó al Seguro Social hasta el 15 de junio de 2005, cuando fue retirado del Sistema General de Pensiones, de manera que es a partir de esta fecha que se le debe reconocer la pensión de vejez; que el ISS resolvió negativamente el recurso interpuesto, no obstante que en ese acto administrativo se admitió que el demandante había cumplido, el 8 de junio de 2005, la edad mínima requerida por el sistema para la consolidación del derecho pensional y que su retiro del Sistema General de Pensiones había tenido ocurrencia el 15 de junio de 2005; que en la resolución mediante la cual se resolvió la reposición presentada se aducía que era requisito fundamental para que operara el reconocimiento de la pensión de vejez, que el afiliado no sólo se encontraba retirado del sistema de pensiones, sino también del sistema de salud, por lo que se requería la aportación de la prueba de la fecha en que el empleador había efectuado el reporte de la novedad de retiro del Sistema de Seguridad Social en Salud, para tener la certeza de que no existía vínculo laboral.

El Seguro Social admitió, al dar respuesta a la demanda, que concedió al demandante la pensión de vejez, pero se opuso a que le fuera reconocido el retroactivo reclamado, toda vez que, adujo, se requería su desvinculación laboral para que comenzara a disfrutar de tal prestación. Así mismo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia del reconocimiento, compensación y pago e imposibilidad de condena en costas.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 29 de febrero de 2008, el Juzgado Quinto Laboral de descongestión del Circuito de Medellín, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante JOSÉ ALIRIO JARAMILLO GÓMEZ $57.723.690,27, por concepto de retroactivo pensional y $8.423.996,83, por diferencia pensional correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2005 y el 30 de enero de 2008.

Dispuso así mismo que se continuara pagando una mesada pensional de $6.999.297,oo, sin perjuicio de los incrementos anuales del IPC certificados por el DANE. Decisión que fue confirmada en su integridad en la segunda instancia. En referencia al tema concreto discutido, observó el Tribunal que, de acuerdo con la Resolución 027754 de 2006 del ISS, el demandante había cumplido la edad mínima para pensionarse el 8 de junio de 2005 y era beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en congruencia con el Acuerdo 049 de 1990; que la liquidación se había basado en 1534 semanas cotizadas, con un IBL de $6.045.315,00, y que la solicitud de la pensión se había elevado el 17 de junio de 2005, y había sido reconocida el 1 de febrero de 2006.

A continuación citó textualmente los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para anotar que el Seguro Social había negado el pago del retroactivo reclamado por el período comprendido entre el 15 de junio de 2005 y enero de 2006, con fundamento en que el actor no había sido retirado del Sistema General de Salud, que era un requisito imprescindible para reconocer las mesadas retroactivas.

Sobre la posición esgrimida por el ISS estimó el ad quem en la sentencia, que se estaba imponiendo una exigencia que no contemplaba la norma en materia de reconocimiento y pago de retroactivos pensionales; puesto que, conforme a una interpretación sistemática del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el Decreto 692 de 1994, debía entenderse que esa disposición exigía el retiro del Sistema General de Pensiones para efectos de la causación de la pensión de vejez.

Sin embargo, concluyó, después de transcribir el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, que la obligación de cotizar al sistema general de pensiones cesaba al momento en que se cumplían los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez, que se traducía en edad y densidad de semanas. Requerimientos que, indicó, reunía el demandante para junio de 2005, cuando cumplió 60 años y 1534 semanas de cotización, superando ampliamente la densidad.

Por lo que encontró válido que el actor se retirara del sistema de pensiones y continuara vinculado laboralmente, con afiliación vigente al Sistema de Salud, dado que ninguna norma del ordenamiento jurídico prohibía que los trabajadores del sector privado continuaran laborando. Conforme a lo anterior, concluyó el juzgador de segundo grado, que al encontrarse acreditado que la empresa empleadora había retirado al actor del Sistema General de Pensiones el 15 de junio de 2005 la sentencia de primer grado estaba conforme a derecho.

EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita el recurrente que se case la sentencia del juzgador de segundo grado a fin de que, en sede de instancia, se revoque la decisión proferida por el juez del conocimiento y, en su lugar, se absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la demanda. Con este propósito la acusación presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, que tuvo réplica oportuna, en el que denuncia, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; y 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Violación que se anota condujo a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 758 del mismo año. En la demostración, sostiene el censor, que el juzgador de segundo grado entendió que, conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, sólo se requiere que el trabajador se retire del sistema de pensiones para que se cause la pensión de vejez, lo que estima equivocado, pues no se trata únicamente de la desvinculación del sistema de pensiones sino que además, aduce, el empleador debe desvincularlo de salud y riesgos profesionales, para que existe certeza de que no se encuentra laborando, habida consideración que, afirma, la exégesis correcta de dicho precepto indica que si el asegurado se encuentra trabajando no puede causarse el pago de retroactivo pensional, pues una finalidad de la pensión es reemplazar el salario.

