Proceso nº 37231 Casación 39.195 Esneider de Jesús Giraldo Villán Proceso nº 39.195 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA APROBADO ACTA No. 331- Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada a favor de Esneider de Jesús Giraldo Villán, contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena impartida el 2 de diciembre de 2011 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, en calidad de autor, del delito de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la madrugada del 11 de octubre de 2009, en la esquina de la transversal 1B Este con calle 54 Sur, barrio Danubio Azul de la ciudad de Bogotá, Esneider de Jesús Giraldo Villán le disparó con un arma de fuego no amparada a su amigo Pedro Antonio Corchuelo Molano, causándole la muerte. El hecho criminal se presentó luego de que hasta por lo menos las 3:00 a.m. departieran unas cervezas en compañía de Jonathan González, y Esneider recibiera una ofensa verbal de Pedro Antonio. 2.
El 29 de diciembre de 2010, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Esneider de Jesús Giraldo Villán, oportunidad en la que la Fiscalía Tercera Seccional de esta ciudad le imputó el delito de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, previstos en los artículos 103, 104.4 y 365 del Código Penal.
En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 20 de enero de 2011, el Fiscal 41 Seccional presentó el escrito de acusación contra el imputado por las referidas conductas punibles. 4. Ante el Juez Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 11 de febrero de ese año se formuló la acusación en los términos del escrito correspondiente. 5.
Celebrada la audiencia preparatoria y concluido el juicio oral, el 2 de diciembre de 2011 la juez profirió sentencia contra el acusado y lo condenó a la pena principal de cuatrocientos doce (412) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, en calidad de autor responsable del injusto de homicidio agravado en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.
Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 12 de abril de 2012. 7. Dentro de la oportunidad legal, el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y su defensor presentó la demanda. 8.
El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA El demandante destacó que las causales del recurso de casación no constituyen un fin en sí mismo, y que en ese orden “ una demanda formal ” no sólo se debe ceñir a la demostración del motivo de ataque, sino a acreditar la vulneración de las garantías fundamentales, la que en el caso concreto ocurrió por defectos fácticos y sustantivos en la medida que su procurado fue sentenciado sin que existieran pruebas contundentes y dejando de aplicar los “ principios universales, como el in-dubio pro reo, la presunción de inocencia, la legalidad de la prueba, la tipificación del delito y elementos probatorios suficientes para condenar ”.
Invocó la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 para denunciar la “ violación directa de la ley sustancial derivada de varios errores de hecho en la apreciación de las pruebas, por falso juicio de la (sic) identidad y falso raciocinio ”. Con el propósito de fundamentar el disenso, citó los artículos 12 y 7º ejúsdem e indicó que existen varias versiones contradictorias –a las que les da el calificativo de duda- rendidas por Jonathan González Mazo -testigo presencial de los hechos investigados- que impiden elaborar un juicio de reproche en contra de su prohijado.
Para dar sustento a su tesis, además de traer a colación algunos fragmentos de la entrevista del 19 de noviembre de 2009, en la que de acuerdo con el recurrente el referido testigo informó que el procesado no estuvo presente en el momento de los hechos, pues ante la negativa de Jonathan y Pedro de acompañar a Esneider donde su primo Giovanni Herrera Giraldo, que lo llamó hacia las 2:30 a.m., el enjuiciado tomó un taxi y los otros se dirigieron hacia su casa, también resumió la entrevista entregada el 30 de marzo de 2011 por dicho familiar, quien manifestó que Esneider llegó a su casa a eso de las 3:30 a.m., circunstancia que “ técnicamente y por principio de lógica y razonabilidad ” está confirmada ya que entre los barrios Danubio Azul y Bosa, el tiempo de desplazamiento de un vehículo puede ser de una hora.
