CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento 39.135 FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 233 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el impedimento que, para integrar la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca que debe conocer el juicio adelantado contra el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, hacen manifiesto los Magistrados, doctores William Eduardo Romero Suárez, Augusto Enrique Brunal Olarte y Edwar Enrique Martínez Pérez.

ANTECEDENTES 1. En audiencia preliminar reservada, llevada a cabo el 1º de marzo de 2011, un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, solicitó y logró que el Juez 2º Penal Municipal de Control de Garantías de Soacha ordenara la captura del doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, ex Juez 2º Penal Municipal de Control de Garantías de esa localidad y por entonces Fiscal Seccional en Zipaquirá. Como sustento, la Fiscalía señaló los siguientes hechos: El doctor Sarmiento Robayo ejerció como Juez 2º Penal Municipal de Conocimiento de Soacha entre el 23 de mayo del 2002 y el 1º de enero de 2007, fecha en la cual pasó a cumplir como Juez 2º Penal Municipal de Control de Garantías, lo cual comportó que los expedientes a su cargo como funcionario de conocimiento fueran reasignados a los juzgados 1º y 3º de la misma categoría, despachos a los cuales, junto con los procesos, ha debido entregar, previa conversión, los títulos de depósitos judiciales consignados en razón de los mismos, lo cual no hizo, en contravía de lo dispuesto en el artículo 3º del Acuerdo 1676 del 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Sabiendo que ya no cumplía como juez de conocimiento y que los procesos estaban bajo la dirección de otros juzgadores, el doctor Sarmiento Robayo, con firma suya y sellos del Juzgado 2º Penal Municipal de Control de Garantías, expidió sendas órdenes de pago de los depósitos judiciales detallados a continuación, todos para ser cobrados por su amiga María del Pilar Acuña Rodríguez, como en efecto ocurrió, persona ésta sin vínculo alguno con los expedientes, no era beneficiaria de los títulos, no había consignado las sumas representadas ni había sido autorizada por los propietarios de los dineros: · 4893 del 1º de febrero de 2006 por $ 3.320.000; ordenó pagarlo el 3 de marzo de 2009. · 4895 del 1º de febrero de 2006 por $ 3.320.000; ordenó pagarlo el 3 de marzo de 2009. · 6863 del 23 de enero de 2006 por $2.000.000; ordenó pagarlo el 5 de marzo de 2009. · 6293 del 3 de octubre de 2005 por $ 381.500; ordenó pagarlo el 24 de febrero de 2009. · 6837 del 26 de octubre de 2006 por $ 381.500; ordenó pagarlo el 11 de marzo de 2009. · 9649 del 22 de marzo de 2006 por $ 418.000; ordenó pagarlo el 5 de marzo de 2009.

La Fiscalía adecuó tales comportamientos en los delitos de prevaricato por omisión del artículo 419 del Código Penal (el juez omitió su deber de entregar los títulos), falsedad material en documento público (artículo 287), por cuanto hubo creación integral de cada orden de pago, abrogándose la condición de juez de conocimiento que no tenía, incurriéndose, por tanto, en un concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación (artículo 397, inciso 3º), igualmente en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

El 3 de marzo de 2011 el Juzgado 4º Penal Municipal de Control de Garantías realizó audiencia, en la cual la Fiscalía formuló la imputación, reiterando los hechos ya reseñados; aclaró que el indiciado consignó el valor de lo apropiado a modo de reintegro y, por ello, tenía derecho al descuento punitivo del artículo 401 del Código Penal; y precisó que el prevaricato y el peculado se los imputaba como autor, y la falsedad en condición de coautor. 3.

El imputado aportó documentos privados (de febrero y mayo del 2009 y noviembre del 2010) para acreditar que los dos títulos de $ 3.320.000, cada uno, fueron cancelados a sus beneficiarios, quienes por escrito expresaron haber autorizado a María del Pilar Acuña Rodríguez para que, a cambio de una comisión, hiciera las gestiones ante los despachos judiciales, cobrara los dineros y se los reintegrara, lo cual, a pesar de las demoras, finalmente hizo.

