CASACIÓN 39170 JHON EDUARD AYALA MANÁ INDIRECTA PRUEBA DE REFERENCIA LEY 906 FC2 Casación No. 39170 John Eduard Ayala Mana PAGE Casación No. 39170 John Eduard Ayala Mana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.376 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012).

VISTOS: La Sala resuelve acerca de los requisitos de crítica lógica y suficiente demostración respecto de las demandas de casación presentadas por el defensor del procesado John Eduard Ayala Mana y la representante del Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual se confirmó la dictada por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al citado como autor de las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1. Los primeros fueron declarados por el ad quem, con fundamento en los señalados en el escrito de acusación, en los siguientes términos: “El día 8 de febrero del año en curso [2010], cuando el señor José Faniber Gil Barco se encontraba cumpliendo con sus labores como taxista en el vehículo de servicio público de placa VCF 831, de propiedad de Oscar de Jesús Herrera Ortiz, minutos antes de las 14:00 horas sus servicios fueron requeridos por una pareja, la cual le solicitó los llevara hasta la calle 124 con carrera 28 C 3 del barrio Potrero Grande de la ciudad [Cali], lugar en el que una vez le hicieron detener la marcha del vehículo, se apearon del mismo de manera presurosa cada uno por una puerta, emprendiendo la huída sin cancelar el servicio prestado, motivo por el cual el señor Gil Barco les reclamó, momento en el cual John Eduard Ayala Mana, en compañía del sujeto conocido con el alias de «El Calvo» abordaron al taxista, procediendo Ayala Mana a pasarle un arma de fuego a este último, con la cual intimidaron al motorista, exigiéndole el dinero que portaba y el teléfono celular, pero como la víctima opusiera resistencia, John Eduard le dijo a «El Calvo» “pégalo, pégalo” y éste de inmediato accionó el arma de fuego en dos oportunidades sobre la humanidad del señor José Faniber Gil Barco, quien al verse herido aceleró el automotor y trató de huir del lugar, pero debido a la gravedad de las heridas que le fueran inferidas por los disparos realizados por el sujeto apodado «El Calvo», perdió el control del vehículo yendo a estrellarse contra una vivienda del sector 5 del barrio Potrero Grande, en inmediaciones de la calle 124C con carrera 28 Bis 1.

La víctima fue trasladada por la Policía Nacional al hospital Carlos Holmes Trujillo, donde no alcanzó a recibir asistencia médica, toda vez que ya había fallecido «por herida con proyectil de arma de fuego en tórax, que ocasiona herida visceral (pulmón, corazón, pericardio e hígado) y vascular en la aorta (vena cava superior y tronco pulmonar), desencadenando hemorragia masiva e hipovolemia».

Agotado el hecho, Ayala Mana y su compañero de delincuencia alias «El Calvo» se quedaron en el lugar, pero cuando la ciudadanía que presenció lo acontecido hizo manifestaciones acerca de llamar a policía, el individuo conocido con el alias de «El Calvo» arrojó el arma de fuego al piso y Ayala Mana la recogió, refugiándose cada uno en sus viviendas, pues éstos estaban muy cerca de las mismas.

Minutos después arribaron al lugar miembros de la Policía Judicial, y mientras hacían las pesquisas de rigor, fueron informados vía radio que a la línea única de emergencias 123 se hicieron dos llamadas telefónicas en las cuales se informó el nombre de los autores materiales del homicidio del conductor de servicio público, señor José Faniber Gil Barco, por lo que al obtenerse la individualización e identificación de John Eduard Ayala Mana, se solicitó a un juez de control de garantías la expedición en su contra de orden de captura, la cual permitió su aprehensión y vinculación a esta investigación”. 2.

Con fundamento en lo ocurrido, el 13 de marzo de 2010, ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación al inculpado como autor de las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, la cual no aceptó. 3. El 5 de mayo de 2010, ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, se acusó al incriminado como autor de los delitos por los que se le formuló imputación. 4.

Tramitado el juicio oral, el 15 de febrero de 2011 se dio lectura al fallo, por cuyo medio se condenó al encartado a la pena principal de 500 meses de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 20 años, al hallarlo autor de los ilícitos por los que se le acusó, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.

Impugnada la sentencia por el defensor y la representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Cali, en fallo del 16 de marzo de 2012, la confirmó en su totalidad. 6. Contra la anterior providencia el abogado del incriminado y la Procuradora Delegada presentaron recurso de casación. LAS DEMANDAS: 1. Libelo radicado por el defensor: Luego de hacer un extenso recuento de los argumentos del recurso de apelación presentado por él, así como del formulado por la representante del Ministerio Público contra la sentencia de primer grado, concreta dos cargos frente al fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: 1.1.

Primer cargo: Mediante una presentación confusa, el actor denuncia la sentencia de haberse dictado con violación del derecho de defensa del procesado, por cuanto se sustentó en una prueba de referencia, es decir, en la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory, quien relató que observó a tres o cuatro metros de distancia la llegada de un taxi, del cual se bajaron Zulma Landázury Caicedo y un hombre, de manera que luego se acercó alias “El Calvo” en compañía de John Eduard, el que le entregó un arma al primero, el cual le disparó al conductor; testigo que sostiene, no quiso comparecer al juicio, tampoco aceptó la protección que le brindó la Fiscalía, respecto de la cual, cuando se ordenó su conducción, no se hizo mayor esfuerzo para localizarla, por lo cual el censor asegura que se violaron los artículos 29 y 250-4 de la Constitución Política y 8, 15, 126, 344, 379, 380, 381, 438, y 457 de la citada ley.

Agrega que la sentencia se fundó en una prueba de referencia que se pretendió “amarrar con unas transliteraciones [de llamadas] que ni siquiera se pueden tener como referencia indiciaria, pues no hubo ninguna actividad probatoria de la Fiscalía para demostrar quienes fueron las personas que llamaron o si la que llamó fue la misma quien en llamada posterior cambia su versión involucrando a otro sujeto… [y tampoco] la Fiscalía hizo absolutamente nada para que la deponente hiciera previamente el reconocimiento de su llamada”.

Luego sostiene que no está de acuerdo con el fallo del a quo, por cuanto únicamente se fundó en prueba de referencia, en contra de lo señalado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, así que asegura que en este caso no se dan los presupuestos del literal b) del artículo 438 ibídem, toda vez que no se presenta un “evento similar”, según se indica en esta norma, pues la testigo desapareció voluntariamente, sin que sea posible admitir la versión de que fue amenazada, en tanto ello no contó con respaldo alguno. De otra parte, después de señalar que en el caso particular el Tribunal tuvo como prueba de referencia la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory introducida en el juicio oral por el patrullero Jaime Chávez Gutiérrez, aduce que si la primera hubiera comparecido al juicio, la defensa hubiera podido impugnar su credibilidad obteniendo un sentido del fallo distinto al ejercer el derecho a contrainterrogar, por tanto, pide casar la sentencia con el fin de que se restablezca el derecho de defensa del procesado. 2.1.

Segundo cargo: También a través de un discurso confuso, el censor acusa la sentencia de haber incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad, por cuanto la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory se tuvo como prueba de referencia, a la cual se le asignó el valor de testimonio, con lo que, asegura el impugnante, se ignoró lo consagrado en el artículo 360 ibídem, donde se prevé la exclusión de los medios de conocimiento que hayan sido practicados, aducidos o conseguidos con violación de los requisitos legales.

De otra parte, el libelista, continuando con su particular estilo, cuestiona que se haya tomado como “prueba autónoma” la transliteración de la llamada realizada por la citada, a partir de lo cual sostiene que se violó el debido proceso, el derecho de contradicción y el principio de legalidad. Ahora, una vez afirma que las pruebas identificadas se produjeron de forma irregular, señala que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, no es posible fundamentar exclusivamente la sentencia condenatoria en prueba de referencia, por lo que solicita casar la sentencia y absolver al procesado. 2.

Libelo allegado por la representante del Ministerio Público: Está integrado por dos censuras, cuyo contenido se sintetiza de la siguiente manera: 2.1. Primer cargo: Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la demandante acusa el fallo de haber incurrido en error de derecho por falso juicio de convicción al apreciar la entrevista rendida por Martha Lucía Cuesta Fory, pues siendo prueba de referencia se constituyó en el único sustento de la condena, en contra de lo establecido en el inciso 2º del artículo 381 de la ley en mención, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 103, 104-4 y 365 del Código Penal y a la correlativa falta de aplicación del artículo 7º de la ley anotada.

En aras de demostrar esa formulación, la impugnante aduce que en los fallos de primer y segundo grado se tuvo como prueba de referencia la entrevista ofrecida por Martha Lucía Cuesta Fory. Expresa que el ad quem, siguiendo de cerca lo expresado por el a quo, fundó la responsabilidad del acusado en las declaraciones del subintendente Andrés Iván Ceballos Mendoza y del patrullero Jaime Chávez Gutiérrez, los que el día de los hechos adelantaron labores de vecindario y a su vez recibieron el reporte de dos comunicaciones efectuadas a la línea 123 de emergencias, las cuales fueron realizadas por dos personas que dijeron llamarse Sandra N. y Martha N., las que relataron lo sucedido, de manera que a la última el patrullero en cita pudo devolverle la llamada inmediatamente, quien en ese momento le narró que alias “El Calvo y John Eduard” habían sido los autores del homicidio, a los cuales “conocía muy bien” y que “ella había sido testigo de presencial de los hechos”, por lo que se le citó a entrevista, rindiéndola ante el referido patrullero.

Así mismo, señala que lo escuchado por éste el día de los sucesos fue tenido por el Tribunal como testimonio de oídas. Añade la censora, que el juez colegiado también señaló, con fundamento en la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory, que con su relato se supo lo que en realidad había ocurrido, pues ésta observó a tres o cuatro metros de distancia, la llegada del taxi, del cual descendieron rápidamente una mujer, que identificó como Zulma Landázury Caicedo, y un hombre, el que no pudo reconocer, de manera que cuando el conductor les reclamada el pago de la carrera, se acercó alias “El Calvo” en compañía de John Eduard, quienes le exigieron al conductor que entregara el dinero y el celular, pero como resistió, el primero le disparó. La impugnante por igual señala, que además de lo anterior, en los fallos de instancia se tuvo en cuenta el informe de balística, el cual comprendió el estudio de la camisa de la víctima, en donde se registró el hallazgo de dos orificios producidos con proyectiles de arma de fuego.

De otra parte, la libelista advierte que en la sentencia condenatoria de primer grado por igual se le dedujo responsabilidad al incriminado con fundamento en que la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory cumplía con los requisitos de la prueba de referencia, a lo cual se sumó el relato del patrullero Jaime Chávez Gutiérrez, quien recepcionó dicha versión; la transliteración de la llamada al 123 efectuada por aquella; el acta de necropsia, en donde se indica que la víctima recibió dos impactos con arma de fuego con la ubicación que Cuesta Fory precisó; y el informe de balística que hizo referencia a los orificios en la camisa del occiso.

Sostiene entonces la demandante, que el error de los juzgadores de instancia consistió en que únicamente con la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory se condenó al procesado, por cuanto la transliteración de la llamada a la línea 123 de emergencias y el relato del patrullero Jaime Chávez Gutiérrez, “que es igualmente prueba de oídas”, “es la misma prueba de referencia censurada”, además, aduce que el acta de la necropsia y el informe de balística únicamente dan cuenta de “ la materialidad del delito, mas ello no es demostrativo, en modo alguno, de la responsabilidad del condenado, ni siquiera para reforzar la entrevista”.

Ahora, una vez alude a la excepcionalidad de la prueba de referencia y recuerda su menguado poder suasorio, en tanto constituye la antítesis de los principios de contradicción e inmediación, según lo ha señalado esta Sala, sostiene que la misma debe estar acompañada de otros medios de conocimiento orientados a demostrar lo que pretende quien la esgrime, cosa que no sucedió en este asunto, por lo que a su juicio el Tribunal erró al confirmar la sentencia de primer grado.

Concluye que como la condena solamente se sustentó en prueba de referencia, se incurrió en error de derecho por falso juicio de convicción, pues se dejó de lado lo previsto en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por tanto, pide casar la sentencia y dictar una de reemplazo absolutoria. 2.2. Segundo cargo: Con apoyo en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la impugnante denuncia el fallo de haber incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar la transliteración de las llamadas realizadas a la línea 123 de emergencias, una de ellas efectuada por Martha Lucía Cuesta Fory, por cuanto no fueron autenticadas en el juicio oral de conformidad con lo preceptuado en el artículo 426-2 ibídem, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 103, 104-4 y 365 del Código Penal y la correlativa falta de aplicación del artículo 7º de la ley en cita.