Así mismo, luego de que el censor se refirió a la ampliación de la entrevista rendida el 18 de mayo de 2010 por Jonathan González Mazo, en la que el deponente, previa explicación en el sentido de haber mentido inicialmente por las amenazas que le hiciera el procesado, precisó que de la fiesta, a la que asistió con Pedro y Esneider por invitación de su hermana Edisney Giraldo salieron a las 4:30 a.m., momento en el que el enjuiciado no habría tomado el taxi sino que ejecutó el ilícito, el togado criticó esta versión por cuanto ni en la primera ni en la tercera entrevista el declarante aludió a la presencia de Edisney y, en todo caso, dicho testigo afirmó haber estado borracho “ y como es lógico, entendible y razonable para aquellas personas que consumen alcohol, desvarían en circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya que los galenos especializados, uno de los efectos de las bebidas embriagantes en muchos casos provocan las famosas “lagunas mentales” y/o amnesia temporal para un mejor entendido, no se puede recordar con exactitud lo sucedido, o dicho después del alicoramiento, cuando la persona vuelve a su estado de sobriedad ”.
Enseguida, ante la inconsistencia entre la primera y tercera entrevista del deponente, en tanto en aquella afirmó que Esneider había sido llamado por un primo que lo invitó a departir en la localidad de Bosa y, en la última, que la llamada la recibió de un sobrino para que fuera a beber a Soacha, el libelista aclaró que para quienes como él conocen tales sitios que son circunvecinos, es normal la confusión respecto a esos sectores, además que la contradicción entre el primo y el sobrino “ es común en el ser humano, cuando no conoce el circulo (sic) familiar de sus conocidos ”.
En este punto, aseguró que conforme al “ principio de rasonabilidad (sic) y lógica ”, es natural no diferenciar entre primos y sobrinos, sobre todo en estado de alicoramiento y teniendo en cuenta que el testigo manifestó que en muchas ocasiones no recuerda lo que sucedió la noche anterior. A continuación, criticó al Tribunal por señalar que las versiones de Jonathan encajaban con los testimonios de Ana Paola Corchuelo y Pedro Antonio Corchuelo Correal (hermana y padre del occiso, en su orden), pues la razón para ello es que entre la primera y segunda entrevista transcurrieron seis (6) meses, “ tiempo suficiente para que sus declaraciones ante el ente judicial casaran perfectamente ”.
Además, tal como sucede con los delitos sexuales –dijo- “ es de conocimiento de la rama penal y estudios psicológicos ” que cuando “ las versiones son tan exactas (…) se convierten en duda para el Juzgador, toda vez que se convierten en versiones preparadas con el fin de hallar un culpable ”. Afirmó que ante el rumor que creó la hermana del obitado en el sentido que Esneider y Jonathan eran culpables, éste dado el temor de verse involucrado en los hechos, se entrevistó con la familia del occiso y les contó lo mismo que dijo en la segunda entrevista.
De esta manera, el defensor pidió a la Corte valorar la situación fáctica “ con objetividad lógica y principio de razonabilidad ”. Añadió que siendo las versiones tan perfectas, la fiscalía pudo haber coaccionado a los testigos ya que en el juicio oral Jonathan González Mazo dijo haber sido coercionado para culpar a Esneider de Jesús Giraldo Villán, y en la segunda entrevista se le preguntó: “ … diga a ese despacho si tiene algo que agregar respecto de la entrevista inicial que había rendido el 19 de noviembre de 2009… ”, a partir de lo cual el libelista dedujo, conforme a los referidos postulados, que “ el entrevistador sabia (sic) el curso de la entrevista y las respuestas que podrían estar premeditadamente concertadas ”.
Cuestionó al Ad quem por afirmar que Jonathan fue testigo directo de los hechos y que sólo quien presenció el delito pudo saber que la muerte se ocasionó por un solo impacto de arma de fuego, como quiera que de acuerdo con “ los principios de la lógica y razonabilidad” un arma de fuego al ser activada resuena por ende los vecinos del sector escuchan el estallido, y como es lógico se crea una hipótesis de lo sucedido, toda vez que escucharon un solo disparo ”; con mayor razón si ellos se acercaron a observar.