Observa, igualmente, que en este caso el Tribunal se equivocó al concluir que había lugar al retroactivo pensional, toda vez que tenía claro que el demandante había continuado vinculado al sistema de salud y riesgos profesionales y mantenía su relación laboral vigente; que si bien es cierto que, en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, esto no determina que, si mantiene su relación laboral, el derecho a la pensión se cause desde el retiro del sistema de pensiones, toda vez que el precepto referido autoriza es que el empleador no siga cotizando cuando el afiliado reúna los requisitos, mas no que, si el trabajador continúa laborando, la pensión se cause desde la desafiliación del sistema; que teniendo en cuenta que el actor se desafilió del sistema de pensiones en junio de 2005, manteniendo su vínculo laboral, no podía entenderse causada la pensión desde la desafiliación del sistema, sino desde el momento en que dejó de prestar el servicio para el empleador, puesto que, conforme se apuntó, la pensión suple al salario que deja de percibir el trabajador, de manera que, al confirmar el juzgador de segundo grado la sentencia del juez de conocimiento, aplicó indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo no tiene vocación de prosperidad dado que no integra una proposición jurídica completa, puesto que omite incluir, como forzosamente ha debido hacerlo, los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 692 de 1994, en que se fundamentó la sentencia. En cuanto al tema objeto de controversia dice que el Tribunal aplicó correctamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dado que esta disposición establece como requisito para el disfrute de la pensión de vejez por parte de un trabajador, que el empleador lo desvincule tanto de salud, como de riesgos profesionales.

SE CONSIDERA La acusación no incurre en la deficiencia formal que resalta la réplica, relacionada con la falta de integración de una proposición jurídica completa, por haber omitido citar como normas quebrantadas, por el juzgador de segundo grado, los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 692 de 1994, que fueron mencionadas en la decisión recurrida en casación, toda vez que en el ataque se citan normas sustanciales relacionadas directamente con el derecho reclamado, esto es, los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, que son disposiciones sobre las que recae la controversia en este asunto, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa, como lo señala la oposición, por así disponerlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

Ahora bien, la discrepancia jurídica de la acusación con respecto a la sentencia acusada, radica en el entendimiento que en dicha providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, en torno a que, para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones, sin que tenga ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe laborando.

Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso: “Artículo 13.

Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.” En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes.

Acorde con la comprensión dada a los preceptos relacionados, se tiene que la Corte, en reciente pronunciamiento sobre el tema, fijó el siguiente criterio, como marco general de procedibilidad para la percepción simultánea de salario y pensión. Así lo dijo en sentencia de 22 de febrero de 2011, radicada con el número 34514. “Contrario a lo expuesto en el primer cargo, el Tribunal no desconoció que el señor ESCOBAR PINEDA hubiera cotizado hasta el mes de septiembre de 1998, ni que en la liquidación de la pensión se hubiera tenido en cuenta hasta la última semana de cotización. A pesar de no haberlo mencionado expresamente, respetando lo que había colegido el a quo sobre el punto, no encontró justificación alguna para que la negligencia del ISS hubiera obligado al actor a realizar esos aportes, y esperar casi 3 años para acceder a un derecho que le asistía desde el momento mismo que elevó la solicitud, esto es, desde el 7 de noviembre de 1996, de suerte que, no fue ese el dislate que el ad quem pudo haber cometido al desatar la alzada.

“Como ya se esbozó, el origen de la alegada aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, si es que la hubo, debió buscarse en el soporte fáctico de la decisión cuestionada que, como también ya se expresó, consistió en estimar que fue negligente el ISS, no sólo por la tardanza en resolver la petición inicial y los recursos interpuestos por la vía gubernativa, sino, además, en no haber realizado el “minucioso estudio”, que sí desplegó previamente a la expedición de la Resolución No. 00010 del 1º de febrero de 1999, que lo condujo a colegir que dentro de los últimos los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, registraba 521 semanas cotizadas, lo que le permitía acceder a la prestación solicitada.

“A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado.

Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004: “Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

“Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.

Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

“Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”.

(Rad. 22630).” Indica lo expuesto que el juzgador de segundo grado no incurrió en la violación legal denunciada. Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó JOSÉ ALIRIO JARAMILLO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($3.000.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2