En sustento de esa enunciación, indica que el Tribunal, siguiendo lo concluido por la primera instancia, afirmó que la incorporación de la transliteración de las llamadas podía hacerse a través del miembro de la policía judicial que la había solicitado. A su vez, agrega que el juez a quo expresó que se contaba con la transliteración de la llamada a la línea 123 de emergencias realizada por Martha Lucía Cuesta Fory, cuyo contenido coincidía con la versión recogida en su entrevista, a partir de lo cual se robustecía la participación de John Eduard Ayala Mana en el homicidio del taxista.

La actora también pone de presente que dentro de las llamadas recibidas una incriminó directamente al aquí procesado y otra a alias “El Calvo” y a una mujer, por lo que a su juicio no hay claridad sobre los autores. Así las cosas, sostiene que el Tribunal erró al afirmar que al incorporar la transliteración de las llamadas de la manera anotada, se suplía su autenticación. Por tanto, pide casar la sentencia y dictar una de reemplazo absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Aspectos Generales: Inicialmente resulta oportuno señalar que con la expedición de la Ley 906 de 2004, se buscó resaltar la naturaleza del recurso de casación como un instrumento de control constitucional y legal en punto de las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que en ellas se advierta la efectiva vulneración de las garantías de las partes e intervinientes, conforme lo preceptúa el artículo 180 ibídem, donde en concreto se prevé: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. Así mismo, cabe indicar que en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto se prevé como medio protector de las garantías fundamentales, pues sobre el particular subrayó: “ la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.

Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”. Ahora, en la Ley 906 de 2004 también se precisó que el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluye tanto las infracciones a la ley como a la Carta Política y a los preceptos constitutivos del denominado bloque de constitucionalidad.

En este sentido, como lo advirtiera la Corte Constitucional en el fallo atrás aludido, si bien no puede afirmarse que el parámetro de control recién mencionado se incluyó en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo evidencia el propósito del legislador por adecuar el instituto a referentes constitucionales de manera más directa, lo cual resulta comprensible en la dinámica moderna de las democracias organizadas con fundamento en una Carta Política.

Por tanto, es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral recogido en la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo es la consagrada en el artículo 184, es decir, de la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en dicha norma, esto es, atendiendo a los fines de la casación, la fundamentación de éstos, la posición del demandante dentro del proceso y la índole de la controversia planteada; así como de la referida en el artículo 191, valga decir, la de emitir un “ fallo anticipado” en aquellos eventos en los que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, dejando de lado los turnos a efectos de convocar a audiencia de sustentación para luego proferir la respectiva decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de reconocerse que la inadmisión de una demanda por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en primer término, si el actor carece de interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trata de una demanda infundada, es decir, que a través de su argumentación no se evidencie una efectiva violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellos libelos que se encuentren en cualquiera de las siguientes condiciones: “…si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

De allí que bajo la óptica del sistema acusatorio imperante, el escrito que contenga el recurso de casación tampoco pueda ser de libre elaboración, en cuanto a través de su postulación debe entenderse que el recurrente, bajo los precisos postulados que rigen el medio de impugnación extraordinario en cita, puntualmente persigue de la Corte la revisión del fallo de segunda instancia, en orden a verificar si se ha proferido conforme al bloque de constitucionalidad, a la Carta Política y a la ley.

Por tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general se pueden deducir las siguientes condiciones mínimas para la procedencia de la admisibilidad del libelo: 1.

Acreditación efectiva del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se ponga en evidencia aquella afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación propios del motivo casacional alegado. 3.

Determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene: a) La de su numeral 1º —falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso—, recoge los supuestos de lo que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley sustancial. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, que permite el ataque a la sentencia de segunda instancia si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerros de estructura) o de las garantías debidas a cualquiera de las partes (vicios de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías debidas a las partes e intervinientes, exige claras y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia que se reputa debe existir entre la acusación y la sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial —es decir, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia—; la que cuando se verifica por el desconocimiento de las reglas de producción, alude a errores de derecho que se manifiestan en falsos juicios de legalidad —esto es, por la práctica o incorporación de los medios de conocimiento sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley— o excepcionalmente por falso juicio de convicción —que se concreta cuando al elemento de persuasión se le concede un valor que la ley no le reconoce, o se le da uno diverso al contemplado en la normatividad, o se desestima el que en verdad se le prodiga en ésta—, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad —que concurre por distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio—, del falso juicio de existencia —que se manifiesta por declarar un hecho probado con fundamento en un elemento de conocimiento inexistente, o cuando se omite la estimación de un allegado de manera válida al proceso— y del falso raciocinio —que se predica cuando se cae en la fijación de premisas ilógicas o irrazonables al apreciar la prueba como resultado del desconocimiento de las reglas de la sana crítica—.

Cabe advertir que la denuncia de cualquiera de estos errores, exige que el cargo se desarrolle de conformidad con las directrices que de forma inveterada ha señalado la Sala, en especial, aquella que hace alusión a la trascendencia del vicio, es decir, que el mismo haya sido determinante frente al sustento del fallo censurado, en orden a siquiera modificar y en el mejor de los eventos cambiar su sentido en favor de los intereses del impugnante.

Efectuadas las anteriores precisiones, agota esta Sala el examen de los requisitos de crítica lógica y suficiente demostración frente a las demandas de casación presentadas por el apoderado del procesado John Eduard Ayala Mana y la representante del Ministerio Público. 1. Libelo radicado por el defensor: 2.1. Primer cargo: Como en esta censura se pregona que al inculpado se le desconoció el derecho de defensa bajo el argumento de que la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory se tuvo como prueba de referencia, a pesar de que en la citada no concurría el supuesto señalado en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, por lo que el apoderado del acusado no contó con la oportunidad de contrainterrogarla, amén de que exclusivamente con tal medio de persuasión no era posible dictar sentencia condenatoria, según lo prevé el artículo 381 de la ley anotada; de esto se sigue que el demandante incurre en una mezcla de predicados propios de causales de casación que se excluyen entre sí, pero además, frente a ninguno de los reparos que pretende edificar indebidamente atina a demostrar su consolidación. En efecto, como la censura se postula al amparo de la causal segunda contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la cual, como se dejó plasmado inicialmente, está prevista para denunciar yerros in procedendo, los que pueden darse por la afectación sustancial de la estructura del proceso o como consecuencia de la violación de las garantías debidas a las partes e intervinientes, es evidente que bajo estos supuestos no es posible enfocar la queja planteada por la defensa en torno a la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory, pues de antaño esta Sala ha señalado que los vicios que se presenten frente a la práctica, aducción o consecución de la prueba, solamente tienen consecuencias frente a la validez de la misma, de manera que carecen de capacidad para incidir en la legalidad de la actuación. Dicho en otros términos, los defectos que se originen en la producción de la prueba, únicamente tienen connotación frente a ella, de manera que por ello en sede de casación la violación del debido proceso en punto de ella se debe alegar a través de error de derecho por falso juicio de legalidad, bajo el sentido o concepto de la violación indirecta de la ley sustancial, lo cual conduce a un vicio in iudicando, pues si a través de los distintos medios de conocimiento es que se busca verificar los supuestos de hecho que recogen las normas sustanciales, es claro que desvirtuada la validez de uno o varios de esos medios, otro presupuesto fáctico aflora e igualmente distinta será la norma que lo contenga, evidenciándose así el yerro en la selección del precepto.

La mixtura de quejas de imposible aceptación frente al recurso extraordinario se vuelve a poner de manifiesto cuando el actor cuestiona la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory con los argumentos, de un parte, de que no era posible pregonar que se trataba de una prueba de referencia, pues no se daba el supuesto de hecho consignado en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 204, en donde se advierte que esa prueba excepcionalmente es admisible si se da, entre otras circunstancias, que el declarante sea “víctima de secuestro, desaparición forzada o evento similar” y, de otro lado, al alegar a la par que exclusivamente con dicha “prueba de referencia” no era posible dictar el fallo de condena contra el procesado, según lo preceptúa el artículo 381 de la ley aludida; pues con una presentación de ese jaez, está afirmando al mismo tiempo que la entrevista anotada no es un elemento de convicción de la naturaleza referida, pero que sí lo es, solo que exclusivamente con él no se puede edificar una sentencia adversa para el acusado.

Al margen de la desafortunada presentación del cargo, se observa que el demandante simplemente critica el fallo anteponiendo su postura personal, pues contrario a lo que afirma, el Tribunal expuso las razones que lo llevaron concluir que la entrevista reseñada podía tenerse como prueba de referencia acorde con lo preceptuado en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, básicamente porque la testigo fue amenazada, lo cual condujo a que saliera de viaje, de manera que no estaba disponible, amén de que en dos oportunidades se dispuso infructuosamente su conducción por el juez de conocimiento.

Igualmente, tampoco es acertada la manifestación del recurrente según la cual, únicamente con la susodicha prueba de referencia se sustentó la sentencia condenatoria, por cuanto adicionalmente se contó con otros medios de conocimiento, como a espacio se indicará enseguida, para evitar repeticiones innecesarias, a partir de los cuales se le dedujo responsabilidad al enjuiciado en los delitos que le fueron imputados. 2.

Libelo allegado por la representante del Ministerio Público: 2.1. Primer cargo: Debido a que en esta censura se pregona la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de convicción, por cuanto la responsabilidad del acusado se habría sustentado exclusivamente en prueba de referencia, en concreto en la entrevista de Marta Lucía Cuesta Fory, razón por la cual se desconoció lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 20046 de 2004, se hace necesario señalar que una formulación con ese alcance exige del impugnante unos precisos requisitos de crítica lógica y suficiente demostración, que es del caso anticipar, en el presente asunto no son satisfechos por la libelista.

Sobre el particular conviene recordar que como el tipo de error de derecho aludido se contrae a que el juzgador le concede al elemento de persuasión un valor que la ley no le reconoce, o le da uno diverso al contemplado en la normatividad, o desestima el que en verdad se le prodiga en ésta, en esa medida el desarrollo de un ataque con fundamento es esta clase de yerro requiere inicialmente de la identificación del elemento de persuasión sobre el cual en concreto se pregona una de las posibilidades de defecto de estimación anotadas y a su vez se debe precisar la disposición en que se fija su poder suasorio.

Adicionalmente, es indispensable emprender dos tareas: la primera, mencionar el valor concedido por el juzgador a la prueba y, la segunda, entrar a especificar cuál debe otorgársele, visto el contenido de la disposición que regula su capacidad demostrativa. Agotada esa labor, por igual es necesario demostrar la incidencia del yerro, lo cual se consigue confrontando el conjunto de elementos de persuasión en que se basa la sentencia impugnada con la prueba estimada conforme lo fija la ley, en orden a evidenciar su influencia en la declaración de justicia contenida en el fallo atacado por vía del recurso extraordinario.

En el caso de la especie, lo que en realidad se advierte es que la impugnante desconoce el contenido objetivo del fallo y a partir de esa postura presenta su propia apreciación de las pruebas. En efecto, obsérvese que una vez da por sentado que la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory fue aducida como prueba de referencia, se limita a mencionar que las versiones de los policiales que acudieron al lugar de los hechos y la transliteración de las llamada a la línea 123 de urgencias realizada por la citada, son la misma prueba de referencia y de allí que exclusivamente se trate de una sola de la naturaleza anotada, con la cual no es posible sustentar un fallo de condena conforme lo prevé el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Esto obliga a señalar que se equivoca la demandante al concluir lo anterior, pues cabe recordar que en lo que concierne a la prueba testimonial, si bien uno de los policiales, Jaime Chávez Gutiérrez, expuso en el juicio lo que por vía telefónica le relató Martha Lucía Cuesta Fory el día de los hechos, por lo que este aspecto de su versión se tuvo como de oídas, también lo es que narró otras incidencias de su labor investigativa, en tanto que el restante uniformado, Andrés Iván Ceballos Mendoza, por igual evocó lo percibido en esa jornada en razón de su actividad de policía judicial, de donde preliminarmente es preciso indicar que no se está únicamente ante la prueba de referencia de la entrevista de la citada.

A su vez, contrario a lo afirmado por la impugnante, se contó con la transliteración de las llamadas realizadas a la línea 123 de emergencias, que sea del caso mencionar, constituyen una fuente de información distinta de la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory, en tanto se hicieron en momento diferente y por otro medio. Adicionalmente, se escuchó como testigo de la defensa a Amalia Mena Vallecilla, madre del acusado, la cual dijo haber visto cuando alias “El Calvo” le disparó a la víctima, quien expresó que su hijo no había intervenido en el atentado, pues había sido confundido con Nelson N., por cuanto éste, el día de los hechos, lucía una camiseta que el encartado le había prestado, aun cuando reconoció que en la misma fecha varios vecinos aseguraron que su hijo había participado en el homicidio.

En el juicio oral también depuso a favor del acusado María del Carmen Garcés Rivera, quien indicó que estando en su casa escuchó dos disparos y vio correr a tres individuos, “dos blancos y uno negro” y que éste último traía un revolver, sin que entre ellos estuviera el acusado, señalando que al negro le dicen “El Calvo”. Así mismo, por la defensa concurrió Jhon Jairo Vásquez, el cual reseñó que estando a unas cuatro cuadras del sitio del atentado, escuchó un disparo y luego vio pasar a alias “El Calvo” portando un arma de fuego en una de sus manos en compañía de Nelson N. Además de lo anterior, se tiene que el juzgador contruyó el indicio de presencia del acusado a partir del análisis razonado del dicho de la madre del enjuiciado, pues ésta dijo que aquel no estaba presente al momento de los hechos porque se encontraba instalando un piso, cuando se supo que se dedicaba a la latonería de vehículos.

Del acervo probatorio por igual hicieron parte la pericia en balística y la necropsia, medios que sirvieron para constatar, no solo la muerte de la víctima y que ella se causó por dos disparos, sino también, distinto a lo asegurado por la impugnante, para deducirle responsabilidad al encausado, por cuanto la localización de las heridas coincidió con lo manifestado por Martha Lucía Cuesta Fory, pero además, se pudo concluir que la única arma de fuego que se reportó en el sitio del homicidio era portada por el acusado.

No es cierto, entonces, que la prueba que exclusivamente sirvió de soporte para condenar al acusado fue la entrevista de Martha Lucía Cuesta Fory, por tanto, el esfuerzo lógico y de adecuada argumentación que le competía agotar a la memorialista, según se dejó expuesto inicialmente, apenas es enunciado, por lo que es claro que desconoce los principios de sustentación suficiente, según el cual el ataque debe bastarse a sí mismo para provocar un fallo de reemplazo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en la causal seleccionada bajo el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido.

Por tanto, esta censura se inadmitirá. 2.2. Segundo cargo: Como en esta oportunidad también se pregona la violación indirecta de la ley sustancial, pero por la configuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad en relación con la transliteración de las llamadas realizadas a la línea 123 de emergencias el día de los hechos, en las cuales se dio cuenta de lo sucedido y de sus autores, por cuanto esa reproducción escrita no fue autenticada de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 426 de la Ley 906 de 2004, de entrada se observa que la demandante incurre en una profunda equivocación, por cuanto la Corte ha dejado sentado que las críticas acerca de la autenticidad no se relacionan con la legalidad de la prueba sino con la eficacia de su mérito probatorio.

Conviene entonces, traer a colación lo señalado por la Sala al respecto para mayor ilustración: “Teniendo en cuenta que la censura básicamente consiste en la falta de autenticidad de los video casetes y de las historias clínicas de los lesionados, se estima oportuno revisar la naturaleza jurídica de esos elementos y la manera de incorporarlos al juicio oral en calidad de pruebas. 2.3.1 Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos y las grabaciones fonotípicas o videos, entre otros, tienen la calidad de documentos, para los efectos del Código de Procedimiento Penal, según lo dispuesto en el artículo 424 de la Ley 906 de 2004.

Tal el caso de las historias clínicas, manuscritas por los médicos tratantes en los centros asistenciales en general, o transcritas por medios electrónicos; y de los video casetes que registran sucesos o acontecimientos. 2.3.2 El proceso penal adversarial no contempla concesiones previas a favor de ninguna de las partes y, por ende, es factible cuestionar o poner en duda si en realidad los documentos y objetos que aduce una parte son lo que esa parte dicen que son.

Verbi gratia, que un documento privado fue el que confeccionó el implicado en una estafa. Como las actuaciones procesales deben discurrir dentro de los límites de la racionalidad práctica, la normatividad procesal penal prevé mecanismos para la identificación, acreditación, custodia y autenticación de las evidencias, objetos y materiales probatorios, cuando a ello hubiere lugar.

La recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que la parte que los aduce dice que son.

( ) 2.3.3 La cadena de custodia, reglamentada en los artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, también tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. 2.3.4 La manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es. 2.3.5 La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan —como si se tratase de un requisito de legalidad— la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas.

Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.

En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce. (…) 2.3.15 Las filmaciones, grabaciones de voz, álbumes fotográficos y registros de otra índole que hagan los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, tienen el carácter de documentos públicos.

Se presumen auténticos; y quien impugne su autenticidad corre con la carga de demostrar lo contrario hasta desvirtuar dicha presunción. ( ) Como se observa, para la autenticación de esos documentos no se requiere indefectiblemente que comparezca la persona que realizó la filmación o que operó los aparatos de registro audiovisual, sino que, lo importante es determinar el origen o procedencia del registro”.

Así las cosas, es claro que el enfoque casacional adoptado por la demandante fue incorrecto. De otra parte, se tiene que del discurso ofrecido por la memorialista se desprende un yerro adicional, por cuanto no dirige su crítica a la autenticidad del medio físico de la grabación de las llamadas continente de la información, sino que perfila su ataque a su posterior representación, esto es, a la transliteración, y para mayor desacierto, en gracia a discusión, ni siquiera se ocupa de señalar alguna causa para demeritar su correspondencia con la versión original, ya que simplemente saca a relucir que ha debido acreditarse quiénes fueron las personas que se comunicaron a la línea 123 de emergencias, con las cuales ha debido hacerse su autenticación, ignorando con ello, conforme lo dejó sentado la Corte en la decisión atrás reseñada, que tales registros se presumen auténticos por ser realizados por servidores en ejercicio de sus funciones y que además en este caso la referida transliteración se incorporó por el miembro de la policía judicial que la obtuvo.

Ahora, como la libelista pone de presente la discrepancia que se presenta en lo afirmado por las personas que llamaron a la línea 123 de emergencias, pues una de ellas incriminó directamente al procesado y otra a alias “El Calvo”, por lo que advierte que no hay claridad sobre el autor de los hechos; es preciso subrayar que tal cuestionamiento es propio de las instancias pero de imposible aceptación en sede del recurso extraordinario, pues no debe perderse de vista que la sentencia arriba ante la Corte precedida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Además, con tal objeción la censora incurre en una contradicción, pues al hacerla asume como válidas las transliteraciones que en este reparo se dedica a criticar infundadamente. Así mismo, se tiene que al adoptar la presentación que se viene de analizar, la memorialista en modo alguno se ocupa de desvirtuar en su integridad las bases probatorias del fallo condenatorio objeto del recurso de casación. En consecuencia, el cargo examinado se inadmitirá. No obstante lo anterior, la Corte observa la eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado, por cuanto al fijarse en el fallo la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, se impuso por el término de 20 años.

Entonces, la Corte está facultada para intervenir ante el quebranto de garantías fundamentales con el propósito de hacer efectivo el derecho material, por ello, ordenará que una vez se surta la notificación de la presente determinación y se resuelva el mecanismo de insistencia en el evento de intentarse, vuelva el proceso al Despacho del Magistrado ponente para que la Sala oficiosamente profiera el pronunciamiento respectivo.

Conforme también lo tiene precisado la Corporación, no se dispondrá la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo. Sobre el mecanismo de insistencia: La declaratoria de inadmisibilidad de la demanda tan sólo permite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo consagrado en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, como en la citada ley no se reguló la manera concreta de utilizar dicho instituto, la Sala, previa definición de su naturaleza, precisó las reglas que han de seguirse, así: La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte resuelve no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesta oficiosamente por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal —siempre que el recurso extraordinario no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia que inadmite la demanda. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, o frente a uno de los Magistrados que haya salvado voto, en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días.

El auto a través del cual no es selecciona la demanda de casación, trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda, o también porque sea necesario pronunciarse oficiosamente sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales tras resolverse aquélla.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por el defensor del procesado John Eduard Ayala Mana y la representante del Ministerio Público. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados en esta determinación. 3.

REGRESAR el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente en la oportunidad definida en las consideraciones de esta providencia, con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de septiembre de 2011, radicación No. 36023. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 24 de noviembre de 2005, radicación No. 24323. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 24 de noviembre de 2005, radicación 24530. � Si bien el primer apellido de la citada es “Mena” y el segundo apellido del procesado es “Mana”, debe indicarse que el de este último es tomado de su cédula de ciudadanía, la cual obra a folio 50 de la carpeta, quien así fue mencionado en las sentencias de primer y segundo grado. � El artículo 216 de la Ley 906 de 2004 se refiere al aseguramiento y custodia de las evidencias y elementos materiales probatorios. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de agosto de 2007, radicación No. 28059. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de diciembre de 2005, radicación No. 24322.

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