Frente a la duda generada por las diferencias en los relatos, el actor reprochó al ente acusador por no realizar una investigación a fondo de los hechos y, concretamente, por no hacer una inspección o un allanamiento a la residencia de los presuntos homicidas – Esneider y Jonathan- a efecto de encontrar el arma de fuego utilizada en el homicidio y por dejar de oficiar a las compañías de telefonía móvil para comprobar la existencia de las llamadas telefónicas realizadas por Esneider a su familiar y a Jonathan.
En un acápite que denominó “ SUSTENTO JURÍDICO ”, tras insistir en “ la violación directa de la ley sustancial derivada de errores de hecho en la apreciación de las prueba (sic), falsas versiones y contradictorias ”, de manera subsidiaria solicitó cambiar la calificación jurídica del homicidio doloso agravado a homicidio culposo simple pues “ en esta etapa procesal nuestro ordenamiento jurídico lo avala ” y “ la intención de ESNEIDER DE JESUS GIRALDO no era matar a PEDRO ANTONIO, toda vez que observando el relato de los hechos, [su] prohijado percutió primero el arma contra JONATHAN sin que se produjera disparo, y acto seguido repitió similar acción contra PEDRO ANTONIO, lo que se hace denotar que se trataba de una broma, con tan mala fortuna para la persona que disparo (sic) que el arma en la ultima (sic) ocasión se activo (sic) ”.
En todo caso, aclaró que lo dicho no significa que su representado sea culpable del delito endilgado sino que “ en una sana crítica justa y razonable debe variar la tipificación de la conducta a homicidio simple ”. Finalmente, reclamó revocar la sentencia impugnada, declarar la absolución por duda de su prohijado y “ estudiar la correcta tipificación de homicidio culposo agravado a homicidio culposo simple ”.
CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes: El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado.
Ahora, no obstante la posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación, como pareciera entenderlo el demandante. En verdad, justamente con el propósito de evitar su desnaturalización y que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 advirtió la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejúsdem, es decir, “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia ”, y satisfacer los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184.
Es así como, además de acreditar con suficiencia que alguna(s) de la(s) finalidades de la impugnación extraordinaria se abre paso en el caso concreto, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis, a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. La demanda que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos, partiendo porque ninguna consideración concreta hizo en punto de la finalidad que perseguía con el recurso de casación, ya que si bien lánguidamente aseguró que la sentencia acusada transgredió garantías tales como la presunción de inocencia o los principios de duda probatoria, legalidad y tipicidad, omitió explicar con suficiencia cómo fueron conculcadas y la incidencia de los presuntos defectos en el contenido de justicia incorporado al fallo opugnado.
A ello se agregan las múltiples incorrecciones que en todas sus partes exhibe el libelo, como pasa a verse. 1. En el caso de la especie, el censor acusa el fallo de segunda instancia de violar de forma directa la ley sustancial, por cuanto el Tribunal habría incurrido en errores de hecho producto de falsos juicios de identidad y de raciocinio. 2.
Al respecto, se impone precisar que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo frente al caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, y seguidamente demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 3.
Distinta es la postulación de la infracción indirecta de la ley material, la que puede ocurrir por yerros en la apreciación probatoria derivados de errores de hecho consistentes en falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio o, de derecho por falsos juicios de legalidad y convicción. 4. En este caso, el censor combinó la modalidad directa de violación de la ley sustancial con dos de los sentidos de error de la infracción indirecta: falsos juicios de raciocinio e identidad, postulación que además de vulnerar el principio de debida fundamentación desatiende el de autonomía en tanto fundió en un mismo postulado diversos reproches que ha debido individualizar y desarrollar separadamente.
Y es que, verificado en su integridad el libelo, se advierte que el censor no hizo esfuerzo alguno por acreditar conforme a las reglas técnicas que informan la demostración de los motivos de ataque escogidos, los presuntos yerros en que habrían incurrido los juzgadores. En realidad, el escrito examinado guarda las características de un alegato de instancia, válido ante los sentenciadores pero categóricamente ajeno a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Es así que, se insiste, no obstante denunció la violación directa de la ley, proposición que le impedía cuestionar el análisis probatorio y le imponía respetar de forma irrestricta la situación fáctica y el análisis de las pruebas asentadas por los falladores en sus decisiones, dirigió su embestida, precisamente, en contra de la apreciación que de los medios de conocimiento hicieron los sentenciadores, para lo cual le bastó anunciar la existencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad y raciocinio que en modo alguno concretó. 5.
Ciertamente, en tratándose del falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que él se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.
En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.
Ninguno de estos presupuestos demostrativos cumplió el libelista. No señaló cuál fue la prueba sobre la que se edificó el presunto yerro y, en consecuencia, tampoco la exhibió en su literalidad; mucho menos, como es obvio, indicó si el medio de conocimiento fue desfigurado, cercenado o acrecido por la judicatura, ni aludió a la incidencia del presunto defecto en el fallo objeto de cuestionamiento. 6.
Ahora, la concreción argumentativa de un falso raciocinio requiere la demostración de un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con fidelidad la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el fallador al realizar el proceso valorativo de los medios de persuasión, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.
En el asunto sometido a examen de admisión, el censor identifica a las entrevistas de Jonathan González Mazo y Giovanni Herrera como los medios de conocimiento sobre los que habría recaído el yerro. Sin embargo, desconoce que los relatos vertidos de forma previa al juicio oral por el señor González Mazo, integran un testimonio adjunto con la declaración rendida durante la audiencia pública de juzgamiento, luego para acusar cualquier presunto falso raciocinio respecto de este medio de convicción no podía escindir a su acomodo cuanto no le favorecía de los varios relatos así como de la valoración que de ellos hicieron los sentenciadores.
De igual manera, inadvirtió que la sola entrevista rendida por Giovanni Herrera no constituye elemento de persuasión sobre el que pudiera edificarse el yerro demandado y que únicamente la apreciación de su testimonio practicado en el debate oral, con inmediación del juez de conocimiento, hubiera podido ser objeto de controversia. Además, se observa que el togado limitó la impugnación a reseñar de forma fragmentaria lo que en su literalidad aquellos expresan y a referirse de manera insular a lo inferido respecto de ellos por los juzgadores, exhibiendo así una visión descontextualizada y conveniente tanto de lo que informa el acervo probatorio como de lo deducido a partir del mismo por los jueces unipersonal y plural.
Realmente, en un esfuerzo por restarle credibilidad a la entrevista rendida el 18 de mayo de 2010 por Jonathan González Mazo, el jurista omitió aludir a las particulares circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el homicidio, referidas en detalle por el deponente en esa ocasión, mismas que de manera detallada fueron apreciadas por el Tribunal.
También, con igual propósito, dejó de lado las inconsistencias en su relato difundidas en las restantes entrevistas y en la declaración en el juicio oral, que fueron diáfanamente percibidas y analizadas por los falladores dando lugar a que no se le confiriera mérito alguno a la versión que ubicó al inculpado fuera de la escena de los hechos.
La ruptura de las reglas de argumentación atinentes al falso raciocinio es igualmente palmaria cuando se observa que lejos de establecer los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o las leyes científicas indebidamente aplicadas en el ejercicio de valoración probatoria, al libelista le resultó suficiente enunciar a lo largo de la censura el quebranto de los principios de “ lógica y razonabilidad ” sin atinar a postular bajo cláusulas generales, abstractas o universales los criterios de la sana crítica concretos, de aquellas especies, presuntamente desatendidos por los falladores.
Es de este modo que a partir de razonamientos sesgados e ilustrativos de una visión particular, el demandante enarboló presuntas reglas –no se sabe de qué origen: experiencia, lógica o ciencia- tales como que entre los barrios Danubio Azul y Bosa de la ciudad de Bogotá, el tiempo de desplazamiento de un vehículo puede ser de una hora, o que las personas se suelen confundir respecto a la identificación del barrio específico al que pertenece un sector, o que los ebrios desvarían o incurren en “ lagunas mentales y/o amnesia temporal ” sobre acontecimientos percibidos en ese estado, o que las contradicciones al referirse indistintamente a dos categorías de familiares “ es común en el ser humano, cuando no conoce el circulo (sic) familiar de sus conocidos ”, premisas carentes en un todo de las características de generalidad, abstracción y comprobación requeridas para aplicar el método jurídico deductivo.