Por tanto, finalizó, los cargos por peculado se concretarían a los dineros representados en los cuatro títulos restantes. El doctor Sarmiento Robayo reiteró haberse allanado a los cargos de manera libre y voluntaria y que, por eso, rompía su derecho al silencio para hacer saber que su amiga María del Pilar le informó haber sido contactada por una persona a efectos de realizar las gestiones para el cobro del título de $ 3.320.000, a lo cual ella accedió mediante el pago de una comisión, de donde surgió que esa persona enteró a la del segundo título por igual valor y se hizo el mismo trámite, existiendo las autorizaciones respectivas.

Su amiga le dijo que, a pesar de haberse demorado en devolver las sumas cobradas a sus propietarios, finalmente lo hizo. Todo eso para referir que no obstruía a la justicia, como advirtió el delegado de la Fiscalía. Por el contrario, insistió en aceptar su responsabilidad y haber buscado la posibilidad de reparar el error cometido. El pago de la totalidad del dinero lo hizo porque, en últimas, existe peculado, pero no en el monto de los nueve millones, sino en tres, pues debe restarse la cifra recibida por esas dos personas. 4.

El 9 de marzo de 2011 la Fiscalía radicó escrito de acusación con fundamento en el allanamiento a los cargos formulados. 5. El 6 de abril siguiente el Tribunal instaló “ audiencia de verificación de allanamiento ” e interrogó al procesado si aquella manifestación fue libre, conciente y voluntaria. El doctor Sarmiento Robayo se retractó de su aceptación previa por cuanto lo hizo por la presión a que fue sometido, pues mientras en casos de envergadura como “ carruseles de contratación ” la Fiscalía ha sido benigna, en el suyo se libró una orden de captura ilegal, que se ejecutó en su lugar de trabajo cuando ingresaba a su despacho de Fiscal delegado, lo cual le generó un estado de “ shock ”. 6.

Mediante providencia del 13 de abril de 2011, el Tribunal Superior de Cundinamarca anuló el acto de allanamiento que, a la imputación formulada por la Fiscalía, hizo el doctor Sarmiento Robayo. Afirmó que si bien el sindicado aceptó a los cargos, lo cierto es que en el curso de la audiencia surgieron varios eventos de los cuales se infería que la voluntad expresada por el procesado no estuvo libre de todo resquicio y presión, en tanto frente al peculado desestimó la imputación al explicar que sólo lo estructuraban los dineros de cuatro títulos, pues los otros dos, por $3.320.000 cada uno, habían sido pagados a sus beneficiarios, para acreditar lo cual allegó documentos.

Por tanto, “ la manifestación de voluntad se reveló como no total ”. 7. En providencia del 7 de diciembre de 2011 (radicado 36.367), la Corte revocó parcialmente la anterior decisión, exclusivamente en lo que se relaciona con los hechos y cargos diferentes a los formulados por la apropiación indebida de los dineros representados en los dos títulos de depósito judicial por valor de $ 3.320.000, cada uno, que el acusado ordenó pagar el 3 de marzo de 2009 (porque, a pesar del allanamiento, el sindicado expresó que respecto de los últimos no había cometido delito alguno), consecuencia de lo cual era que se imponía proceder a individualizar la pena y a proferir la sentencia respectiva.

En relación con los dos hechos y cargos excluidos de la revocatoria, se dispuso que prosiguiera el trámite por la vía común. 8. Respecto de los títulos por los cuales quedó vigente la aceptación de cargos, el 28 de marzo de 2012 una sala del Tribunal Superior de Cundinamarca, integrada por los Magistrados, doctores Edwar Enrique Martínez Pérez (ponente), William Eduardo Romero Suárez y Augusto Enrique Brunal Olarte, emitió sentencia de condena contra el acusado. 9.

En relación con los dos títulos por valor de $ 3.320.000, cada uno (no cobijados por el allanamiento aprobado), la Fiscalía radicó escrito de acusación el 9 de febrero de 2012, adecuando los hechos a un concurso de delitos de falsedad material en documento público (como coautor, artículo 287 del Código Penal), peculado por apropiación (autor, 397) y prevaricato por omisión (autor, 414).

