CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.39175 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Referencia: Expediente No. 39175 Acta No. 12 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2008 por la Sala Civil-Laboral-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio en el proceso seguido por VICTOR HUGO ARAGÓN FRANCO contra FRIGORÍFICO DEL ORIENTE S.A. y solidariamente contra FRIGORÍFICOS GANADEROS DE COLOMBIA S.A. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que la parte demandante pretende que se declare la existencia del contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de noviembre de 1998 hasta el 5 de octubre de 2005 en el cargo de gerente administrativo y financiero y que se condene a las demandadas al reajuste de las prestaciones sociales con fundamento en el salario de $3.600.000. que era su salario real, más la indemnización moratoria.

Como fundamento de sus pretensiones manifiesta la parte demandante que prestó sus servicios a FRIGORIENTE S.A. desde el 6 de noviembre de 1998. El último salario devengado fue $3.600.000. Le liquidaron las prestaciones con un salario de $1.600.000 cuando debió realizarse con $3.600.000 que devengó desde el 1 de enero de 2003 hasta el 5 de octubre de 2005, fecha de su retiro.

Mediante auto de 21 de enero de 2008, el a quo dispuso que, al haberse fusionado las demandadas, se tenga como demandada a la sociedad FRIGORÍFICOS GANADEROS DE COLOMBIA S.A. La demandada, en la contestación, aceptó la existencia de la relación laboral y que el actor se desempeñó como gerente, pero no desde la fecha que él señala. Se opuso a las pretensiones de la demanda en atención a que el demandante devengó el salario con el cual se le liquidaron las prestaciones.

Propuso las excepciones de inexistencia de la causa invocada y pago, cuya argumentación se deriva del hecho que la demandada le pagó las prestaciones con el salario que correspondía. El a quo condenó a la demandada a pagar la suma de $2.381.400, por concepto de reliquidación de prestaciones sociales, y absolvió por la indemnización moratoria.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (la demandada no apeló), reformó la sentencia de primera instancia para condenar al pago de la indemnización moratoria equivalente a $120.000 diarios desde el 6 de noviembre de 2005 hasta el 5 de noviembre de 2007, y desde esa fecha, en adelante, los intereses señalados en el artículo 65 del C.S.T. sobre las sumas adeudadas por el valor de la reliquidación. El juez colegiado dijo que solamente se pronunciaba sobre los puntos objeto de inconformidad del apelante en atención a lo dispuesto por el artículo 66 A del CPT.

Encontró que, en vista de que el representante legal de la demandada no asistió a la audiencia de conciliación, según consta en el acta del fl. 141, se presumen ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión en aplicación del numeral 2º del inciso 7º del artículo 77 del CPL, es decir se presume que el salario devengado por el demandante durante la relación de trabajo declarada en la sentencia era de $3.600.000 porque así lo expresan los hechos de la demanda.

Luego de examinar las demás pruebas obrantes en el plenario, entre ellas el certificado de pago visible al folio 111 de COOMEVA EPS S.A., concluyó que no se desvirtuó la presunción prevista en el artículo 77 del CPC (sic) a consecuencia de la inasistencia a la audiencia de conciliación, por lo tanto dispuso tener como salario la suma de $3.600.000, para realizar el reajuste reclamado de las prestaciones sociales en la demanda.

A renglón seguido, procedió a realizar las liquidaciones de las cesantías, intereses a las cesantías y la prima de servicios con el nuevo salario, la cual le arrojó la suma de $3.961.250. A este valor le dedujo lo pagado por la demandada por estos conceptos, resultando un saldo a deber equivalente a $2.165.694. Como el a quo condenó por $2.381.400 por concepto de reliquidación de prestaciones sociales, suma mayor a la arrojada en la segunda instancia, concluyó que “la Sala no puede modificar el numeral tercero de la sentencia recurrida porque iría en contra del único apelante, contrariando el principio de la reformatio inpejus, por lo tanto, dicho numeral no podrá ser objeto de la reforma”.

Por último, revocó la absolución del a quo de cara a la indemnización moratoria por considerar que el empleador no demostró la buena fe cuando liquidó las prestaciones sociales con un salario inferior al que correspondía, para, en su lugar, proferir condena por un día de salario por los 24 meses siguientes a la terminación del contrato, y, en adelante, por intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.