En este punto, es importante destacar que no es viable, como parece entenderlo erradamente el libelista, atacar la credibilidad que los juzgadores le confirieron a la versión inculpatoria entregada por González Mazo bajo el predicado constante de la transgresión de los principios de razonabilidad y lógica sin demostrar con rigor argumentativo la existencia de la regla de la sana crítica específicamente vilipendiada y la relevancia del presunto error de cara al sentido de la decisión. Y es que en sede de casación no es posible desacreditar el mérito que los juzgadores le confieren a una prueba en su dimensión individual y en conjunto con el resto de medios de conocimiento, porque gozan de cierta discrecionalidad para formar su convicción, eso sí, siempre y cuando en el ejercicio de valoración se emplee el método de persuasión racional.
De otra parte, para el censor es válido pregonar desconfianza frente a la concurrencia fáctica advertida por los falladores en torno a los testimonios de Ana Paola Corchuelo y Pedro Antonio Corchuelo Correal (hermana y padre del occiso) con la entrevista incriminatoria de Jonathan González Mazo, esencialmente porque la descripción de los hechos es exacta y entre la primera y segunda entrevistas rendidas por el último, transcurrieron seis (6) meses, “ tiempo suficiente para que sus declaraciones ante el ente judicial casaran perfectamente ”.
No obstante, sin soporte científico o sociológico verificable, le bastó señalar que “ es de conocimiento de la rama penal y estudios psicológicos ” que cuando “ las versiones son tan exactas (…) se convierten en duda para el juzgador, toda vez que se convierten en versiones preparadas con el fin de hallar un culpable ”, dejando de lado la tarea de acreditar con criterio epistemológico que siempre y bajo toda circunstancia la claridad y detalle en el relato arroja como única posibilidad la constatación de una falacia. El defensor vulneró asimismo el principio lógico de no contradicción cuando al tiempo que reprochó al Ad quem por asignarle mérito probatorio a los testimonios del padre y de la hermana del obitado, admitió sin ambages que lo descrito por ellos corresponde en idénticos términos a lo que el testigo directo en verdad les narró sobre lo que percibió al momento de los hechos y a lo que aquél informó en su segunda entrevista.
Además, la precisión sobre los aspectos medulares de los hechos, percibida en la versión entregada por la hermana de la víctima, fue claramente explicada por la Sala Penal de la siguiente forma: “ 42. Resulta apenas evidente que al confrontar la segunda entrevista de González Mazo con la declaración entregada por Ana Paola Corchuelo encajan de manera perfecta no sólo en los aspectos fundamentales sino en aquellas circunstancias que a primera vista resultarían irrelevantes, pero que al final entregan información valiosa que permiten forman un convencimiento pleno en cuanto a la veracidad de sus relatos, si se parte del hecho que el primero señala que entregó esa información a la segunda, mientras que ésta confirma dicha aseveración, lo cual redunda obviamente en la similitud de los dos relatos, pues de lo contrario no se entendería la precisión con la que Ana Paola narró lo que a su turno le señaló Jonathan, quien a su vez confirmó en la aludida entrevista que le había contado en detalle lo ocurrido la noche fatídica, lo cual constituye un punto importante de partida para creer en estas dos versiones ”.
Altamente especulativa y, por lo tanto, ajena al debate jurídico resulta ser la afirmación del letrado según la cual la fiscalía pudo haber coaccionado a los testigos, dada la aseveración efectuada por González Mazo en el juicio en el sentido que fue coercionado para culpar a Esneider de Jesús Giraldo Villán y que en la segunda entrevista el funcionario investigador le preguntó: “ diga a este despacho si tiene algo que agregar respecto de la entrevista inicial que había rendido el 19 de noviembre de 2009 ”.
En efecto, del interrogante formulado al rendir la segunda entrevista, no se infiere, por modo alguno, apremio o sugerencia encaminada a que el declarante procediera en el sentido anotado; únicamente se lo instó para que adicionara, si a bien lo tenía, cualquier cosa que le constara sobre los hechos materia de investigación de cara a la entrevista inicial.
Para el demandante, contrariando al juez plural, cabe demeritar que Jonathan fuera testigo directo del homicidio en la medida que de acuerdo con la lógica y la razonabilidad los vecinos estaban en capacidad de escuchar que se trató de un solo disparo, luego, no necesariamente que aquél revelara este aspecto demuestra que haya presenciado el delito.
Sin embargo, esta explicación carece de pertinencia, al observar que el recurrente cercenó y por lo tanto descontextualizó las consideraciones que sobre el particular plasmó el sentenciador de doble instancia, amén que de acuerdo con el fallo, el testigo no solo relató que la muerte se produjo por un único impacto sino que narró con minucioso detalle la forma en que el encartado accionó el arma de fuego contra la humanidad de Pedro Antonio Corchuelo, descripción fáctica que coincide con los hallazgos identificados en el protocolo de necropsia.
En este punto, la sentencia fue del siguiente tenor: “ 44. Otro aspecto que encaja de manera perfecta en el contenido de la segunda entrevista y el relato de Ana Paola, lo constituye la misma declaración de Ana María Bolaños Feria, perito forense que practicó la necropsia sobre el cadáver de Pedro Antonio, en el que señala que la muerte fue ocasionada por un único disparo con trayectoria anterior-posterior, izquierda-derecha y superior-inferior, descripción que al ser contrastada con las dos versiones analizadas también se acopla no solo por el número de disparos, sino por la posición del cuerpo cuando recibió el impacto, en la medida que Ana Paola reseñó claramente que cuando Esneider disparó contra su consanguíneo, éste se encontraba sentado en el andén mientras que aquel estaba de pie, de tal manera que coincide perfectamente la trayectoria del proyectil con la posición inicial del interfecto, como lo concluyó la legista. 45.
Estas circunstancias sólo las podía narrar quien las presenció pues de lo contrario no existiría razón lógica atendible para que Jonathan supiera que la muerte se ocasionó por un solo impacto de arma de fuego, o Ana Paola refiriera que Jonathan le comentó que cuando se produjo el disparo su hermano se encontraba descansando en la acera, lo cual no sólo coincide con el protocolo de necropsia, sino con el álbum fotográfico practicado al cadáver y al sitio de los hechos, donde no se necesita ser experto para concluir que evidentemente el obitado se encontraba sentado en el andén y a consecuencia del impacto cayó hacia delante quedando de cúbito abdominal o boca abajo, corroborándose por esta posición que naturalmente se desplomó de la acera donde momentos antes se había sentado. 46.
Las dos narraciones no pueden ser producto de la imaginación o la improvisación sino de un conocimiento de primera mano que se encuentra respaldado por prueba científica que naturalmente le imprimen un alto grado de credibilidad a dichas versiones. ” 7. En otro orden, es del caso precisar que a diferencia del estatuto de enjuiciamiento penal del 2000, en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria de 2004, tratándose de un régimen eminentemente adversarial, ninguna obligación en cabeza del ente acusador y de la policía judicial, en tanto organismo de investigación a su servicio, existe, de recaudar elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que pudiera ser favorable a la estrategia defensiva, como sí ocurría en el sistema anterior, por virtud del postulado de investigación integral.
De suerte que, contrario a lo adverado por el impugnante, el ente acusador no estaba necesariamente llamado a practicar la inspección o el allanamiento a la residencia de Esneider y de Jonathan o a examinar las bases de datos de las compañías de telefonía móvil, si no las consideraba necesarias para fundamentar su teoría del caso. Si la defensa estimaba indispensables y pertinentes tales elementos materiales probatorios ha debido procurar su aprehensión, descubrimiento e introducción al juicio oral, pero su inercia demuestra a la luz del principio de protección su conformidad con este aspecto. 8.
Finalmente, lesiva de los principios de claridad y no contradicción adviene la pretensión subsidiaria de la defensa en el sentido de que se cambie la calificación jurídica de homicidio doloso agravado a culposo pero también a homicidio simple, pues la dogmática penal básica enseña que la modalidad culposa del delito es distinta de la eliminación de la circunstancia de agravación punitiva del injusto en su dimensión dolosa.
En todo caso, para que la petición del libelista en orden a que se condene a su prohijado por la conducta punible de homicidio culposo o bien por la de homicidio simple, gozara de una expectativa de prosperidad en sede extraordinaria, atendiendo la vía de la violación directa –senda escogida- le correspondía demostrar que las normas seleccionadas por los falladores: artículos 103 y 104.4 del Código Penal no regulaban el comportamiento del procesado, y que el que se ajustaba al caso concreto era el canon 109 ejúsdem o solamente el 103, debiendo atenerse en toda su extensión a los supuestos fácticos y al análisis probatorio elaborado por los sentenciadores, tarea que no acometió el togado pues se limitó a elevar la súplica en similares términos a los expuestos ante la alzada, sin acometer la labor de refutar los argumentos que le sirvieron de base al Tribunal para descartar la comisión del injusto en la categoría culposa o dolosa simple.
Nótese que para el cuerpo colegiado la hipótesis defensiva, según la cual el enjuiciado no tuvo la intención de cometer el homicidio por el que fue juzgado y todo obedeció a una broma, fue descartada de plano por el Ad quem al considerar que fue la química o la física la que impidió que se concretara el primer disparo contra Jonathan y no, la ausencia de dolo.
En verdad, estas fueron las consideraciones de la colegiatura al respecto: “ 53. Si bien es válido y loable el esfuerzo defensivo su argumento se diluye inexorablemente frente a la contundencia de la prueba de cargo, pues como quedó demostrado la acción de Esneider no puede calificarse de manera diferente a la atribuida por la Fiscalía, si se tiene en cuenta la forma alevosa como el procesado percutió el arma con la fortuna para Jonathan de que cuando fue dirigida contra su humanidad el disparo no se produjo, lo cual, desde ningún punto de vista, encaja en la teoría de la defensa, sino más bien debido a situaciones que sólo puede explicar la física o la química, ello no ocurrió, pues de lo contrario no se estaría juzgando por uno sino por dos homicidios agravados. 54.
De la misma manera, se probó que el móvil del homicidio no fue otro que la simple ofensa de decirle “niña” que suelen hacerse entre amigos y más aún cuando han ingerido bebidas embriagantes, circunstancia que evidentemente se adecua a la agravante que atinadamente le imputó la fiscalía y que si bien el aquo no fue muy prolijo en su análisis sí lo tuvo en cuenta a la hora de imponer la sanción porque el mismo se reflejaba del análisis probatorio realizado, de tal manera, que la sentencia recurrida se confirmará plenamente ”.
(Subrayas fuera del texto original). Siendo lo anterior así y advertido que el letrado omitió acreditar algún yerro a partir del cual fuera posible persuadir a la Corte de que el injusto se ejecutó sin que mediara dolo en el comportamiento o que no existió el motivo fútil que se dedujo en la acusación y que fue acogido en las sentencias condenatorias, es claro que por virtud del postulado de limitación no hay lugar a examinar de fondo este motivo de reproche.
La Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, por lo que la demanda debe ser inadmitida. 2. Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Esneider de Jesús Giraldo Villán contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 12-13 de la carpeta. � Cfr. folios 31-46 ibídem. � Cfr. folio 49 ibídem. � Cfr. folios 132-142 ibídem. � Cfr. folios 18-38 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 39 ibídem. � Cfr. folios 48-62 ibídem. � Cfr. folio 49 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 53 ibídem. � Cfr. folio 55 ibídem. � Cfr. folio 56 ibídem. � Cfr. folio 57 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 58 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 59 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 61 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 62 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 55 ibídem. � Cfr. folio 56 ibídem. � Cfr. folio 57 ibídem. � Cfr. folio 57 ibídem. � Cfr. Ibídem. � Cfr. folio 58 ibídem. � Cfr. folio 16 de la sentencia de segunda instancia a folio 33 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 17 de la sentencia de segunda instancia a folio 34 ibídem. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
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