El 1º de marzo siguiente allegó otro documento para aclarar la acusación en el sentido de excluir la conducta de prevaricato. 10. El 8 de marzo de 2012 fue instalada la audiencia de formulación acusatoria, la cual se suspendió a pedido de los Magistrados Romero Suárez y Brunal Olarte, a efectos de estudiar si se encontraban impedidos para conocer del asunto y, en efecto, el 8 de mayo siguiente, al amparo del artículo 56.4 procesal, manifestaron esa situación, por cuanto habían anticipado su criterio al proferir la sentencia condenatoria del 28 de marzo respecto de lo hechos por los cuales el sindicado admitió los cargos.

El Magistrado, doctor Martínez Pérez, llamado a integrar la sala que debía pronunciarse sobre el impedimento, se pronunció en similares términos en auto del 18 de mayo. 11. El 24 de mayo anterior, la nueva Sala de Decisión del Tribunal declaró infundados los impedimentos, en cuanto en la sentencia (consecuencia del allanamiento) los funcionarios hicieron valoraciones pero sobre cuatro títulos de depósito judicial, no sobre los dos de que se ocupa este asunto, sobre los cuales no comprometieron su criterio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con los artículos 57 y 58 A de la Ley 906 del 2004, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dirimir el asunto, por cuanto el impedimento es manifestado por magistrados de Tribunal Superior de Distrito Judicial. En efecto, las disposiciones citadas rezan: “ Artículo 57, modificado por el artículo 82 de la Ley 1395 del 2010.

Trámite para impedimento. Cuando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno… para que en el término improrrogable de tres (3) días se pronuncie por escrito ”. “ Artículo 58 A, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 del 2010. Impedimento de magistrado.

Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días… Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión ”. 2. En el caso analizado, los Magistrados William Eduardo Romero Suárez y Augusto Enrique Brunal Olarte, quienes integran la Sala que debe adelantar el juicio en contra del doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo manifiestan que están impedidos para conocer del asunto.

Posteriormente, el Magistrado Edwar Enrique Martínez Pérez hizo idéntico pronunciamiento, pero en atención a que pasó a conformar la Sala que debe resolver el impedimento inicial. Los funcionarios explican que se reúnen las circunstancias del numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto manifestaron su opinión sobre el asunto materia del proceso. 3.

Respecto de los motivos de impedimento 4º (que el funcionario haya manifestado su opinión sobre el asunto) y 6º (que el funcionario hubiere participado dentro del proceso), la Sala ha establecido una línea de pensamiento según al cual el conocimiento previo en razón del ejercicio de las funciones de juez no constituye automáticamente una causal objetiva para ser separado del juicio.

Es necesario, en virtud de la teleología del instituto, cual es velar por la plenitud de la imparcialidad del juzgador (evitando que quien conozca se encuentre de alguna forma “ contaminado ”), que en cada caso concreto se expresen y demuestren los motivos subjetivos por los cuales se ha perdido o puede perderse esa objetividad (confrontar auto del 27 de junio de 2007, radicado 27.492).

La participación que vicia la parcialidad no debe ser mirada de manera simplemente objetiva a partir de la llegada múltiple de un asunto a un juez determinado, pues puede suceder que en cada caso se trate de asuntos diversos, sin relación alguna entre ellos, desde donde deriva que esa intervención debe apuntar a temas sustanciales de los que resulte que una decisión previa puede constituir un prejuzgamiento de la que ahora corresponde adoptar.

Así, la argumentación de un auto que negó la nulidad nada comprometería el criterio cuando se trate de valorar la responsabilidad en la sentencia (confrontar auto del 27 de octubre de 2008, radicado 30.580). La intervención previa del funcionario que se convierte en inhabilitación para conocer de un asunto específico es aquella que sustancialmente hubiese comprometido el criterio del juzgador en el tema que debe decidir en la actualidad, en el entendido de que ese pronunciamiento anterior constituye un verdadero acto de prejuzgamiento. 4.

En el evento puesto en consideración de la Corte, el 13 de abril de 2011 la Sala del Tribunal de Cundinamarca resolvió declarar la nulidad del acto por medio del cual el sindicado se allanó a los cargos formulados por la Fiscalía en relación con los seis títulos de depósito judicial discriminados arriba. La Corte revocó parcialmente esa determinación y dejó vigente la admisión de cargos por cuatro de esos documentos. 4.1.

