PAGE 10 Casación Rad. n° 39126 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 39126 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUZ AMPARO LÓPEZ CANO, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijos HERNÁN DARÍO y LEIDY JOHANA VÁSQUEZ LÓPEZ, contra la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Los citados demandantes convocaron a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de mayo de 1995, en su condición de beneficiarios del afiliado fallecido Hernán Darío Vásquez Venegas, más los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como apoyo de su pedimento indicaron que la demandante convivió con el causante desde 1985 y hasta la muerte ocurrida por causas de origen común; procrearon dos hijos. El Instituto mediante Resolución N° 00308 de 1999 confirmada por la N° 01848 de 2000, negó la pensión de sobrevivientes porque el afiliado cotizó 24 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, cuando el artículo 46 de la Ley 100 que era la disposición aplicable exigía mínimo 26 aportes en ese lapso por no ser el de cujus cotizante activo.

En toda la vida laboral cotizó 305 semanas, por lo que se aplica el Decreto 758 de 1990. 2.- El Instituto se opuso a las aspiraciones del libelo; aceptó unos hechos y frente a otros manifestó que no eran hechos sino pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, cosa juzgada y la innominada. 3.- Mediante sentencia de 7 de marzo de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali condenó al Instituto al pago de la pensión deprecada más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Cali, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la demandada, revocó el fallo del Juzgado y absolvió al I.S.S. de todos los cargos.

En lo que interesa a los efectos de la casación, el Juzgador de segundo grado expuso que la norma aplicable en principio era la vigente al momento de la muerte del afiliado, ocurrida el 21 de mayo de 1995, esto es, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993. Precisó que el causante al momento del fallecimiento no estaba cotizando al sistema, presentando la última cotización el 31 de diciembre de 1994 y que en el año inmediatamente anterior al deceso no alcanzó a sufragar las 26 semanas a que se refiere la norma aplicable.

Luego de referir jurisprudencia de la Corte donde se acudió a la condición más beneficiosa para conceder pensiones de sobrevivientes con apoyo en el régimen anterior al sistema general de pensiones, el juzgador concluyó que no era procedente en este caso conceder la prestación con apoyo en dicho principio, porque revisadas las planillas de autoliquidación de los aportes del causante, a 1° de abril “no cuenta con las 300 semanas, ni con las 150, en los 6 años anteriores a la fecha de la muerte …”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la del Juzgado. Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia de violar directamente los artículos 1, 2 literales a), b) y c), 6° numeral 1°, 10, 11, 13, 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y 47 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, todos de la Ley 100 de 1993; artículos 58 y 62 de la Ley 90 de 1946; y 6° literal b), 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, 53 de la Constitución Política; y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sostiene el censor en el desarrollo que el Ad quem no se dio cuenta de que el afiliado contabilizó 300 semanas en toda su vida laboral, que le daban el derecho reclamado a sus beneficiarios, y al someter el principio de la condición más beneficiosa a unos parámetros de tiempo, sin aceptar que ese número de semanas podía ser sufragado en cualquier tiempo (1988-1995), violó la equidad y la proporcionalidad, y privó a la viuda del amparo previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

El opositor manifestó que el fallo del Tribunal realizó un juicioso examen del caso y de las normas aplicables y acogió jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral sobre el aspecto jurídico debatido. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- No es objeto de controversia en el recurso, que el causante falleció en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, sin haber cumplido los requisitos previstos en esa norma para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, porque tratándose de un afiliado que había dejado de cotizar al sistema no presentó aportes de por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte.

Así las cosas, la inconformidad del recurrente con el fallo del Tribunal gira en torno a la negativa del sentenciador de conceder la prestación deprecada con apoyo en el régimen de los seguros sociales obligatorios, por haber entendido que para que procediera la aplicación de dicho régimen en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era menester que las 300 semanas de que trata el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, hubieran sido cotizadas antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, esto es del 1° de abril de 1994.

En sentir del censor, para contabilizar ese número de semanas se deben admitir incluso las sufragadas con posterioridad a esa fecha. El tema jurídico que propone el cargo ya ha sido resuelto por esta Sala en el sentido de que las 300 semanas a que se refiere el citado Acuerdo 049 de 1990, deben haber sido sufragadas antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, sin que para ajustar dicho número sea dable acudir a cotizaciones hechas con posterioridad al 1° de abril de 1994, toda vez que no es posible escindir o fraccionar tanto la normatividad anterior, como la nueva ley de seguridad social, para aplicarlas ambas.

Se debe aplicar la una o la otra, en su integridad y no parcialmente, por lo que no es factible cuando se invoque el Acuerdo 049 de 1990 para conceder el derecho pensional, tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado después del 1° de abril de 1994, para completar las 300 semanas. En sentencia de 4 de diciembre de 2006, rad. N° 28893, rememorando la de 21 de septiembre de ese año, precisó: "’( ) Ahora bien, tiene razón la censura en el ataque que le hace a la sentencia recurrida, si se tiene en cuenta que el Tribunal dio a las sentencias en que se apoyó, emitidas por esta Sala el 13 de agosto de 1997 y 18 de mayo de 2005, radicados 9758 y 24131, en su orden, una interpretación que no se compadece con su contenido.

Sin lugar a dudas esta Corporación consideró que cuando un afiliado hubiese reunido el número mínimo de semanas cotizadas para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, en vigencia de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como eran 300 semanas en cualquier época o 150 dentro de los 6 años anteriores a la muerte, pero falleciere después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin reunir los requisitos del artículo 46, que exige el que se encontrare en ese momento cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, o que habiendo dejado de hacerlo, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a su deceso; era procedente considerar la primera normatividad citada, para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, pero en manera alguna se dijo que ambas disposiciones podían escindirse; ya que se aplica la una o la otra, en su integridad, no parcialmente; lo cual quiere decir, que a las cotizaciones efectuadas antes de entrar en vigencia la mencionada ley, no es dable sumarle las que se hayan hecho después de su vigencia, con el fin de completar las 300 o 150, según el caso.’ (Resalta la Sala).

“… “En el anterior orden de ideas, el Tribunal no obstante infirió apoyado en pronunciamientos jurisprudenciales, que el asegurado que pertenece al régimen del Instituto de Seguros Sociales y fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin cumplir con el requisito de las 26 semanas de que habla el artículo 46 de dicho ordenamiento, pero habiendo cotizado de acuerdo a la normatividad anterior por lo menos un mínimo de 300 semanas en cualquier época anterior a la ocurrencia de su deceso, tendría derecho a que se le reconozca a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes; al no detenerse a examinar que los aportes a tomar para computar esas 300 semanas, son únicamente los generados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, le dio a las sentencias de la Corte en que se soportó, una interpretación que no se acompasa con su contenido”.

Ahora bien, dada la orientación jurídica del cargo se entiende admitido el supuesto fáctico que dio por establecido el sentenciador de segundo grado consistente en que el afiliado no cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni 150 en los 6 años anteriores a la muerte, por lo que no tiene viabilidad la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LUZ AMPARO LÓPEZ CANO, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijos HERNÁN DARÍO y LEIDY JOHANA VÁSQUEZ LÓPEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia