Proceso Nº 15 Segunda instancia 39.173 HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 253 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 6 de febrero de 2012, el Tribunal Superior de Buga declaró al señor Harold Gamboa Velásquez autor penalmente responsable de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de los terceros Humberto Jaraba Bolaños y José Diafanor Clavijo Rayo.

Le impuso 76 meses de prisión y de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $ 34.810.191,96, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En la misma decisión, el Tribunal decretó la prescripción de la acción penal por el peculado originado en los procesos laborales instaurados por Félix Cornelio Vera Castillo y Oscar Bravo Perlaza, y absolvió al acusado de similar delito respecto de los hechos relacionados con los juicios laborales adelantados por Arnulfo Chaverra Moreno y Pedro Viáfara.

El procesado interpuso apelación. La Corte resuelve esa impugnación.

ANTECEDENTES 1. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá adelantó investigación en contra del doctor Harold Gamboa Velásquez, quien en su condición de Juez 1º Laboral del Circuito de Buenaventura tramitó seis procesos en los cuales emitió, entre los años 1993 y 1997, providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, que determinaron pagos indebidos a favor de terceros, las cuales omitió someter al grado de consulta ante su superior funcional. 2.

El 19 de julio de 2007 se precluyó la investigación respecto de la conducta de prevaricato, en razón de haber prescrito la acción penal. 3. El 30 de enero de 2008 se acusó a Gamboa Velásquez como autor del delito de peculado por apropiación, agravado en los términos del inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980. La decisión causó ejecutoria el 16 de abril del mismo año. 4.

Luego de adelantadas las audiencias preparatoria y pública, fue proferida la sentencia objeto de apelación. RAZONES DEL RECURRENTE El doctor Gamboa Velásquez se pronuncia así: 1. Se detiene en razones propias, apoyadas con jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema, respecto de la improcedencia del grado jurisdiccional de la consulta en los asuntos laborales por él resueltos, o cuando menos de la incertidumbre al respecto.

Por tanto, el no envío de su parte de los expedientes para que se surtiese la consulta no constituye ilicitud alguna, ni, menos, que se trate de una decisión manifiestamente contraria a la ley, como la Corte argumentó en el radicado 34.175 (sentencia del 10 de agosto de 2010), desde donde concluye que sus fallos causaron ejecutoria material, según el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente por entonces y, por ende, no podían ser objeto de revisión y revocatoria como consecuencia de la tardía consulta ordenada en forma indebida por el Consejo Superior de la Judicatura, ente que, además, infringió las normas legales sobre la competencia territorial, de lo cual deriva que los tribunales que revocaron sus decisiones carecían de este factor de competencia y, por tanto, tales proveídos están viciados de nulidad.

Así, esas providencias revocatorias no podían tenerse como fundamento para proferir la sentencia de condena en su contra, en tanto las mismas comportaban pruebas nulas de pleno derecho, luego, entonces, dentro del proceso no existe ninguna decisión que demuestre que los fallos del acusado fueron desacertados. 2. Dentro del proceso laboral adelantado por Humberto Jaraba Bolaños, el Tribunal afirmó que las pretensiones y los hechos no eran concretos por haberse plasmado genéricamente sin cumplir los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, pero desconoció que para el actor es suficiente indicar que su pensión no fue liquidada correctamente conforme a las previsiones de la convención colectiva de trabajo, pues implícitamente ello exige la revisión de todos los factores salariales.

Además, era a la empresa demandada a la que correspondía excepcionar en el evento de no haber entendido las pretensiones; como no lo hizo, mal podía la segunda instancia tener por demostrada la ausencia de un presupuesto procesal. De otra parte, en inspección judicial (prueba legal solicitada por el demandante) se pudo establecer el promedio del salario devengado.

Incluso, si la demanda resultaba oscura, vaga o imprecisa, la función del juez le exigía interpretarla al proferir sentencia. Cita múltiples apartes de fallos de segunda instancia, proferidos por tribunales superiores de distrito, para afirmar que en ellos no hubo una fijación exacta de los hechos ni las pretensiones, lo cual no constituyó obstáculo para decidir. 3.

La Sala Laboral, en criterio admitido por el Tribunal para condenarlo, estimó infringido el artículo 131 de la convención en tanto dispuso que debía considerarse lo devengado en el último año de servicios, desde donde no podían incluirse factores como la prima de antigüedad proporcional, las vacaciones y la prima de servicios, pues esos rubros fueron recibidos en el momento del retiro y no en el año previo.

El argumento no es admisible, pues lo que importa no es cuándo le fueron pagadas esas sumas, sino que ellas fueron causadas en los doce meses anteriores. 4. En cuanto al fallo emitido en el proceso adelantado por José Clavijo Rayo, la Sala Laboral lo revocó con iguales argumentos sobre las pretensiones genéricas. Agregó que la suma de $ 480.766,60, recibida por concepto de reliquidación, no constituía salario, según expresamente se dijo en el acta de conciliación, pero su decisión (la del acusado) estuvo en consonancia con lo pedido en la demanda y lo dispuesto en la ley y en la convención, por cuanto incluyó las reliquidaciones de sueldos, horas extras, vacaciones y primas. 5.

El Tribunal no puede deducir el dolo a partir de decisiones adoptadas por la misma Corporación, pues ha debido estarse a los precedentes de cada caso y concluir que las determinaciones cuestionadas se fundamentaron en las pruebas. 6. El prevaricato, tomado como fundamento para causar detrimento al patrimonio estatal, no se estructura si la aplicación de la ley permite varias interpretaciones, pues en tal caso la adoptada por el acusado deja de ser manifiestamente contraria a la norma, sin que tal pueda deducirse por la simple revocatoria de la segunda instancia e, incluso, de una decisión en sede de casación, como que este recurso procede por infracción de la ley, de donde deriva que la violación a la legalidad, en sí misma, no estructura el prevaricato, en tanto precisamente la corrección de tales falencias se logra por medio de los recursos. 7.

Para cuestionar si entre sus funciones como juzgador existía una disponibilidad jurídica respecto de los dineros cuyo pago ordenó, hace un recuento de las facultades legales de un juez laboral y concluye que en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo no se estipuló que la jurisdicción ordinaria laboral conociera de conflictos jurídicos relacionados con “ bienes oficiales ”, de tal forma que el juez laboral no profiere decisiones sobre tal clase de bienes, sino que resuelve sobre conflictos laborales, llegándose al absurdo de que cuando se afecta el patrimonio oficial se tipificaría el peculado, pero tratándose de un empleador particular ello no sucedería. Por tanto, los operadores judiciales no pueden incurrir en peculado porque las condenas a pagar sumas de dinero se desprenden de una providencia propia de la función judicial y en el supuesto de que esta contraríe la ley solamente se estructura el prevaricato, conducta por la cual se cesó el procedimiento dada la prescripción. 8.

Mediante sentencia en firme, el acusado fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, en el entendido de que incrementó su patrimonio con ocasión del ejercicio de juez laboral, precisamente en la época en que profirió las condenas censuradas, de donde surge que el posible atentado contra la administración pública no quedó en la impunidad; por sustracción de materia, entonces, con aquel fallo fue sancionado por el peculado.

Así, la sentencia apelada vulnera el principio del non bis in ídem, imponiéndose cesar el procedimiento. Solicita se revoque la providencia impugnada y se lo absuelva. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte ratificará el fallo apelado y resolverá la impugnación bajo los lineamientos del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su competencia a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos.

Las razones son las que siguen: 2. Una argumentación central del doctor Gamboa Velásquez radica en el entendido equivocado de que sus sentencias se tienen por manifiestamente contrarias a la ley única y exclusivamente por las revocatorias de que fueron objeto por parte de su superior funcional y que los fallos de la segunda instancia se constituyen en la prueba de la tipicidad del peculado (consumado a partir de sus decisiones).

El yerro parte de asumir que de no haber sido revisadas las decisiones, estas no estructurarían el prevaricato (declarado prescrito), o, lo que es lo mismo, que lo manifiestamente ilegal depende, no de la providencia, sino de la suerte que corra la misma en virtud de la consulta, la apelación o la casación que procedan contra ella, cuando lo incontrastable es que la contrariedad con la ley resulta de lo plasmado en el fallo hecho público y no de las posturas de los superiores funcionales. 3.

Por lo mismo, para el juez penal que valora la posible contrariedad con la ley de los fallos censurados, la decisión del juez laboral de segunda instancia al revisarlos no estructura prueba alguna, en tanto para la órbita penal esa determinación solamente comporta una opinión, no la demostración del prevaricato. Por mejor decir, que los fallos señalados de prevaricadores hubiesen sido revisados por vía de apelación, o consulta, o que causaran ejecutoria en única instancia, ni quita ni pone respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues este deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su confrontación con la ley. 4.

Si bien en la acusación y el fallo de instancia hubo alusión al tema del no sometimiento de las sentencias laborales a la consulta, lo cierto es que de ello no se hizo derivar ni la tipicidad ni la responsabilidad, en cuanto se insistió en que tales aspectos se estructuraban a partir de que en forma manifiesta el sindicado adoptó determinaciones que contrariaban la ley, las que, por disponer el pago de dineros del patrimonio público, a la vez estructuraban el peculado por apropiación a favor de terceros. 5.

Que, tras sus valoraciones probatorias y jurídicas, el Tribunal Penal hubiese concluido en similares términos a los expuestos por el Tribunal Laboral, solamente refleja una coincidencia en el análisis, pero en modo alguno significa que las decisiones del último se hubiesen convertido en prueba. En ese contexto, la Corte no se ocupará de los temas relativos a (i) si por la época de los hechos era viable someter los fallos al grado jurisdiccional de la consulta, (ii) si en el Tribunal designado para ello radicaban los factores de competencia territorial, y, (iii) si esa Corporación atinó o no en sus argumentos.

Lo anterior, por cuanto, se reitera, el tema objeto de juzgamiento son las decisiones del juez acusado y las consecuencias que generaron, resultando irrelevante, para estos fines, si había o no lugar a la intervención de la segunda instancia. 6. En lo que sí asiste razón al impugnante es en su tesis de lo necesario que resulta valorar si en verdad sus providencias judiciales contrariaban de manera patente la ley, pues con independencia de que respecto del prevaricato que se estructuró a partir de tal hecho se hubiese cesado el procedimiento por prescripción de la acción penal, lo cierto es que nada impide la estimación probatoria de tales aspectos, en el entendido de que resultan necesarios para concluir si a partir de ellos hubo apropiación, a favor de terceros, de dineros del Estado o de empresas en donde este tuviese parte, respecto de los cuales el servidor público podría ostentar su custodia por razón o con ocasión de sus funciones.

No solamente no existe impedimento para ese análisis, sino que el mismo resulta indispensable, en tanto la tipicidad o atipicidad del peculado y la responsabilidad que en el mismo le pueda caber al acusado derivan única y exclusivamente de que en forma no prevista en el ordenamiento jurídico hubiese expedido una orden de disposición de los dineros públicos y en este caso ese mandato ilícito habría provenido de sus fallos como juez laboral, de donde surge como un requisito necesario concluir en la legitimidad de las sentencias y si ellas se opusieron de manera ostensible a la ley.

En ese contexto se tiene que, con acierto, el Tribunal encontró que en las demandas laborales instauradas por Humberto Jaraba Bolaños y José Diafanor Clavijo Rayo no hubo concreción en hechos ni pretensiones pues se presentó una simple generalidad, aspecto que por sí mismo impedía que el juzgador hiciera reconocimientos no precisados. 6.1.

Para ratificar la conclusión, basta revisar la demanda que el apoderado del señor Jaraba Bolaño presentó el 8 de julio de 1994, la cual evidencia que se trata de un formato, donde se dejan espacios en blanco para anotar el nombre del actor. Tal formulario, es evidente, se redacta de forma genérica para que se adapte a todos los casos, desde donde se evidencia que no hay especificación alguna sobre lo que se reclama.

Nótese cómo en el hecho tercero del formato llenado con el nombre de Jaraba Bolaño, de manera genérica se escribió que al reconocerle la pensión el patrono no incluyó los factores salariales previstos en la Convención Colectiva, pero no se especificaron tales aspectos ni la norma del pacto que los contenía. Por el contrario, en forma bastante ambigua se anotó que la empresa excluyó “ todos o algunos de los siguientes factores: Vacaciones, Prima de vacaciones, Prima de Antigüedad, Prima de Antigüedad Proporcional al retiro, Descansos.

Bonificaciones por cumplimiento, Desgaste físico, Incapacidad Especial, Viáticos por comisión, Gastos de Representación, Primas de Junio, Primas de Diciembre, Refrigerios, Salarios Ordinario y Extraordinarios, Ayuda Mutua, además de otros factores ”. Así, la demanda nada explicó al juez sobre a cuál o cuáles de todos esos factores tenía derecho el trabajador (por vía de ejemplo, no argumentó la razón por la cual estaba habilitado para reclamar gastos de representación) ni el monto dejado de pagar, y en forma absurda dejó a voluntad del juzgador escoger “ todos o alguno ” de ellos.

Además, como pretensiones, de manera igualmente vaga se escribió que se solicitaba al juez hacer una declaración “ por los reajustes a la pensión de jubilación o invalidez, desde la fecha en que esta se produjo y se procedió a su liquidación, reconocimiento y pago ”. De nuevo, entonces, nada se dijo ni explicó, sino que se dejó al juez la tarea de dilucidar si lo reclamado era por jubilación o invalidez, además de que se agregó que se hiciera un reconocimiento, debiendo el servidor judicial escoger entre la ley o la convención, o “ lo que sea aplicable a este caso ”, de donde deriva que ni se afirmó un derecho cierto, ni, menos, la legislación o pacto que lo reconociera y resultara aplicable, sino que se pretendía que, a su arbitrio, el juzgador escogiera algún factor salarial y buscara en alguna parte una norma en la cual apoyarse para su reconocimiento.

No debe dejarse de lado que los procesos laborales, si bien deben buscar el amparo del trabajador, estructuran una justicia rogada, de donde surge que es carga del peticionario especificar los hechos y derechos vulnerados. La Corte no desconoce que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado respecto del deber del juez de interpretar la demanda, en aras de buscar su verdadero alcance, pero ello, como bien lo dicen las decisiones citadas por el impugnante (sentencia del 14 de febrero de 2005, radicado 22.923) no puede hacerse de manera mecánica ni ilimitada, pues de aceptar ello se llegaría al absurdo, como aconteció en el caso analizado, de que el juez supla al demandante, pues como se reseñó atrás el actor nada dijo, concretó ni argumentó, de tal forma que el acusado no se quedó en buscar un entendimiento de lo pedido, sino que rehizo los hechos y las peticiones.

En otra providencia citada por el recurrente (sentencia del 7 de mayo de 2008, radicado 30.802) se lee que si bien el juez goza de facultades para interpretar la demanda, ellas no pueden extenderse al extremo de “ apartarse abiertamente de su contenido ”, como acaeció en el caso tratado, donde el actor se limitó a reseñar infinidad de factores, sin especificar a cuáles tenía derecho, sino que puso al juez a buscar entre ellos, así como a dilucidar si se trataba de una pensión de invalidez o jubilación, así como la normatividad aplicable.

Mayor imprecisión no puede pretenderse, a partir de lo cual lo resuelto por el juzgador se opone frontalmente a una tarea de interpretación, en tanto la realidad muestra que lo que hizo, con conciencia y voluntad, fue suplir al demandante, lo cual se pone de manifiesto, más allá de cualquier incertidumbre, cuando se constata que el fallo del 7 de junio de 1995 igualmente fue consecuencia de un formato preelaborado al que se dejaron espacios en blanco a efectos de ordenar pagos en serie.

Esa forma de adoptar la sentencia produjo que el juzgador hiciera manifestaciones contrarias a la verdad, como que en el formato se lee que “ la enjuiciada por medio de apoderado judicial dio contestación a la demanda ”, lo cual nunca sucedió, o que “ se decretaron las pruebas solicitadas por las partes ”, cuando la demandada no lo hizo, o que “ la calidad del demandante como miembro de la organización sindical se acredita con la contestación de la demanda ”, que es inexistente.

Por lo demás, ninguna explicación brindó el juzgador (entendible, aunque no justificable, porque redactó un formato con genéricas frases de cajón) respecto de porqué el trabajador tenía derecho a que una prima de antigüedad y una de servicios debían tenerse como factores salariales. 6.2. Similares argumentos resultan de buen recibo en el caso del señor Clavijo Rayo, en cuanto la demanda igualmente es producto de un formato con espacios en blanco y nada especifica sobre los factores salariales no reconocidos, ni sus montos; simplemente menciona una cifra pagada al momento del retiro “ correspondiente al último año, factor determinante para tenerse en cuenta para la reliquidación de prestaciones y demás valores dejados de cancelar hasta la fecha ”.

De nuevo, entonces, nada se concreta, sino que se deja a criterio del juzgador que escoja de esa suma cuál cifra debe integrarse al salario y los factores bajo los cuales debe hacerse, además de que se le pide que considere y ordene pagar “ los demás valores dejados de cancelar ”, esto es, lo que a su buen juicio crea. Que las esferas cognoscitiva y volitiva del acusado estaban motivadas para contrariar de manera ostensible la ley, actuando no solamente a favor del demandante sino supliéndolo en todo, se ratifica cuando en auto del 24 de abril de 1995 (de nuevo un formato con espacios en blanco), dijo entrar a resolver, según él, la excepción previa propuesta por la parte accionada “ denominada inexistencia de la parte demandada ”, consistente en que “ ha debido demandarse al Fondo del Pasivo Social (de la Empresa Puertos de Colombia ) y no a la empresa Puertos de Colombia ”.

Sucede que en el escrito del 22 de julio de 1994 la apoderada de la parte demandada jamás propuso ese tipo de excepciones, como que solamente aludió a la “ prescripción de la acción ” y a la “falta de acción y carencia de derecho ”, que nada dicen sobre aquel tema, y de manera significativa se resalta que siendo carga del juez responder las pretensiones de hecho y de derecho de las partes, en el fallo censurado no ofreció argumento probatorio ni jurídico alguno sobre tales excepciones, lo cual no solamente era su deber sino que en el aludido auto anunció que haría tal cosa en su sentencia. 7.

Erradamente el recurrente argumenta que un juez no puede cometer peculado con una decisión, en cuanto no puede disponer del patrimonio estatal. Olvida que entre las funciones de un juez, laboral en este caso, está la de resolver los conflictos surgidos entre un trabajador y su patrono, de tal forma que un fallo suyo proferido en contra del empleador, compromete, de necesidad, el patrimonio del último, pues este se encuentra en la obligación de acatar la orden y disponer el pago que se le exija, contexto dentro del cual surge evidente que si, como en el caso en estudio, la determinación judicial es abiertamente ilegal, esa disminución económica causa un agravio al patrono y si este es una empresa estatal, no admite discusión el menoscabo del patrimonio de la administración pública.

Por tanto, no llama a incertidumbre que si las decisiones del juez laboral disponen del dinero de una empresa estatal, ello significa, ni más ni menos, que de manera real, efectiva, no simplemente formal, el servidor judicial ejerce la administración, la custodia de esos dineros oficiales, pues jurídicamente tiene disponibilidad sobre los mismos, en tanto la misma le ha sido conferida por la Constitución y la ley desde el momento en que entra a cumplir como juez. 8.

Que el acusado hubiese sido condenado penalmente por el delito de enriquecimiento ilícito, derivado de su ejercicio como juez laboral, en modo alguno excluye la tipificación del peculado por apropiación a favor de terceros. La razón es sencilla. Cuando el doctor Gamboa Velásquez fue sancionado por la conducta descrita en el artículo 412 del Código Penal, ello obedeció a que se demostró que su patrimonio económico se incrementó de manera injustificada durante el lapso que cumplió como juez de la República.

En ese contexto, ese dinero indebido no incluye las sumas que ilegalmente ordenó a pagar a favor de los trabajadores, como que el primero ingresó a las arcas del procesado y las últimas a las de los dos pensionados, lo cual resulta incontrastable en la medida en que el acusado ha negado reiteradamente haber ordenado pagos ilegales, de donde surge que tampoco recibió parte de los mismos en su beneficio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Confirmar, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia del 6 de febrero de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Buga condenó a Harold Gamboa Velásquez como autor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

No procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 1