CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 39193 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 39193 Acta No. 03 Bogotá D. C., primero (1) de marzo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 25 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS DE JESÚS CASTAÑO HENAO promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Luis de Jesús Castaño Henao demandó al Banco Popular para que se lo condenara al pago de la pensión de jubilación a partir de la fecha de su retiro hasta el cumplimiento de la edad requerida para la adquisición de su derecho pensional, con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, previamente actualizado con el IPC de cada año, con una tasa de reemplazo del 75%, y a pagar el mayor valor producto de la diferencia entre la pensión liquidada indexada y la reconocida por el banco.

Afirmó, para ello, que laboró para el banco por más de 21 años como trabajador oficial hasta el 30 de enero de 1993, previa suscripción de acuerdo conciliatorio celebrado el 8 de enero de dicho año, en el que se convino que el demandado se comprometía al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 24 de mayo de 2004 fecha en la que cumplió 55 años de edad, y hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la pensión de vejez.

Finalmente, señaló que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual solicitó la actualización del ingreso base de liquidación, en aplicación de la fórmula desarrollada en el artículo 11 del Decreto 1746 de 1995. El Banco, en la contestación de la demanda, se opuso a la prosperidad de todas y cada de las pretensiones formuladas y propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 13 de junio de 2007, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar $39´047.373,10 por concepto de reajustes sobre las mesadas vencidas desde junio de 2004; a pagar la suma de $867.044,93 correspondientes a la indexación de la primera mesada pensional, desde el año 1993 hasta el 2004; y fijó el valor de $1´002.079,91 como mesada pensional a partir de junio de 2007, sin perjuicio de los aumentos legales anuales autorizados por el Gobierno Nacional para las pensiones.

Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la entidad demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la entidad demandada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en sentencia proferida el 25 de septiembre de 2008, confirmó en su totalidad lo resuelto por el a quo. Consideró el ad quem que la apelación pretendía controvertir sí nuestro ordenamiento jurídico consagra el derecho a la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional.

Adujo que el tema fue tratado en diversas Salas de ese Tribunal y que en reiterados fallos se concluyó que “En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993…”; reafirmó dicho argumento al citar la sentencia de esta Sala, de radicado 29470 del 20 de abril de 2007, en la cual se acogió el criterio establecido por la Corte Constitucional - sentencias C-862 y C-891A de 2006 - frente al tema de la indexación de la primera mesada, y donde se aceptó la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991.

En cuanto a la fórmula utilizada por el a quo, para realizar la actualización del ingreso base de liquidación, el Tribunal concluyó que dado que “… ello no fue objeto de discusión en el recurso, no se efectuará modificación alguna, dadas las limitaciones que se presentan en esta instancia a partir del principio de consonancia entre el contenido del recurso y lo decidido”.

II. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el Juzgado, para que en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad, propuso un cargo, que fue replicado. ÚNICO CARGO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 38 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985.

Expresa que el demandante se desvinculó el 30 de enero de 1993, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión del accionante no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que dispuso la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, como lo expresó el salvamento de voto de la sentencia con radicación 21460, cuyo texto reproduce.

LA RÉPLICA Sostiene que la jurisprudencia ha aceptado la indexación de la primera mesada pensional, criterio que se verifica en sentencias como la del 20 de abril de 2007, radicación 35411 y radicación 34643 del 16 de septiembre de 2008, de las que trascribe apartes, en especial aquellos que refieren las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo aceptó el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 24 de mayo de 2004 cuando cumplió 55 años de edad, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando, de esta forma, amparado por el fenómeno jurídico de la transición pensional, establecido en el artículo 36 de esa ley.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal, adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la utilización de su artículo 36, conforme con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.” Finalmente cabe resaltar que estas directrices, aplicables al caso bajo estudio corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria de la Sala, la cual no ha variado, y por el contrario, indica que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 25 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUIS DE JESÚS CASTAÑO HENAO contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39193 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 10