CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Casación Rad. 39120 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 39120 Acta No. 25 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GREGORIO NEIRA CHACÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2008, en el juicio promovido por el recurrente contra ECOPETROL S. A. Se acepta el impedimento del Magistrado Gustavo Gnecco Mendoza, conforme a lo dispuesto por la causal primera del artículo 150 del C. P. C. I.- ANTECEDENTES Interesa al recurso precisar que el demandante pretende se condene a la señalada empresa petrolera, al reajuste de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el tiempo realmente laborado y el último salario devengado en conformidad con la convención colectiva de trabajo; auxilio de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones en dinero, prestaciones sociales teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio trabajado y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios …de conformidad con lo establecido…en la convención colectiva vigente entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002; que en consecuencia sea condenada a reliquidar mis prestaciones sociales definitivas…; reliquidar mi pensión de jubilación, desde mi retiro del servicio activo hasta la fecha del fallo,…; pagar la indemnización moratoria… En la narración de los hechos de la que se sirve para sustentar sus reclamaciones, aduce que se vinculó a la demandada desde el 29 de julio de 1975 hasta el 30 de diciembre de 2002, bajo la modalidad de contrato de trabajo a término indefinido; que al reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios le fue reconocida pensión de jubilación por la entidad petrolera a partir del 30 de diciembre de 2002; que el sindicato de la empresa USO al cual se encontraba afiliado, había suscrito con ésta convención colectiva de trabajo con vigencia de dos años contados a partir del 1º de enero de 2001, por lo que es beneficiario de los derechos consagrados en la misma; que, según la empresa, el promedio salarial del último año de servicios ascendió a la suma de $2.457.576,00; que el salario promedio del último año, teniendo en cuenta todos los factores salariales que ha debido tener en cuenta la demandada, en conformidad con el indicado acuerdo colectivo, es equivalente a $3.252.139,00; que la pensión de jubilación reconocida al demandante fue de $2.119.659,00 cuando debió ascender a $2.439.104 más el 2.5% adicional por los seis años adicionales a los veinte requeridos para acceder a este derecho, para un total de $2.865.948.
La empresa petrolera al oponerse a la totalidad de las pretensiones refiere que la relación laboral se desarrolló, con interrupciones, desde el 29 de julio de 1975 hasta el 29 de diciembre de 2002; que a efecto de la liquidación del auxilio de cesantías se tomó el tiempo efectivamente laborado por el actor, esto es, descontando 199 días que había perdido a lo largo de su relación laboral, por diversas situaciones…; plantea las excepciones de prescripción inexistencia de la obligación que se reclama…; cobro de lo no debido; buena fe y genérica.
El Juzgado del conocimiento concluye la primera instancia al absolver a la demandada de las pretensiones que contra ella le fueran formuladas. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Con la confirmación de la sentencia del a quo el superior destraba el recurso que fuera impetrado por el actor, determinación ésta que es corolario de la disertación que parte de indagar respecto a los extremos temporales de la prestación del servicio al ser uno de los fundamentos en los que descansa la reliquidación pretendida en la medida en que le fueron descontados 199 días de servicios, con los cuales se vio menguado el valor percibido por concepto de cesantías.
En procura del señalado propósito encuentra acreditado, con la prueba documental que obra en el plenario a folios 223 a 333, que la demandada concedió en varias oportunidades permiso no remunerado, para atender asuntos personales, y, constancia de inasistencia del demandante al trabajo, en los días indicados por el motivo allí señalado, días que le fueron descontados en su oportunidad, mediante el no pago del salario, sin que exista prueba alguna de reclamación por parte del demandante, encontrándose prescrita la acción ordinaria, si se tiene en cuenta que, entre la fecha en que se efectuó el respectivo descuento, la cual se infiere de los comprobantes analizados, y la fecha de presentación de la demanda, han trascurrido más de 3 años, conforme lo dispone el artículo 151 del CPTSS razón por la cual se declara probada la excepción de prescripción propuesta por la accionada, frente a esta reclamación; amen de lo anterior, tampoco la parte actora acreditó fehacientemente que en los días descontados por la accionada haya prestado en forma efectiva el servicio personal contratado, carga probatoria que corría a cargo del accionante, de donde se concluye que las cesantías liquidadas al actor se ajustan a derecho, en la medida que la accionada tomó el tiempo real laborado por el demandante para su liquidación; tampoco acredito (sic) el accionante la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada para liquidar en forma definitiva sus prestaciones sociales, por todo lo anterior, se confirma lo decidido por el a quo.
Luego, emprende el examen en torno a la incidencia salarial de la prima de servicios señalando como no discutida la condición de beneficiario de la convención colectiva del actor, vigente al término de la relación laboral, conforme a la cual le fueron reconocidos y pagados sus derechos prestacionales; sin embargo, la parte actora expresa su descontento, en relación con la liquidación y pago de las cesantías y su derecho pensional, en cuanto la accionada no incluyó, como factor salarial de liquidación, la prima de servicios y la totalidad del tiempo laborado.
Remite al efecto a las consideraciones que hiciera en relación a los 199 días descontados, respecto a los cuales no encuentra prueba en el proceso que demuestre haber sido efectivamente laborados por el demandante y hallar probada, al respecto, la excepción de prescripción de la acción, razón por la cual no es computable ese tiempo para la liquidación de las cesantías y el derecho pensional… En cuanto a la prima de servicios, señala, no constituye salario por disposición del artículo 307 del CST y en ningún caso se computa como factor salarial.
Vierte el texto del artículo 118 de la convención colectiva de trabajo: “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituye salario en la proporción que señale la ley.” Del cotejo de ambas disposiciones, artículo 307 del CST y 118 de la convención colectiva, se desprende, dice el superior, que la prima convencional, otorgada a favor del demandante, mantiene la misma naturaleza jurídica de la prima legal, para todos los efectos prestacionales, en la medida que la misma ley no determina en que porcentaje este derecho constituye factor de salario;…tampoco probo (sic) la actora la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada en la liquidación vista a folios 319, del expediente, téngase en cuenta que la liquidación de cada uno de los derechos allí relacionados se basó sobre el salario promedio devengado, sin que la parte actora acreditara dentro del proceso, valor diferente al probado por la accionada,… III.- EL RECURSO DE CASACIÓN La discrepancia del actor con la resolución del tribunal lo conduce a incoar demanda de casación con la finalidad de que esta Sala de la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque en su integridad la sentencia del a quo.
Emplaza la acusación en cargo único de vía indirecta, replicado por la demandada, en el que atribuye a la sentencia la aplicación indebida de los artículos 307 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo- violación de medio-, lo que condujo a la falta de aplicación de de los artículos 57-4, 4, 59-1, 9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118 de la convención colectiva…lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los, parámetros fijados por los artículos 12º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política… Quebranta el superior las disposiciones señaladas en virtud a incurrir el juez de la segunda instancia en los que considera, errores evidentes de hecho: En cuanto a la pensión de jubilación 1.
No dar por demostrado, estándolo, que el total devengado por el trabajador…durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de diciembre de 2001 y el 29 de diciembre de 2002, ascendió a la suma de $53,892.440,87 de los cuales $34.035.395, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por tanto el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.836.283 y no a $2.457.576… 2.
No dar por demostrado, estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras, dominicales, permiso remunerado, subsidio de alimentación, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, prima de antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero y vacaciones en tiempo. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo que el total devengado del señor…ascendió solamente a $29.490916 y no a $34.035.395; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $2.457.576 y no $2.836.283… 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2001 y el 29 de diciembre de 2002, …por falta de apreciación del documento que demuestra otros pagos realizados con posterioridad… 5.
No dar por demostrado, estándolo que el demandante en el último año de servicio devengó la suma de 14.315.068 por concepto de salario básico y al contrario dar por demostrado, sin estarlo, que el valor devengado por este concepto ascendió sólo a la suma de $14.311.736 por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios… 6.
No dar por demostrado que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $8.150.319 por concepto de horas extras dominicales, en el que se incluyen los factores tiempo regular nocturno, tiempo regular festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales yo festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo y que el total de este concepto formas parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $8.053.835 por concepto de horas extras dominicales, en el que se incluyen los factores tiempo regular nocturno, tiempo regular festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales yo festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno… 8.
No dar por demostrado, estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $2.222.887 por concepto de prima de vacaciones…y que esta suma forma parte del promedio salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías correspondió a la suma de $2.493.550. 10.
No dar por demostrado, estándolo, que el promedio de lo devengado en los últimos tres meses de servicio que deben servir para liquidar el auxilio de sus cesantías e intereses sobre las cesantías ascendió a la suma de $4.167.887 11.No dar por demostrado estándolo,, que el tiempo de servicio que Ecopetrol debía tener en cuenta para efecto de la liquidación del auxilio de cesantías y las demás prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo, es el comprendido entre el 29 de julio de 1975 y el 29 de diciembre de 2002. 12.-.
Dar por demostrado sin estarlo, que Ecopetrol liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías, y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció el demandante a la terminación de su contrato de trabajo. Antes de iniciar su disertación manifiesta su aceptación a la reflexión colegiada según la cual, la prima de servicios a que se refiere el artículo 307 del CST no tiene efecto salarial y en consecuencia en esta demanda no se discute.
Luego, en procura de demostrar la acusación formulada reproduce la consideración del superior en relación a encontrar acreditado el descuento que hiciera la demandada de los 199 días de servicio, a la declaración que hiciera respecto a la prescripción de la acción ordinaria que condujo a denegar las pretensiones del demandante para señalar que la sentencia incurre en grave error porque solo tuvo en cuenta la liquidación de prestaciones sociales y la liquidación de la pensión de jubilación, que se allegaron con la demanda y que allegó la demandada, pero no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes de pago que demuestran los realizados por la Empresa en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo…Estos documentos obran a folios 16 a 41 del expediente y fueron allegados por la parte demandante con la demanda.
Según los resultados de la sentencia, hubo omisión en la falta de apreciación de estas pruebas. Discrimina a continuación los valores que considera fueron devengados quincenalmente por el demandante entre el 30 de diciembre de 2001 y el 29 de diciembre de 2002, para un sub total de $ 46.753.853,00; que si se suma esta cifra a los $ 7.119.754, que le fuera cancelada al actor, según la liquidación definitiva represtaciones sociales, se llegaría a un total de $53.892.440; de estos pagos, agrega, se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, los cuales no constituyen factor salarial.
Al excluirse, continúa la impugnante, los factores no constitutivos de salario para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación el total devengado fue de $34.035.395 para indicar que el promedio mensual resultante equivale a $ $2,836.283 y no, como lo indicara la empresa, en la señalada liquidación de prestaciones sociales, de $29.490.916 para un promedio de $2.457.576 Subraya que los anteriores yerros condujeron a la violación del Decreto 062 de 1970- en armonía con el artículo 1º de Decreto Ley 2027 de 1951 que aprueban los estatutos de Ecopetrol y del que trascribe el artículo 29-; y Decreto 1760 de 2003 por el cual se escinde…ECOPETROL; señalando que ambas normas dejan en claro que a los trabajadores de ECOPETROL se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo… Los yerros de hecho anotados por falta de apreciación de pruebas documentales. …condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del CST, agrega la censura al reproducir la referida norma al tiempo que advierte que conforme a las previsiones de los artículos 118 y 109 de la convención colectiva “todas las primas y subvenciones “ que reciba el trabajador de Ecopetrol constituyen salario y la pensión de jubilación corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios; es decir, todo lo que constituye salario, para un trabajador de dicha empresa, devengado en el último año de servicios.
Por último año de servicios debe entenderse, prosigue la recurrente, al último período de trescientos sesenta y cinco días durante los cuales laboró el demandante al servicio de la entidad, lo que significa que todos los pagos constitutivos de salario…se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de la pensión de jubilación. No tuvo en cuenta el tribunal para establecer los pagos del último año de servicios constitutivos de salario los comprobantes de pago; el salario básico relacionado en éstos (f. 43, 45,316 y 317) como TIEMPO REGULAR hace parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación y se toma el correspondiente al último año laborado.
ECOPETROL incluye la suma de $14.311.736 por este concepto, cuando en realidad la suma devengada por el trabajador ascendió a la suma de $14.315.068. Los conceptos tiempo regular nocturno, tiempo regular festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo se encuentran compendiados en el de TIEMPO NOCTURNO Y SOBRETIEMPO, enfatiza la censura, relacionados en el documento Ganancias último año de servicio para pensión de jubilación (f 318).
Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma de $8.053.835, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios la suma de $8.150319… (f. 16 a 41). La prima de vacaciones, también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva…en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo…; si bien la empresa toma este concepto dentro de los que conforman las ganancias del último año del demandante…toma un valor inferior…$1.974.487 cuando, conforme a la liquidación de prestaciones sociales el pago equivale a $2.222.887 (f. 316,317 y 318) resalta la recurrente.
Excluidos del cómputo que conforma el salario para liquidar la pensión de jubilación, dice la recurrente, fueron los pagos realizados al trabajador en la última quincena trabajada prueba de ello es el documento que obra a folio 41 del expediente Finalmente, en lo relacionado con el promedio para liquidar el auxilio de cesantías y sus intereses; después de transcribir el artículo 127 del CST y el 118 de la convención colectiva expresa que los valores percibidos por los trabajadores de la petrolera como auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo de Trabajo; por lo que encuentra que son factores salariales el “tiempo regular”;
( salario básico), tiempo regular nocturno, tiempo regular festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo reunidos por la empresa en el concepto de Extras Dominicales; subsidios de arriendo y transporte; prima convencional; prima de vacaciones; antigüedad en dinero los que al ser devengados por el trabajador durante los últimos tres meses en que le prestó sus servicios a la empresa debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías, previsto en el artículo 104 de la convención colectiva… que corresponden a un valor total de $1.261.749,33 y no de $1.234.320 que fuera aplicado por la demandada.
LA RÉPLICA El invocar la aplicación indebida del artículo 307 y luego expresar al demostrar el cargo acepta el recurrente que la prima de servicios (…) no tiene carácter salarial incurre en contradicción…Referirse al artículo 307 del CST por aplicación indebida, está invocando el recurrente una violación directa. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La señalada contradicción, a la que alude la réplica, se encuentra asociada más a dificultades de orden argumental que a problemas técnicos que impidan el examen del cargo.
De otra parte debe indicarse que no cobra éxito el recurso en virtud a las siguientes consideraciones: El ad quem en síntesis para confirmar la decisión de la primera instancia concluye, en lo que al recurso interesa, en los siguientes aspectos: a) Que al actor se le descontaron 199 días de salario al concedérsele… en varias oportunidades permiso no remunerado, para atender asuntos personales, y, constancia de inasistencia del demandante al trabajo, en los días indicados por el motivo allí señalado… b) Encuentra ajustada a derecho la liquidación de cesantías en la medida que la accionada tomó el tiempo real laborado por el demandante para su liquidación. b) Establece la ausencia de prueba en cuanto a los indicados factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la demandada en su liquidación. c) Lo anterior en el entendido que la liquidación de cada uno de los derechos allí relacionados se basó sobre el salario promedio devengado, sin que la parte actora acreditara dentro del proceso, valor diferente al probado por la accionada,… d) En lo relativo a la pensión de jubilación, desprende de la referida suspensión del contrato por 199 días, que no es computable ese tiempo para la liquidación de las cesantías y el derecho pensional… Se sigue de la puntualizada enunciación que el juez de la segunda instancia deriva, de la ausencia de prueba en contrario, que el salario promedio devengado por el actor correspondía al que acreditó la demandada; sin que para ello el tribunal desplegara razonamiento matemático alguno a los propósitos de liquidar el auxilio de cesantías y el derecho pensional centrando su atención en el tiempo efectivamente trabajado, resultante después de descontar los aludidos 199 días que el recurrente no desvirtúa, razón por la cual no podría el superior incurrir en los errores 1, 3 a 8 y 9 a 12 advirtiendo el carácter de puro derecho que comporta el 2º de los yerros enumerados al reprochar al ad quem no atender las previsiones de las normas que se consideran violadas.
No prospera el cargo. No se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y al efecto se fijan agencias en derecho en la suma de $2.800.000,00 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2008, en el juicio promovido por GREGORIO NEIRA CHACÓN contra ECOPETROL S. A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y al efecto se fijan agencias en derecho en la suma de $2.800.000,00 Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO