CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Casación Rad. 39196 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Radicación No. 39196 Acta No. 30 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de octubre de 2008, en el proceso promovido contra la entidad recurrente por LUIS FELIPE CORREA OSPINA quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos JUAN JOSÉ y LUISA FERNANDA CORREA HENAO.

I-.

ANTECEDENTES 1.- Los citados demandantes convocaron a proceso al Instituto con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de esposo e hijos respectivamente, de la afiliada fallecida María Lucila Henao Henao, a partir de la muerte de ésta ocurrida el 7 de octubre de 2002, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento expusieron que la señora Henao Henao falleció por causas de origen común; sufragó al Instituto 542 semanas en su vida laboral. El demandado negó la prestación alegando que en el año anterior a la muerte la causante sólo cotizó 17 semanas. 2.- La entidad demandada dio contestación al libelo, se opuso a las pretensiones y manifestó que la afiliada fallecida no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte como lo exige el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión deprecada.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación. 3.- El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 17 de octubre de 2007, condenó al Instituto al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de octubre de 2002, en un 50% para el cónyuge supérstite y en un 25% para cada uno de los hijos menores.

El retroactivo lo calculó en $65’050.522,63 y fijó el valor total de la mesada pensional para el 2007 en $1’022.461,28. Impuso el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Inconforme la entidad demandada interpuso recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Medellín, que mediante la sentencia gravada, confirmó la del Juzgado adicionándola en el sentido de reconocer la excepción de compensación respecto de lo pagado por indemnización sustitutiva y modificó la fecha a partir de la cual se adeudan los intereses moratorios señalando que se deben desde el 29 de junio de 2003.

En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador de segundo grado que: “A folios 39, encontramos que la fallecida cotizo al ISS desde el 20 de junio de 1989, y hasta el primero de abril de 1994 un total de 1781 días, los que reducidos a semanas nos dan 255 semanas, antes de la vigencia de la ley 100 de 1993. Esto nos lleva a concluir, que sí tenia 542 semanas, 287, lo fueron en la vigencia de la ley de seguridad social, es decir hasta el 30 de mayo de 2002, fecha de la ultima cotización. “Sin embargo, atendiendo a que la señora Henao Henao, falleció el 7 de octubre de 2002, encontramos en la historia laboral, siete meses de cotizaciones, realizadas en el último año de su muerte, es decir, entre el 7 de octubre de 2002, y el 7 de octubre de 2001.

“Véase el folio 77 en el cual encontramos dos cotizaciones por el mes de noviembre de 2001, así mismo aportes por los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo, en cada uno de ellos reporta 30 días de cotización, los cuales equivalen a 210 días, que son iguales a 30 semanas cotizadas, todas ellas aportadas en el ultimo año antes del fallecimiento, rebasando totalmente los requisitos exigidos por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, … “Atendiendo pues al numero de semanas cotizadas, 30 en total, podemos ver que se cumplen a cabalidad los requisitos del artículo 46 de la ley 100 de 1993, vigente para el momento del fallecimiento de la señora Henao Henao, y en estas condiciones, no es necesario acudir a la aplicación de la condición mas beneficiosa como lo hiciera el juez de primera Instancia, para acceder al derecho pretendido, y por tanto no se tendrán en cuenta las consideraciones de la apelante en torno a este tema, pues la prestación debe ser reconocida en los términos de esta ley”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con el fallo anterior, la demandada interpuso recurso de casación, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta la Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende la censura que la Corte case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y absuelva al Instituto de todas las pretensiones del libelo inicial.

Para tal efecto formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 60 y 145 del C. P. del Trabajo y S.S.”. Enuncia como errores de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante y sus hijos menores de edad tienen derecho a la pensión de sobrevivientes.

“Dar por demostrado, sin estarlo, que María Lucila Henao Henao cotizó 30 semanas en el último año anterior a su fallecimiento. “Dar por demostrado, sin estarlo, que María Lucila Henao Henao aportó al sistema más de 26 semanas en el último año anterior a su muerte”. Como prueba equivocadamente valorada cita la documental de folio 77 que contiene la relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes a pensión. En el desarrollo afirma que la prueba acusada demuestra que la afiliada fallecida no cotizó por lo menos 26 semanas al sistema en el año anterior a su muerte, pues si se suman las semanas que allí aparecen reportadas que corresponden a los meses de noviembre de 2001, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2002, “considerando que por cada mes se reportan 30 días de cotización, esto equivale a 180 días que reducidas a semanas equivalen a 25,71% semanas situación esta que conlleva a que no se cumple con la exigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de haber efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para la Corte la equivocación fáctica que se le atribuye al juzgador de segundo grado, resulta intrascendente frente a la decisión adoptada en la sentencia, pues aún en el evento de que no fuera viable contabilizar la doble cotización hecha por el mes de noviembre de 2001, lo cual es un aspecto jurídico no cuestionable por esta vía, y que en realidad la totalidad de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la muerte de la afiliada ascienda a 25,71 semanas como lo pregona la censura y no a 30 como lo estimó el Tribunal, esto no cambiaría la solución dada al sub lite en la instancia, toda vez que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar en el caso de una pensión de sobrevivientes dejar a una familia en el desamparo, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

Lo anterior conlleva entonces, a que las 25,71 semanas de cotización efectuadas por la causante se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, aplicable a esta controversia, para que sus beneficiarios accedan a la pensión de supervivencia. Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad.

N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: “ Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.

“Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.

“Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. “A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial; así, en sentencia (de instancia) de 17 de agosto de 2006, radicación 27471, en la que, además, se fijó el necesario tope de afinamiento echado de menos por la censura en el fallo gravado, se dijo: ‘ …dicho señor estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de I.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (folios 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que deben aproximarse a las 300 exigidas por el artículo 6°, literal b) del referido Acuerdo, pues estima la Sala, que en todos aquellos casos, que como en el presente el decimal es superior a 0.5, por razones de justicia, equidad y por tratarse de una prestación de la seguridad social, cabe aproximarse tal como ya se había adoctrinado en sentencia de casación del 4 de diciembre de 2002, con radicación 18991, en la cual expresó: ‘En estas condiciones no se equivocó el Tribunal al tomar en cuenta las semanas aportadas por el causante entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 1998 para establecer que el total de días cotizados por éste, en el último año anterior a su fallecimiento ascendió a 181 días equivalentes a un total de 25.85 semanas, que estimó debía aproximarse en aras de la equidad a 26 semanas teniendo presente que el decimal es superior 0.5.’” (Resaltes de la Sala).

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por LUIS FELIPE CORREA OSPINA quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos JUAN JOSÉ y LUISA FERNANDA CORREA HENAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO