República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 39173 MIGUEL ÁNGEL MATERON VARELA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 39173 Acta No. 19 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL MATERÓN VARELA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 22 de octubre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES MIGUEL ÁNGEL MATERÓN VARELA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se condene al reconocimiento y pago del valor del retroactivo de la pensión de vejez, desde el momento en que esta se causal 1º de enero de 2003 a febrero 29 de 2004; y al pago de las costas procesales (fl.26).

Como fundamento de las pretensiones, expuso que el 20 de diciembre de 2002, solicito al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que mediante resolución Nº0014000 de 2004, fue reconocida en cuantía de $4.990.911,oo, a partir del 1º de marzo de 2004; que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación por no habérsele reconocido el retroactivo, ya que debió concedérsele a partir del 1º de enero de 2003, por haber efectuado aportes para pensión hasta diciembre 31 de 2002; que mediante resolución 51618 del 22 de octubre de 2004, el ISS negó la retroactividad de la mesada pensional, por cuanto el empleador INDUSTRIAS LEHNER S.A. no reportó la novedad de retiro; que mediante resolución Nº901488 de 2004, se resuelve el recurso de apelación confirmando la resolución Nº0014000 de 2004.

El ISS al contestar la demanda (folios 37 a 40), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos los aceptó parcialmente, como que el demandante cotizó de manera oportuna durante toda su vida laboral, hasta el 31 de diciembre de 2002, que el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y que dicha pensión se le concedió, pero sin el reconocimiento del retroactivo y que no está obligada al pago de las mesadas retroactivas reclamadas, fecha del reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que en esa fecha no se reflejaba novedad de retiro del régimen lo que fue totalmente válido, conforme a lo indicado en el Decreto 758 de 1990 artículo 13.

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 11 de julio de 2006, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante (Folios 216 a 222). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por la sentencia del 22 de octubre de 2008 (folios 15 a 23 C. del T.), confirmó la decisión del a-quo e impuso costas al recurrente.

Para lo que aquí interesa el Tribunal sostuvo: “… para desatar el problema jurídico planteado se debe tener en cuenta que el actor solicitó ante el I.S.S., el reconocimiento y pago de la pensión de vejez el día 20 de diciembre de 2002 y mediante Resolución Nº001400 de 2004 (fl.23) se le concede dicha pensión, en cuantía de $4.990.911,00 a partir del 01 de marzo de 2004, inconforme con lo anterior presenta los recursos de ley, solicitando el pago del retroactivo a partir del 1º Enero de 2003, ya que laboró con Industrias Lehner S.A., hasta el día 31 de diciembre de 2002, recursos que fueron negados por la entidad demandada según la Resolución N° 51618 (FI. 10 a 12) emitida por el I.S.S. que resuelve el recurso de Reposición, en el que se plantea que el asegurado Sr. Miguel Ángel Materon, se encontraba debidamente retirado de la empresa Shneider de Colombia, pero de la empresa Industrias Lehner S.A., si bien es cierto fue retirado en el periodo de Diciembre de 2002, dicha empresa volvió a cotizarle en el mes de junio de 2003 (fl.53), no reportando retiro posterior y considerándose el afiliado activo al momento de ser ingresado a la nomina de Marzo de 2004;

Decisión que también fue negada, mediante la Resolución N°901488 de 2004 (FI. 6). “Observa la Sala y siguiendo el caso en estudio, que es importante destacar que a la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez en este caso 1º de marzo de 2004 no se reflejaba la novedad de retiro del régimen como lo indica el Decreto 758 de 1990 en su articulo 13 que aprobó el acuerdo 049 del mismo año norma vigente a la fecha en que fue concedida la pensión de vejez del accionante y en la que se expresa "la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma".

“El subrayado es nuestro para destacar que la mencionada ley ha sido clara y precisa al establecer como requisito para recibir la pensión o la mesada pensional que el pensionado se encuentre desvinculado del empleo; no quiere la ley que al mismo tiempo el sujeto de ese derecho pensional sea igualmente trabajador; debe destacarse que la norma es tan clara que no permite interpretación diferente sobre todo porque la misma establece clara prohibición que ordena en forma imperativa la desafiliación al régimen como requisito o condición que permita disfrutar de la pensión. “Teniendo en cuenta lo anterior, es improcedente la petición del apelante por cuanto dentro del proceso no se aporta ninguna novedad de retiro; pero se debe mencionar aunque el apelante, aportó acta de conciliación (f1.226 a 232) entre el actor y el empleador en la que se llega a un acuerdo sobre la terminación del contrato, estableciendo que se termina por mutuo acuerdo el día 31 de Diciembre de 2002, esto no incide en que el mismo empleador no haya efectuado el respectivo retiro del actor al I.S.S. Recuérdese que la norma exige la comunicación del retiro del sistema, de no obtenerla parte que se encuentra atado al mismo y aunque no exista un lapso de cotizaciones no es convicción del querer de desafiliarse.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Honorable Corte “…case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo y que en su lugar, obrando la Corte Suprema de Justicia en función de instancia, revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia, dictada el 11 de julio de 2006 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar dicte sentencia condenando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar el valor del retroactivo pensional comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 29 de febrero de 2004, y el pago de las costas en ambas instancias y las que se causen en el presente recurso de apelación.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo cargo, que fue replicado.

ÚNICO CARGO Dice: “Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por falta de aplicación de la norma, respecto de los artículos "260 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 100 de 1.993, Artículo 17, en concordancia con el art- 4 de la ley 797 de 2003, en relación con el Artículo 7 de la Ley 71 de 1.988 y artículo 9 del Decreto 1160 de 1.989, así como con los artículos 36, en concordancia con el decreto 2527 de 2000 y 141, 151 de la ley 100 de 1-993, decreto 1160 de 1994, decreto 813 de 1994, decreto 1672 de 1973, decreto 1572 de 1973, decreto 2527 de 2000, y también en relación con el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1.990), artículo 8° de la Ley 153 de 1.887 y circular No 521 del 2 de diciembre de 2002, Al no dar aplicación a lo dispuesto por el Decreto 1818 de 1996, artículo 23, que modifica parcialmente el decreto 326 de 1996, artículo 31, que disponen el procedimiento para realizar el trámite de desafiliación retroactivo de un trabajador del sistema de seguridad social, y decreto 1406 de 1999.” Explicó que el Tribunal en su fallo desconoció el Decreto 1818 de 1996 que en el artículo 23, establece los mecanismos necesarios para corregir el error involuntario en los datos incluidos en la autoliquidación de aportes.

Que a folios 127 y 153 se encuentra una copia de la relación de novedades emitida por el ISS que refleja el retiro fechado el 1º de abril de 2003, y que contradice la respuesta de dicho Ente de que no hay prueba que refleje esa situación. Señaló que a folios 4 y 5 se acredita “el cumplimiento del trámite, mediante la planilla de autoliquidación de aportes presentada en marzo de 2003, folio 17 del cuaderno principal, mediante la cual se corrige el retiro indicando que corresponde al período 12 de 2002; el pago realizado el 8 de agosto de 2003, obra a folio 16 del cuaderno principal, sin reingreso, dado que se hizo como un aporte voluntario, correspondiente a un error cometido en nómina; teniendo en cuenta el error anterior, se hace la planilla de corrección que obra a folio 15 del cuaderno principal del expediente con fecha 19 de abril de 2004.” Enumeró las pruebas que demuestran el retiro del trabajador como: la Historia laboral emitida por el Instituto de seguros sociales (fl.46 a 56), incluido en ella el folio 53 del cuaderno principal, que consigna la aplicación de la corrección realizada en fecha 1 de abril de 2003; las Planillas relacionadas en la comunicación del folio 4 del cuaderno principal, y que se encuentran en los folios 13 a 17 del cuaderno principal; el acta de conciliación de folios 226 a 232 que acredita los acuerdos con relación a la terminación del contrato y las resoluciones expedidas por el ISS que resolvieron los recursos interpuestos.

LA RÉPLICA Con apoyo en Jurisprudencia de esta Sala, expuso que el cargo presenta errores de técnica, pues al orientar el cargo por la vía indirecta debió consignar los errores de hecho o de derecho en que incurrió el Tribunal. SE CONSIDERA Tal como lo refiere el opositor el cargo presenta insalvables defectos de orden técnico que impiden su estudio, como a continuación se indica: Pese a que se endereza la acusación por la vía indirecta, no se mencionan los errores de hecho y de derecho, ni se singularizan las pruebas apreciadas erróneamente o dejadas de apreciar que eventualmente condujeron al Tribunal a incurrir en el supuesto desatino, siendo ello una exigencia legal en los términos del literal b), numeral 5º, del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

Amén de lo anterior, al transcribir el artículo 23 del mencionado Decreto 1818 de 1996, afirma que el Tribunal “…ésta desconociendo que la norma establece los mecanismos necesarios para corregir el error involuntario en el que se incurrió…”, olvidando que las disquisiciones de orden jurídico no corresponden a la vía indirecta. De todos modos, si la Corte hiciera abstracción de los dislates destacados, que en puridad son suficientes para rechazar el ataque, tampoco el cargo saldría avante por lo siguiente: Corresponde determinar la fecha a partir de la cual debía hacerse el pago del retroactivo pensional, que alega la censura debió ser a partir del 1 de enero de 2003, no obstante que fue concedida desde el 1 de marzo de 2004, porque si bien es cierto el actor fue retirado de Industrias Lehner S.A. en el período de diciembre de 2002, dicha empresa volvió a cotizarle en el mes de junio de 2003 (fl.53) sin reporte del retiro posterior.

De esta forma, no podría reprocharse al ISS que al reconocer la pensión de vejez, tuvo en cuenta hasta la última semana cotizada esto es, junio de 2003 (fl.110-132-133), además, porque en la historia laboral se observa que la empleadora presentó el informe de retiro del sistema el 1º de abril de 2003, reportando el ciclo 2002-12, y en el mes de abril de 2004 aparece la corrección del aporte a efectuar en el mes de junio de 2003 (fl.4 -5 y 53 y ss).

Así las cosas, no es más lo que debe señalarse para desestimar el cargo. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 22 de octubre de 2010, en el proceso promovido por MIGUEL ÁNGEL MATERON VARELA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 12