CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.39170 ISS VS. HÉCTOR HERNÁN VELÁSQUEZ SALAZAR VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 39170 Acta No. 6 Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HÉCTOR HERNÁN VELÁSQUEZ SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES: HÉCTOR HERNÁN VELÁSQUEZ SALAZAR demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, luego de que se declare la existencia de un contrato de trabajo que terminó por “cumplirse las dos variables indispensables para obtener la pensión de jubilación”, lo condene a pagarle cesantías, festivos, dominicales, uniformes, dotaciones, indemnización moratoria “hasta el momento en que se haga extensivo el pago”, el reajuste de la pensión, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, aseveró haber suscrito con el ISS un contrato de trabajo, para desempeñarse como médico general, desde el 1º de junio de 1979, hasta el 27 de junio de 2003, cuando renunció por el cumplimiento de los requisitos para jubilarse. Que para el 26 de junio de 2003, cuando ocurrió la escisión de la entidad, se le adeudaban horas extras, dominicales festivos, dotación de uniformes, recargos nocturnos, “y que certifica el Seguro Social en la Resolución 1392 expedida el 10 de junio de 2004, por la cual se nego (sic) el pago y reconocimiento de prestaciones sociales por carecer de la documentación requerida para acreditar el pago de los pasivos, cosa que le corresponde tener al empleador”.

Que la reclamación directa que presentó el 30 de diciembre de 2003, fue respondida indicándole que “el valor de las horas dominicales y festivos liquidadas a incluidas para su pago ascienden a la suma de (…) ($3.895.688); y que por Resolución 03299 de agosto 29 de 2004, se le reconocieron las sumas adeudadas que, sin embargo, no le han sido pagadas, y que obtuvo sentencia favorable el 6 de septiembre de 2002, en la que se dispuso el pago de la prima técnica, y el reajuste de vacaciones y prestaciones sociales, incluida la pensión de jubilación. En la contestación de la demanda (fls. 50 a 55), el ISS aceptó la fecha inicial del contrato de trabajo, pero adujo que su terminación acaeció el 25 de junio de 2003, en razón de su escisión. Que el 4 de noviembre de 2004, se abonó lo adeudado en la cuenta de ahorros del actor, previa la expedición de la Resolución No. 03299 de 27 de agosto de 2004, y la obtención del monto de lo adeudado.

Negó adeudar al accionante algún haber de origen laboral, y afirmó que no le constaba el agotamiento de la vía gubernativa. Se opuso al éxito de las pretensiones, y propuso como previa, la excepción de carencia de agotamiento de la vía gubernativa; y de fondo, las de pago, prescripción, inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido.

Por auto de 27 de septiembre de 2005, la ESE ANTONIO NARIÑO fue vinculada como litisconsorte necesario (fls. 128 a 130), entidad que se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de causa, cobro de lo no debido, y prescripción ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandada. Adujo que no le constaban los supuestos fácticos de la demanda (fls. 135 a 141).

El 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, declaró “parcialmente probadas las excepciones invocadas por la demandada SEGURO SOCIAL”; condenó a la entidad a pagar al actor dotaciones de vestido y calzado, festivos, dominicales, la suma diaria de $63.736.oo, desde el 27 de agosto de 2003, hasta que se solucionen los anteriores débitos.

Además, ordenó el ajuste de la pensión, en $44.673.oo, para una mesada de $3.451.526.oo. Absolvió a la ESE ANTONIO NARIÑO, y dispuso costas a cargo del ISS, a favor del demandante, y de la citada como litisconsorte. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada, y mediante la sentencia gravada, el ad quem modificó la del juzgado, “en el sentido de que el valor a cancelar por concepto de indemnización moratoria es de $24.410.88 m/cte”, y la confirmó en lo demás, con costas a la demandada.

En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, dijo el Tribunal: “ De igual manera el a-quo condenó al I.S.S. al pago de $63.736 m/cte diarios a título de sanción por no pago de salarios y prestaciones e indemnizaciones a partir del 27 de agosto de 2003 hasta el día que se haga efectivo el pago de las sumas arriba indicadas, con fundamento en que en el sector oficial la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones e indemnizaciones se encuentra prevista en el Art. 1º del Decreto 797 de 1949, norma que concede a la administración el término de 90 días para poner a disposición del trabajador sus salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Que en el caso del actor no le fueron canceladas en su totalidad y que éstos solo vinieron a ser puestas a su disposición el 4 de noviembre de 2004, cuando la relación laboral culminó el 26 de junio de 2003, no justificando al (sic) accionada con razones atendibles los motivos para la mora en el pago de los derechos del actor. Ahora bien: la aplicación de la sanción prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 como la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no puede darse de manera automática e inexorable pues jurisprudencialmente se ha dicho que debe llevar implícita dicha mora el concepto de mala fe, así lo ha manifestado la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencias de 18 de noviembre de 1999 (Radicación 11.819), 22 de mayo de 2003 (Radicación (19.591) y 3 de junio de 2004 (Radicación 26.695).

De acuerdo a lo anterior, la sentencia apelada se modificará. Al respecto es menester decir que la accionada no justificó la tardanza en el pago de las prestaciones sociales del actor, pues téngase en cuenta que el vínculo laboral terminó el 26 de junio de 2003 y solamente hasta el 4 de noviembre de 2004 se puso a disposición del actor sus prestaciones sociales, por tanto transcurrió 1 año, 4 meses y 8 días de mora, a los cuales les descontamos los 90 de que habla el Decreto 797 de 1949, para un total de 363 días en mora los que se multiplican por $63.736 m/cte nos arroja la suma de $24.410.88 m/cte, como indemnización moratoria por no haber cancelado en tiempo las prestaciones sociales debidas, razón por la cual en este aspecto se modificará la sentencia recurrida”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la parte actora “ casar la sentencia por la suscrita acusada, (…) y en su lugar confirmar la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado (…)”. Con fundamento en la causal segunda de casación laboral, formula un cargo oportunamente replicado. ÚNICO CARGO Lo escribió así: “ Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal (…), la causal segunda del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, por considerar que la sentencia acusada contiene decisiones que hacen mas gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta, por considerar que no se liquida hacia futuro sino que se fija una suma concreta, no se le pone límite de tiempo para el pago, o sea que el ISS, podrá hacer el pago ordenado por el Tribunal Superior dentro de 10 o más años, lo que se convertiría en una suma irrisoria.

Se debió determinar que la liquidación conllevara el reconocimiento de la INDEXACIÓN, pues el Seguro Social va más allá del margen razonable de cumplimiento, lo cual indica desidia y abuso por parte de esta entidad en detrimento del ingreso real. Esto es atentatorio de un orden social y justo, porque al señalar el inciso segundo del artículo 53 de la C.P. que no se está refiriendo solamente a la pensión como pensión, sino a la pensión como relación valor-trabajo, y, entonces, pago oportuno y reajuste son predicables a las remuneraciones debidas al finalizar la relación laboral.

Uno de los aspectos de protección es el de tomar medidas adecuadas para reparar los perjuicios ocasionados por la demora en el pago. El Juez de Primera Instancia se pronunció al respecto al enunciar. Y por las razones expuestas lo considero y así produjo el fallo”. LA RÉPLICA Sostiene que la acusación está desprovista de proposición jurídica, el alcance de la impugnación es deficiente, y la argumentación no pasa de ser un alegato de instancia, en el que el recurrente no ataca los soportes de la sentencia gravada.

También, anota que “no habiendo recurrido la sentencia de primera instancia la parte demandante no puede proponer reparo alguno a la del ad quem bajo la consideración de que su fallo implica una reformateo in pejus, hipótesis que solo puede ocurrir cuando se tiene la condición de único apelante o cuando la sentencia del a quo fue materia del grado jurisdiccional de consulta y degradó los derechos constituidos a favor del trabajador en la decisión de primer grado”.

SE CONSIDERA El recurso extraordinario de casación se encuentra instituido para que la Corte Suprema de Justicia revise las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en segunda instancia, labor en la cual su competencia está limitada a confrontar el fallo gravado con la Ley, conforme a la acusación de la parte que persigue su quebrantamiento, sin que le sea permitido examinar aspectos no cuestionados, dado el carácter rogado y dispositivo del mismo.

Desde luego, que la no satisfacción de los requerimientos técnicos que deben concurrir en su formulación, también son un impedimento para que la Corporación estudie de fondo los cargos propuestos por la censura, de suerte que su incumplimiento acarrea la imposibilidad de examinar la acusación. El numeral 1º del precepto adjetivo mencionado, consagra la causal de la violación de la Ley sustancial de alcance nacional, por vía directa e indirecta, y el 2º contiene una modalidad especial consistente, en términos generales, en que la sentencia de segundo grado, desmejora la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, ó cuando en sede del grado jurisdiccional de consulta, se degrada la situación de la parte en cuyo favor se surtió el mismo.

Muy fácil resulta, entonces, colegir que la hipótesis normativa comentada no se configura en el presente caso, dado que contra el fallo que puso fin a la instancia inicial (fl. 229 a 237), solamente la entidad demandada interpuso recurso de apelación, y sólo a esta parte se le concedió, como se constata al examinar los folios 238 a 248 del expediente, de donde se sigue que el Tribunal no pudo haber incurrido en la irregularidad que le endilga la censura.

Tampoco emerge como posible la condición de sujeto procesal amparado por el beneficio establecido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo del demandante, toda vez que la sentencia de primera instancia no fue “totalmente adversa” a sus pretensiones. A más de lo anterior, las carencias técnicas referidas por la oposición se comprueban con la sola lectura de la sustentación del único cargo, pues, en verdad, es precaria y confusa, en tanto no controvierte la razón para modificar la condena por indemnización moratoria que tuvo el ad quem, consistente en la eventual aplicación automática de la sanción por mora fulminada por el juzgado, de donde pasó a imponerla por la tardía solución de lo que consideró deberle.

En consecuencia, el cargo es desestimable, con costas al demandante, por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 24 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que HÉCTOR HERNÁN VELÁSQUEZ SALAZAR le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del demandante. Se liquidarán por Secretaría, con inclusión de agencias en derecho por $2.800.000.oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.0 CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 12