Sucede que en ese auto el Tribunal se pronunció por los seis títulos, esto es, incluyó los dos que la Corte dejó por fuera del allanamiento y de los que se ocupa el presente juicio. De tal manera que las valoraciones probatorias y jurídicas de la Sala de Decisión del Tribunal en el proveído de que se trata (auto del 13 de abril del 2011) sí comprometieron su criterio, no solamente respecto de los cuatro títulos (por los cuales el 28 de marzo de 2012 emitió condena), sino que igual lo hizo sobre los otros dos que la Corte excluyó. En efecto, en la decisión de nulidad el Tribunal concluyó que sobre los seis títulos (incluyó los dos de que trata este juicio) no se estructuraba la falsedad material sino la ideológica en documento público, en tanto el funcionario no incurrió “ en alteración material sobre los documentos, pues fueron suscritos personalmente por éste en su condición de Juez Segundo Penal Municipal Cosa distinta es que la orden impartida por el funcionario aún siendo auténticos los documentos… no se ciñera a la verdad procesal, pues tales órdenes de pago se enmarcaron en actuaciones inexistentes ”.

Nótese cómo el juez colegiado hizo un pronunciamiento expreso, no solamente respecto de la tipicidad objetiva, sino que aludió a la subjetiva, y como igualmente en forma clara hizo referencia a los seis títulos de depósito judicial es obvio inferir que adelantó su juicio en relación con los dos de que trata el presente trámite. 4.2. En la sentencia del 28 de marzo de 2012, que se pronunció sobre los cuatro títulos cuyo allanamiento quedó vigente, si bien aludió a los cuatro documentos y sobre ellos finalmente pronunció la condena, lo cierto es que en diversos apartes plasmó argumentos que cobijan los seis.

Así, al rectificar su criterio sobre la adecuación exacta de la falsedad, el Tribunal argumentó que las comunicaciones expedidas por el juez (no discriminó cuáles, luego debe entenderse que aludió a su totalidad) contienen una información contraria a la verdad. Agregó que la mujer señalada por el acusado “ como destinataria de todas las órdenes de pago ” no era la beneficiaria legítima, mención que, de nuevo, aplica para los seis títulos, no exclusivamente para los cuatro de que trataba ese proceso.

Igual sucede cuando, al tener por demostrado el peculado, refirió que “ los pagos de los distintos títulos se obtuvieron con base en falsedades documentales ”, pues la alusión genérica aplica a la totalidad de títulos, esto es, incluye los dos que son parte del presente asunto. 5. Los apartes reseñados de las dos providencias de la Sala de Decisión del Tribunal de Cundinamarca ponen de presente que en ellas se hicieron apreciaciones probatorias y jurídicas que, por no hacerse las respectivas salvedades, resultan aplicables a los seis títulos, máxime que antes de la obligada ruptura de la unidad procesal los mismos, en su integridad, dieron origen a un solo proceso, como así aparece reseñado en la fijación de los hechos y en la actuación procesal.

De tal forma que esos argumentos globales, al apuntar a todos los títulos, incluyen los dos que son objeto de investigación en este juicio, de donde surge que el criterio de los magistrados aparece comprometido, como que en esas motivaciones se concluye en la demostración de la tipicidad y subjetividad de las conductas, lo cual va en desmedro de la imparcialidad con la cual debe adelantarse el debate oral.

Por tales razones, el impedimento propuesto resulta fundado, debiéndose, en consecuencia, revocar la providencia que dispuso lo contrario, para separar a los magistrados del conocimiento de este caso. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Revocar la providencia del 24 de mayo de 2012, mediante la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca declaró infundado el impedimento propuesto. 2.

Declarar fundada la causal de impedimento y, en consecuencia, disponer que los Magistrados, doctores William Eduardo Romero Suárez, Augusto Enrique Brunal Olarte y Edwar Enrique Martínez Pérez deben separarse de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca a la que corresponde adelantar el juicio en contra del doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 1