III-. RECURSO DE CASACIÓN El recurso interpuesto por el impugnante tiene los siguientes acápites: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme la parte demandada con la sentencia de segunda instancia, solicita a esta Sala: “…case totalmente la sentencia acusada en cuanto que reformó en una parte y en otra parte confirmó lo resuelto por el fallo de primera instancia, condenando a mi mandante”.

Así mismo, solicitó que, en sede de instancia, “revoque la sentencia dictada por el juzgado segundo laboral del circuito de Villavicencio y, en su lugar, acceda a las excepciones formuladas oportunamente en la contestación de la demanda.” MOTIVOS DE LA CASACIÓN: Invoca la causal primera del artículo 87 del CPL por “considerar la sentencia acusada como violatoria de una norma de derecho sustancial, como consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba”.

CARGOS: Bajo este título el censor señala una serie de reproches contra la sentencia que, en síntesis, corresponden a lo siguiente: Dice dirigir el ataque a lo que él llama la piedra angular de la sentencia, refiriéndose a la consideración del ad quem de la presunción de certeza que ampara el salario devengado por el actor equivalente a $3.600.000 derivada de la inasistencia del representante legal de la demandada a la audiencia de conciliación en aplicación del artículo 77 del CPL.

Considera tal consideración errónea “ por cuanto no se tuvieron en cuenta las pruebas allegadas al proceso sobre el certificado de la EPS Coomeva donde se demuestra que la base salarial sobre la cual se hacían los aportes a la seguridad social era la suma de… $1.600.000”, prueba que, a su juicio contraviene la presunción del salario de $3.600.000, más si se tiene en cuenta el testimonio del señor PARRA CUBEROS quien dijo que el actor devengaba $1.600.000 más $1.000.000 de transporte.

Y estima mal intencionado reclamar sobre algo que el actor mismo conocía dada su calidad de gerente administrativo y financiero. Agrega que el omitir dar el alcance jurídico preciso a la prueba documental correspondiente a la certificación de pago de aportes suscrita por el director nacional de cartera de recobros de COMEVA EPS, conlleva un error de hecho por parte del juzgador en tanto que no previó el alcance de la misma frente a una presunción de hecho como la que se contiene en el artículo 77 del CPL.

Trascribe apartes de la sentencia de esta Sala, radicado 28597 de 2007, que trata sobre en qué eventos se viola la ley sustancial por la vía indirecta, para, seguidamente, afirmar que es preciso tener en cuenta que el alcance que le dio al artículo 77 del CPL fue erróneo por cuanto dejó por fuera las pruebas antes mencionadas. Por lo que, indiscutiblemente, según su criterio, se presenta un error de hecho del juzgador en tanto que omitió por completo la certificación de pago de aportes suscrita por COOMEVA EPS y el testimonio del señor PARRA CUBEROS.

El segundo reparo que le hace el censor a la sentencia refiere a que el ad quem no le dio el alcance adecuado al artículo 128 del Código de Comercio (sic), cuyo texto transcribe y, en realidad, corresponde al texto del artículo 128 del CST. Considera que los pagos que se le hacen al trabajador como gastos de representación y medios de transporte no son salario, lo cual es natural toda vez que no son ingresos que van a aumentar el patrimonio del trabajador, puesto que solo son una especie de reembolso de sumas que el empleado debió gastar para poder desarrollar su actividad laboral.

En este caso, los valores pagados adicionales a los $1.600.000 no constituían salario y por tal motivo no hacían parte de la base para liquidar las prestaciones. Como tercer reparo, dice que el ad quem establece que no se pudo probar la buena fe del exempleador y que, conforme a lo dicho por la Corte Suprema, se debe condenar al pago de la indemnización moratoria.

Esto, a su juicio, resulta erróneo y por lo tanto acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea. Considera que tal consideración del ad quem es totalmente errónea, teniendo en cuenta que en ningún momento se retuvieron salarios y el mismo actor conocía tal situación. E insiste que la mala fe estuvo desvirtuada según el certificado de COOMEVA que acredita el salario del actor equivalente en $1.600.000.

En cambio, alega, el ad quem debió tener en cuenta la mala fe del actor en razón a que durante la relación laboral no tuvo ningún desacuerdo sobre el pago de sus prestaciones con base en el salario de $1.600.000. Por último, está el título: PETICIÓN Y ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: Solicita que se case la sentencia impugnada, para en su lugar establecer que el salario base de liquidación de prestaciones del actor fue de $1.600.000.

La liquidación del actor fue hecha correctamente. Que la demandada no le debe nada al actor por concepto de prestaciones sociales ni por indemnización. Que, en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia respecto a la parte que no condena al pago de la indemnización moratoria. RÉPLICA Considera que en el presente trámite falta interés para recurrir para exigir que la Corte examine integralmente la sentencia de segunda instancia, ello por cuanto la demandada guardó entera conformidad con la sentencia de primer grado, por lo que hace tránsito a cosa juzgada.

A más de lo anterior, dice que la demanda presenta deficiencias técnicas insuperables. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación que ha dado inicio al presente trámite, como bien lo anota el opositor, se aparta completamente de las reglas necesarias para poder entrar a examinar el fondo del asunto, fijadas en los artículos 90 y 91 del CPL Y SS, siendo consecuencia irremediable su desestimación. La censura solicita casar totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, se acceda a las excepciones.

Como bien lo anota el replicante, el ahora impugnante no tiene legitimación para solicitar en el presente estadio que se case totalmente la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado, y, en su lugar, se le absuelva de las pretensiones, como quiera que no presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le impuso condena por reliquidación de prestaciones y la absolvió de la indemnización moratoria, lo cual implica su conformidad frente a la decisión de primer grado.

El ad quem profirió la sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación del demandante interpuesto con el propósito de que se modificara la sentencia del a quo, se tuviera en cuenta que el salario real devengado por el actor fue $3.600.000 y se condenara al pago de la indemnización moratoria. El sentido de esta decisión fue: condenar a la demandada a pagar la indemnización moratoria y confirmar en todo lo demás la decisión del a quo.

En el evento de que, por holgura de la Sala, se aceptase el recurso contra la sentencia del ad quem solo en cuanto condenó a la moratoria, no puede la sala entrar a examinar el fondo del asunto debido a que de la sustentación del recurso de cara a la condena por indemnización moratoria no se extrae un claro derrotero para llevar a cabo el estudio, con miras a rectificar los posibles errores jurídicos en que hubiese podido incurrir el ad quem, pues en la argumentación presentada no se utilizan los conceptos ni las premisas apropiadas para sustentar la violación de la ley.

El demandante, bajo el título de cargos, formula tres reparos, dedicando el tercero a la condena por indemnización moratoria, que controvirtió con el desconocimiento de las formalidades propias del presente trámite establecidas en los artículos 90 y 91 del CPL y SS; pese a que acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, le faltó indicar la norma sustantiva del orden nacional trasgredida, lo cual es necesario para que la Sala pueda examinar la decisión en relación con dicha norma.

Si por laxitud, la sala entendiese que el reproche se refería a la interpretación errónea del artículo 65 del CST, en todo caso, tampoco es posible estudiar de fondo el cargo pues el censor guardó silencio sobre cual es la interpretación que, según su criterio, le debió dar el ad quem a la norma; el censor desperdició la oportunidad para sustentar el cargo con la elaboración de raciocinios de orden fáctico, verbigracia la crítica que le hace al ad quem de no haberse dado cuenta que, en ningún momento, se retuvieron los salarios ni los pagos del extrabajador; se le pagaron oportunamente sus prestaciones y que el mismo trabajador conocía de esta situación; es bien sabido que tales raciocinios no caben en un cargo formulado por la vía directa, donde, justamente, las premisas fácticas están por fuera de controversia.

Lo anterior basta para desestimar el recurso, no sin antes reiterar que la casación no es una tercera instancia, sino un recurso extraordinario que sirve de medio para realizar el control de legalidad de la sentencia que pone fin a las instancias; por consiguiente, en la formulación de los cargos y su sustentación, se ha de razonar de manera especial, de tal manera que es indispensable atender los requerimientos propios de esta vía establecida por el legislador para desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, todo dentro del marco del derecho fundamental al debido proceso.

Dado que hubo réplica, las costas serán a cargo de la parte recurrente. Se le condena a la suma de $5.500.000 por agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2008 por la Sala Civil-Laboral-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio en el proceso seguido por VICTOR HUGO ARAGÓN FRANCO contra FRIGORÍFICO DEL ORIENTE S.A. y solidariamente contra FRIGORÍFICOS GANADEROS DE COLOMBIA S.A. Costas a cargo de la parte demandante.

Se le condena a la suma de $5.500.000 por concepto de agencias en derecho. Por secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ gNECCO mENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO