CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39164 BOLIVIA BONILLA FERNANDEZ VS. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 39164 Acta No. 33 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO contra la sentencia del 24 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que promoviera en su contra BOLIVIA BONILLA FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES BOLIVIA BONILLA FERNÁNDEZ demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL y MINERO EN LIQUIDACIÓN, para que previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenada a ajustarle el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación, con la indexación del salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato; en consecuencia, ajustarle las mesadas subsiguientes pagadas en los años posteriores, con los porcentajes aplicados al valor inicial de la pensión, incluidas las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, junto con las costas.

En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios a la Caja, del 11 de septiembre de 1971 al 15 de noviembre de 1991, su último salario mensual fue de $215.365,17; que fue pensionada por la demandada, mediante Resolución 0214 de 19 de noviembre de 1998, a partir del 4 de agosto de dicha anualidad, con una primera mesada de un salario mínimo legal mensual vigente para tal fecha, es decir $203.826, notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento de su retiro; y por ello se debe indexar la pensión; finalmente adujo que agotó la vía gubernativa.

La Caja, al contestar la demanda (fls 71 a 75), se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó los extremos de la relación, que ésta fue terminada por mutuo consentimiento y que el acta de conciliación se ajustó a las preceptivas legales. Enfatizó sobre la imposibilidad de acceder a la indexación, dado que en la convención no fue pactada.

Formuló las excepciones de falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe de la entidad demandada y la “innominada o genérica”. Por sentencia de 20 de septiembre de 2005, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali ordenó la indexación de la mesada pensional que fijó en $2.971.632,18; condenó al pago de $239.797.418,46 por concepto de retroactivo pensional; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, absolvió de las demás pretensiones a la Caja y le impuso costas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL A través de providencia de 24 de octubre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, modificó parcialmente la sentencia del a quo; condenó a la Caja a reconocer y pagar la indexación de la primera mesada pensional, que fijó en la suma de $1.368.015; así mismo cuantificó en $101.653.086 lo relativo al reajuste pensional, desde la fecha de causación de la prestación. En lo que interesa al recurso, el ad quem, luego de hacer un recuento histórico de la posición de esta Corte frente al tema de la indexación, estimó acertada la decisión del juez de primer grado, en cuanto accedió a ella; no obstante consideró incorrecta la forma en que se realizó el procedimiento para fijar la mesada y por ello acogió la fórmula contenida en la sentencia de esta Sala, de 13 de diciembre de 2007, radicado 31222.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende la recurrente que se “CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia de 12 de octubre de 2008, en cuanto a que modifica la sentencia de primer grado ….. [En] sede de instancia la H. Corporación se servirá REFORMAR la decisión de primera instancia ABSOLVIENDO a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda, Proveyendo sobre costas en lo que corresponda.

Como alcance subsidiario solicito que la Corte revoque la sentencia de primer grado y en su lugar ordene el pago de la pensión indexada aplicando la fórmula expuesta por ésta corporación en sentencia radicación No. 13336”. Por la causal primera de casación formula cuatro cargos que fueron oportunamente replicados; se estudiaran conjuntamente los tres primeros, por razones de método, dado que acusan similares disposiciones, persiguen un fin idéntico, y presentan para su demostración una argumentación que se complementa.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa en la modalidad de “infracción directa los artículos 1494, 1603 y 1501 del Código Civil, en relación con los artículos 46 y 49 de la Ley 6 de 1945, 55, 467, 468 y 469 C.S.T.S.S; en concordancia con los 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1, 68 y del Decreto 1848 de 1969: 1° de la Ley 33 de 1985, artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988, 145 del C.P.L., 1, 259 y 260 del C.S. del T. y S.S.; 48, 53, 55 y 230 de la Carta Política.

Lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993” En la demostración aduce que el Tribunal desconoció el principio de buena fe que gobierna las disposiciones contractuales, por cuanto ignoró lo pactado en el acta de conciliación, en la que no se previó la indexación de la pensión extralegal y que, además, no existe norma legal que “imponga tal mecanismo de revalorización a las obligaciones nacidas de éste tipo de actos”.

LA REPLICA Dice que el cargo debe ser desestimado, por cuanto las razones de la recurrente no tienen la entidad para desquiciar la sentencia acusada, la cual está amparada por la presunción de acierto y legalidad. Señala, además, que esta Corte, a partir de la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 29022, fijó su posición respecto de la actualización monetaria de la primera mesada, sin que haya variado, motivo fundamental por el que no saldría avante el cargo.

SEGUNDO CARGO Textualmente dice: “la sentencia recurrida viola la ley, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 8 de la Ley 153 de 1887; 468, 468 y 470 del C.S. de T. y S.S.; artículo 8 de la Ley 171 de 1961, 46 de la Ley 6 de 1945; en concordancia con los artículos 49 de la ley 6 de 1945, 42 de la Colectiva (sic) de Trabajo vigente entre 1990-1992; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículos 3 y 68 del Decreto 1848 de 1969; 260 del C.S. del T. y S.S., 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Carta Política”.

Censura la interpretación que el Tribunal dio a las normas denunciadas como infringidas, por cuanto, en su criterio, no era viable reconocer la indexación de una pensión extralegal. Hace referencia a la naturaleza del sistema de seguridad social, e indica la inviabilidad de equiparar las pensiones legales, con las reconocidas por el empleador en virtud de un acuerdo de voluntades con el trabajador, entre otras razones, porque no se acompasa con los lineamientos de la OIT, ni con la jurisprudencia de esta Corporación, que se ocupa en transcribir.

Reitera lo dicho en el primer cargo, relacionado con la ausencia de soporte normativo que permita la indexación de pensiones extralegales y considera que, por tal motivo, la decisión del Tribunal fue equivocada, en primer lugar al desconocer la prolija jurisprudencia sobre el tema y, en segundo, al obviar que ese tipo de pensiones deben ser asumidas por los empleadores, a quienes impacta dicha determinación ostensiblemente, pues al momento de suscribir dichos acuerdos, hicieron apropiaciones presupuestales que se desbordan con ese tipo de medidas.

LA REPLICA Destaca deficiencias de orden técnico en el cargo, por cuanto no se precisaron las equivocaciones del ad quem, aunado a que las consideraciones no atendieron a derruir el fundamento de la sentencia. Transcribe los artículos de la Constitución Política que la censura denunció, y señala que el Tribunal no los interpretó equivocadamente; por el contrario que la lectura que les dio buscó reconocer derechos laborales, desde una perspectiva progresista, alejada de la que propone la recurrente.

TERCER CARGO Dice así: “La sentencia recurrida viola, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 8 de la Ley 171 de 1961, 260, 468, 469 y 470 del C.S. del T. y S.S., 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Carta Política; 1494, 1502, 1603, 1618, 1625 del Código Civil …” Señala como ostensibles errores de hecho los siguientes: “- Dar por demostrado, sin estarlo que a la accionante se le debe otorgar la indexación reclamada.

“ No dar por demostrado, estándolo que en el acuerdo conciliatorio celebrado ante la inspección de trabajo de Cali, se estipuló también el reconocimiento de la pensión en los términos del artículo 42 de la Convención 1990 – 1992”. Como pruebas erróneamente apreciadas, la demanda (folios 18 a 21), contestación de la demanda (folios 71 a 75), acta de audiencia de conciliación (folio 11 a 33 y 88 a 90), Convención Colectiva de Trabajo 1990 – 1992 (folios 136 a 216), liquidación de cesantía total (folio 10), Resolución No. 0214 del 19 de noviembre de 1998 (folios 6 a 9).

Así mismo, expresa que el ad quem no tuvo en cuenta, la tarjeta de control de empleados (folios 84 a 85), la solicitud de retiro voluntario (folio 87) y la apelación (folio 312 a 314). Manifiesta que el Tribunal se equivocó al apreciar la convención colectiva de trabajo, dado que ignoró que la terminación del contrato lo fue por mutuo acuerdo y que, además, se pactó el reconocimiento de la prestación pensional, en los estrictos términos del artículo 42 de la CCT, sin contemplar la indexación. Reitera los argumentos vertidos en los anteriores cargos y apunta a que una correcta valoración de los medios de prueba arrimados al plenario hubiese conllevado a una decisión distinta a la adoptada.

Finaliza diciendo que es equivocada la conclusión del Tribunal, de actualizar la primera mesada pensional, por cuanto, frente a un acuerdo de voluntades, como el que celebraron, en el que nada se dijo sobre tal aspecto, era inviable acceder a su reconocimiento. LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, por cuanto considera que las pruebas fueron valoradas y apreciadas de forma plausible por el Tribunal.

Explica que, además, la decisión de indexar la mesada pensional fue consecuencia de la pérdida de valor adquisitivo del dinero, sin que tal situación modificara los términos de la conciliación. SE CONSIDERA El tema objeto de debate se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida a la demandante.

La controversia relativa a si procede la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación convencional, la definió, por mayoría, ésta Corporación en la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación No. 29022, con la que se rectificó la anterior posición jurisprudencial, que sostenía la improcedencia de la misma.

Criterio que ha sido ratificado, entre otras, en las sentencias con radicación 32704 del 16 de septiembre de 2008, 34122 del 30 de julio de 2008, 29664 del 8 de agosto de 2007 y 30131 del 4 de septiembre de 2007. Sobre el particular, sostuvo lo siguiente: “….. Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos…”.

En ese orden de ideas, como en este caso se está frente a una situación similar a la que ya fue resuelta, inclusive respecto de la misma demandada, es evidente que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada, pues era procedente la actualización de la mesada pensional de la demandante. Así las cosas los cargos no prosperan. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los (sic) 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 16, 19 y 259 del C.S. de T. y S.S.; artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículos 1 y 2 de Ley 71 de 1988, 145 del C.P.L.; en concordancia con los (sic); 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1, 68 y (sic) del Decreto 1848 de 1969; 1° de la Ley 33 de 1985; 259 y 260 del C.S. de T. y S.S., 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48, 53 de la Carta Política; 307 y 308 del C.P.C.” En la argumentación del cargo se limita a señalar que el yerro del Tribunal ocurrió al desconocer la fórmula contenida en la sentencia de esta Corporación, radicado 13336, de 20 de noviembre de 2006, la cual transcribe.

LA REPLICA Resalta deficiencias técnicas en el cargo, por no haber concretado la equivocación del Tribunal, frente a la interpretación de las normas que esgrimió como violadas. Agrega que, en todo caso, el ad quem ciñó su decisión a una posición jurisprudencial, ya decantada, fijada en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222.

SE CONSIDERA Como de la vía escogida para enfilar el ataque, no emerge discusión respecto de los supuestos fácticos, sino que se circunscribe a controvertir la forma en que el ad quem actualizó la pensión de jubilación de la actora, considera esta Corte pertinente recordar lo dicho en decisión de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en la que se señaló que: “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

En ese orden de ideas, el juez colegiado no incurrió en el yerro que le endilga la censura, amén de que indexó la pensión extralegal de acuerdo a la línea jurisprudencial de esta Corte. En consecuencia el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 24 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario de BOLIVIA BONILLA FERNÁNDEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en liquidación. Costas a cargo de la parte recurrente; se fija como agencias en derecho la suma de $ 5.000.000.oo.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39164 Demandada: CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28