21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.39116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 39116 Acta No.42 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HELIODORO BARRIOS DÍAZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de julio de 2008, en el juicio que le promovió al BANCO DAVIVIENDA S. A..

ANTECEDENTES HELIODORO BARRIOS DÍAZ llamó a juicio al BANCO DAVIVIENDA S. A., con el fin de que fuera condenado, principalmente, a reintegrarlo y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Subsidiariamente, para que se le condene a reajustarle la indemnización por despido sin justa causa, la indexación y la indemnización moratoria.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada entre el 19 de julio de 1989 y el 2 de diciembre de 1999; fue despedido sin justa causa por la demandada; su último cargo fue el cajero en la sucursal San Nicolás; fue despedido sin justa causa cuando la demandada, de mala fe, varios meses antes, bajo presión, lo obligó a cambiarse de régimen de la ley 50 de 1990; en varias oportunidades atendió los encargos impuestos por la demandada como instructor, sin recibir el pago correspondiente.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 28 - 31), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció el contrato de trabajo, sus extremos y el último cargo desempeñado. Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, pago, compensación, carencia de fundamento legal de las pretensiones de la demanda, todas la demás contempladas en el C. S. T., el C. P. T. L. y en el C. P. C..

El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2007 (fls. 260 - 270), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 18 de julio de 2008, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que se encontraba demostrado en el proceso que la demandante había prestado sus servicios a la demandada entre el 3 de agosto de 1998 y el 23 de septiembre de 1999; que en la última fecha, la demandada terminó unilateralmente el contrato de trabajo y canceló la correspondiente indemnización; que a folios 53 y siguientes reposaba Resolución 002785 del Ministerio de Trabajo en la que se calificaba como despido colectivo la desvinculación de 235 trabajadores, en cuya relación figuraba la actora; que se reclamaba por ésta el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales, con base en los artículos 140 y 466 del C. S. T. y 66 y 67 de la Ley 50 de 1990; que, para la Sala, el despido colectivo sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo, no producía ningún efecto y suponía la continuidad del vínculo laboral con todas sus consecuencias, esto es, la permanencia del contrato de trabajo; que la Previsora S. A. era una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y sus servidores, conforme al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, era trabajadores oficiales, a quienes, por regla general no se les aplicaba el C. S. T., por lo que la regla establecida en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, no le era aplicable a la demandante.

En apoyo de lo anterior transcribió jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Corporación, para concluir que no le asistía razón al recurrente cuando pretendía que la figura del despido colectivo se aplicara la sector oficial. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del ad quem y, en su lugar, revoque la de primer grado, en cuanto absolvió de la pretensión subsidiaria de reajuste de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde luego, ordenando a la demandada a reconocer y pagar el salario de coordinador de capacitación en nueva tecnología, la indemnización de resolución de contrato y la indemnización moratoria.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, no obstante estar dirigidos por distintas vías, dado que existen unas mismas razones para su desestimación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos, 22, 127, 143 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado el artículo 23, por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, y modificado el artículo 127 por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; parágrafo del numeral 2 del artículo 98 de la Ley 50 de 1990; artículo 769 del Código Civil, y como violación de medio, los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 174, 175, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 248, 249, 250, 251, 252, modificado por el numeral 115, artículo 10 del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003; 253, modificado por el numeral 116, artículo 10 del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989; 258, 262, 268, modificado numeral 120, artículo 10 del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989 y 279 del Código de Procedimiento Civil.

Dice que la anterior violación de debió a los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- Dar por demostrado sin estarlo, que la función realmente desempeñada por el demandante fue la de cajero al momento del despido y no la de coordinador de capacitación en Nueva Tecnología de conversión a banco etapa dos, en la oficina Chicó Reservado de Bogotá. “2.- No dar por demostrado estándolo, que el salario devengado para el coordinador de capacitación fue de $1.000.000,00, siendo éste nivel salarial al que pertenecía el demandante, para que le fueran liquidadas la cesantía, intereses sobre cesantías, primas legales, vacaciones, aportes parafiscales e indemnizaciones, causadas durante el periodo comprendido entre el 19 de de julio de 1989 al 2 de diciembre de 1999.

“3.- No dar por demostrado estándolo, que el demandado ofreció bono de $200.000,00 al demandante para influir eficazmente en el cambio de régimen de cesantía. “4.- No dar por demostrado estándolo, que el cambio al nuevo régimen de cesantías previsto por la Ley 50 de 1990 fue involuntario por parte del demandante. “5. - Dar por demostrado sin estarlo, que el demandado reconoció y pagó al demandante el salario de coordinador de capacitación en Nueva Tecnología, etapa dos, cuando desempeñó estas funciones en la oficina Chicó Reservado de Bogotá.” En la demostración sostiene lo siguiente: “El error de hecho del numeral 1 aparece de modo manifiesto en autos, cuando el ad quem, omite apreciar totalmente la comunicación de terminación del contrato de trabajo sin justa causa de la demandada, que se hace efectiva a partir del 3 de diciembre de 1999, bajo el amparo del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, la cual se dirige al demandante, consignando la ubicación laboral de ‘ Cajero H. N. Oficina Chicó Reservado. ’ (Folio 7 C.1.), función y oficina que se omiten en la certificación que la demandada, aportó al proceso mediante comunicación de abril 27 de 2004 (Folio 52 C. 1), en la que se relacionan cada uno de los ‘Cargos desempeñados con sus respectivas fechas’, quedando indicado de último, el de ‘Cajero Nueva Tecnología’, desde agosto ‘15 de 1996’ y hasta el día en que laboró el demandante para la demandada, el 2 de diciembre de 1999, con lo que se confirma plenamente que el actor se encontraba para el momento del despido, ejerciendo realmente la función de coordinador de capacitación en la Nueva Tecnología derivada directamente de la conversión de Corporación a Banco de la demandada, temporalmente en la Oficina Chicó Reservado, como lo confiesa el representante legal de ésta, al afirmar, que “si es cierto”, a la primera pregunta del interrogatorio formulado sobre dicho particular (Folios 49, 61 Y 62 del C. 1), y lo hizo con igual rigor de confesar que el demandante “desempeñó funciones de instructor capacitador antes de ingresar a la oficina de San Nicolás en Bogotá” (Folios 50, 62 del C. 1), hecho totalmente corroborado y enfatizado por la testigo ática, siendo la misma Directora de esta oficina con Nueva Tecnología incorporada, que requería de un instructor y capacitador en este ramo, para coordinar la aplicación y funcionamiento del sistema sarabank, se insiste, de Nueva Tecnología en ése entonces, quien manifiesta con grado de certeza al referirse sin duda alguna al demandante, que “Si lo conozco, el era cajero en la oficina San Nicolás en la que yo era directora en 1999” (Folio 70 del C. 1), pero además, concluye que él, “Era uno de los integrantes del grupo seleccionado” (Folio 73 del C. 1), para impartir capacitación en el BANCO DAVIVIENDA S. A., a nivel nacional con funciones de instructor en la Nueva Tecnología, como también lo asegura el testigo EDWIN ERNESTO PULIDO SALGADO, al recordar estas funciones de instructor del actor, después de muchos años, ya que declara el 15 de noviembre de 2006, que “Si por que él me lo comentó en el año que nos conocimos, por eso fue que me enteré, pero eso fue antes de trabajar en esa sucursal los dos” (Folio 95 C. 1).

Luego la función realmente desempeñada por el demandante fue la de coordinador de capacitación en el BANCO DAVIVIENDA S. A. para instruir a cada uno de los cajeros de las oficinas San Nicolás y Chicó Reservado, desde agosto 15 de 1996 al 2 de diciembre de 1999, tal como lo relata el mismo demandante, en el interrogatorio formulado, al precisar claramente que “( ) El cargo era de cajero, pero la función que desempeñé al final, fue de instructor a nivel nacional de la conversión de corporación a banco ” Negrilla fuera de texto.

(Vuelto Folio 48 C. 1), e igualmente aclara, que cuando ejercía estas funciones de instructor, tenía su sede de trabajo “ en el departamento de capacitación sucursal principal piso diecinueve ” Negrilla fuera de texto (Folio vuelto 79 del C. 1), y por ello, explicó de manera suficiente, que “ Solo me encargaba en la parte de capacitación, tanto al personal de informadoras, cajeros, directores y subdirectores ” Negrilla fuera de texto (Folio vuelto 79 del C. 1).

Este fundamento probatorio, tiene origen, en la comunicación 5210-138387, que dirige el Jefe de Capacitación al demandante, para “ informarle que usted ha sido nombrado Instructor de Caja para Formación y Reentrenamiento en la Sucursal Bogotá ” Negrilla fuera de texto. (Folio 56 del C. 1), nombramiento que estuvo vigente hasta junio 14 de 1996 (Folio 52 del C. 1), ya que a partir de agosto 15 de 1996, como se ha explicado, con el cargo de “Cajero Nueva Tecnología”, asumió el demandante las funciones de coordinador de capacitación en las mencionadas oficinas de la demandada, San Nicolás y Chicó Reservado de Bogotá, como también se ha indicado, para implementar y operar el sistema sarabank a los cajeros de esas dependencias, con la función específica de coordinar dicha capacitación a los cajeros, en su etapa dos, al quedar demostrado que la etapa uno concluyó el 2 de octubre de 1997 (Folio 59 del C. 1), como da cuenta por escrito el demandado al demandante, mediante la cual le expresó un “ sincero reconocimiento a la labor realizada durante toda la implementación y capacitación del Proyecto Nueva Tecnología etapa uno…” (Negrilla fuera de texto), y no como lo desestimó siempre la demandada, y así, con tal insuficiencia de argumentación jurídica, se pronunció por omisión el Tribunal, al silenciar la prueba de confesión apreciada equivocadamente por el fallador de alzada, pues en ningún momento confesó el representante legal de la demandada, que el cargo desempeñado por el actor fue de cajero, sino que el demandante, tal y como lo contestó de manera clara y precisa el representante legal del demandado, al asegurar que “Si es cierto”, en la respuesta a la pregunta número cinco (5), que aquél, esto es, el actor “desempeñó funciones de instructor capacitador antes de ingresar a la oficina de San Nicolás en Bogotá” (Folios 50, 62 del C. 1), ya que así está reformulada la interrogación asertiva, y de tal confesión no se aparta la copiosa prueba documental analizada, pero totalmente marginada, como si no existiera, por parte de la primera y segunda instancia judicial, con lo que resulta en total desacierto apreciarla de esa manera incompleta, al afirmar, como lo hizo el Juzgado de conocimiento, que el actor no “ había cumplido las funciones de instructor ” (Folio 266 C. 1), mientras el Tribunal, únicamente se limitó a estudiar la figura del despido colectivo y reintegro para los trabajadores oficiales, rebelándose de apreciar la prueba para el cargo demostrado de coordinador de capacitación a los cajeros en las oficinas San Nicolás y Chicó Reservado de Bogotá, que cumplió el demandante al momento de su despido, en virtud a que, como lo ha sostenido en forma reiterada la Jurisprudencia de la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, “ Esta apreciación no es errónea, porque precisamente la relación de trabajo puede existir aun cuando las partes hayan dado una denominación diferente al vínculo que los une, por lo cual ha de atenerse el juzgador a las modalidades como se prestó el servicio, que no siempre surgen claramente del propio contrato, sino de otras pruebas”.

Negrilla fuera de texto. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CASACIÓN LABORAL, SENTENCIA DE ABRIL 24 DE 1975, G. J. CLL 1ª No. 2392, págs. 458-459, citado en Régimen Laboral Colombiano, LEGIS, apartado 0756-2, página 289-2 envío No. 235 R abril de 2008), teniendo en cuenta que el contrato de trabajo de julio 19 de 1989, fue ampliamente enriquecido en su denominación, por el ascenso permanente que también demostró el demandante en su destacada participación de instructor y luego de coordinador de capacitación en la Nueva Tecnología, para la etapa dos, incorporada por el demandado, como ha quedado demostrado, y que cumplía el demandante al haber terminado con éxito la etapa uno (Folio 59 del C. 1), y por esta razón, se queda sin sustento válido y de verdad procesal, la afirmación del propio representante legal del demandado, cuando agrega a la respuesta de la pregunta número uno, formulada dentro del interrogatorio de parte, que “ los periodos en los que se desempeñó como instructor de caja y reentrenamiento en un lapso inferior a un año y no de dos años como lo sugiere la pregunta ” (Folios 61 y 62 del C. 1), pues el cargo de “Cajero Nueva Tecnología” etapa dos, por haber terminado la etapa uno, como ha sido demostrado, fue en fecha posterior a la certificada hasta junio 14 de 1996 (Folios 52, 56, Y 59 del C. 1), pero además, lo asumió el demandante con las funciones de coordinar la capacitación en las plurinombradas oficinas de la demandada, San Nicolás y Chicó Reservado de Bogotá, con el fin de implementar y operar el sistema sarabank a cargo de los cajeros de esas dependencias, con la función específica de coordinar dicha capacitación destinada a los usuarios de las sucursales antes determinadas y direccionadas por la demandada en su proyección de consolidar y ampliar sus servicios bancarios a otros sectores de la ciudad y del país, pero con este mismo enfoque de invitación, también se le hizo conocer una vez concluida la primera etapa de la Nueva Tecnología, la de “ continuar aportando y transmitiendo a toda la organización ese gran conocimiento y nueva cultura de servicio adquiridos ” (Folio 59 del C. 1), ya no de instructor en la implementación de la Nueva Tecnología, que concluía con total éxito reconocido, al ser evaluada por el mismo “Departamento de Capacitación” del banco demandado, sino en verdad, aplicada en cada una de las sucursales, como coordinador de capacitación. Por todo lo antes explicado, la etapa dos de la Nueva Tecnología, la cumplió el demandante como coordinador de capacitación en la oficina a la que se le dirigió la terminación del contrato de trabajo, Chicó Reservado de Bogotá, en virtud a que la etapa uno, la precisa el mismo representante legal del demandado en audiencia, mediante escrito que anexó en la misma, que revela sin mayor esfuerzo lógico o jurídico, que el demandante desempeñó concretamente, la función inicial y con méritos de “Instructor de Caja y Reentrenamiento” (Folio 52 del C. 1), para continuar a la Subsiguiente etapa dos, de coordinador de capacitación en las oficinas que le fueron asignadas como la cumplida en las ya varias veces nombradas, de San Nicolás y Chicó Reservado, y concluir como en realidad ocurrió, que el actor al momento del despido desempeñó la función específica de coordinador de capacitación en Nueva Tecnología de conversión a banco etapa dos, en la oficina Chicó Reservado de Bogotá, y no la de cajero, pues como se ha demostrado con suficiencia probatoria, cumplió aquéllas funciones y no éstas en el momento del despido, así hubiera tenido para el contrato realidad comprobado, la denominación de “Cajero Nueva Tecnología”, que para estos efectos hubiera podido ser, otra modalidad elegida, como en el presente caso, por el empleador, y desde luego, cumplida plenamente por el actor, como en realidad a todas luces ocurrió. “El error de hecho identificado en el numeral segundo, es manifiesto en autos, cuando el ad quem, omite apreciar por un solo instante, la “LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO” (Folio 36 C.1.), donde figura un salario base de liquidación por la suma de $546.239,00 durante toda la relación laboral, sin tener en cuenta, como si no existiera, lo anteriormente explicado, sobre haber cumplido funciones de coordinador de capacitación en el sistema sarabank de la Nueva Tecnología, adoptada por la demandada, al hacer la conversión legal de corporación a banco, con base en los salarios de la estructura organizacional que identificó plenamente la demandada, bajo la estructura de un jefe, dos coordinadores, un profesional y dos auxiliares respectivamente, para capacitar como instructores de sistemas operativos y bancarios, y coordinadores del nuevo sistema aplicado de información sarabank.

Como también se demostró, para esta función principal, fue seleccionado por méritos ampliamente destacados, el señor HELIODORO BARRIOS DÍAZ. (Folios 48, vuelto 48,49, vuelto 49,50, vuelto 50, 52, 56, 57 58, 61, 62, 63, Y 64 C. 1), lo que conlleva, en lógica formal y jurídica, que no podía tener el salario del jefe, ni tampoco el de un auxiliar de capacitación, pero sí, por la trayectoria demostrada en autos, el de coordinador de capacitación de la Nueva Tecnología, equivalente a los dos existentes, pero con la asignación de mayor salario del allí registrado, esto es, el identificado y registrado con la suma de $1.000.000,00 mensuales.

Este es, sin duda alguna, el salario base de liquidación que omitió la demandada liquidar y pagar al demandante en el momento de su despido y no el practicado para todas y cada una de las prestaciones sociales liquidadas, que como se ha demostrado, desconoció por nula apreciación de las pruebas, el Juzgado de conocimiento, al asegurar que el actor no “ había cumplido las funciones de instructor ” (Folio 266 C. 1), y que por ello, “ tuviera derecho a percibir un mayor salario y de esta manera proceder este operador judicial a realizar las operaciones aritméticas para la reliquidación de la indemnización deprecada ” (Folios 266 y 267 C. 1), pero el Tribunal, únicamente se limitó a estudiar el reintegro para los trabajadores oficiales, rebelándose de apreciar la prueba para el cargo demostrado de coordinador de capacitación en la Nueva Tecnología, dirigida a los cajeros en las oficinas San Nicolás y Chicó Reservado de Bogotá, que, como se ha demostrado también, cumplió el demandante al momento de su despido.

En consecuencia el BANCO DAVIVIENDA S. A. omitió reconocer y pagar el salario de coordinador de capacitación en Nueva Tecnología, sobre un millón de pesos ($1.000.000,00) mensuales causados desde agosto 15 de 1.996 y hasta cuando le sean cancelados al demandante, descontando la diferencia del valor pagado durante el periodo comprendido entre el 15 de agosto de 1996 al 2 de diciembre de 1999, como también, la resolución del contrato y la indemnización moratoria.

“El error de hecho identificado en los numerales tercero y cuarto, se encuentra demostrado en autos, cuando el ad quem, omite apreciar totalmente el documento de noviembre de 1992, con código 0085, donde aparece en formato previo, la expresión de “Bono Efectivo: X”, ofrecido por la demandada, por la suma de doscientos mil pesos moneda legal ($200.000,00), al demandante para que se acogiera a partir de diciembre 1 de 1.992, al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, suma que fue consignada en la cuenta de nómina número 00710027351-0 en 1999.

(folios 37 y 60 del C. 1), y este hecho, que corresponde al número cinco de los expresados en el escrito de la demanda, lo admite el apoderado del BANCO DA VIVIENDA S. A., cuando confiesa de manera espontánea (conforme al artículo 194 del Código de Procedimiento Civil) que “ No es cierto. La terminación del contrato sin justa causa, no guarda relación con la afirmación contenida en este hecho de la demanda, el cual por lo mismo es impertinente respecto de las pretensiones de la demanda…” (Folio 28 del C.1), y en efecto, como en los anteriores documentos, y este en particular del cambio de régimen de la cesantía a liquidar y su base, con ofrecimiento de bono en dinero efectivo determinado y pagado al demandante por el demandado, el Juzgado de conocimiento, como si no existieran tales pruebas, simplemente afirmó que, “ en el caso de autos el demandante no demostró como era su deber, el acreditar que había cumplido las funciones de instructor y que por tal razón tuviera derecho a percibir un mayor salario y de esta manera proceder este operador judicial a realizar las operaciones aritméticas para la reliquidación de la indemnización deprecada ” (folios 266 Y 267 C. 1), cuando en realidad, como ya se ha acreditado, las funciones de coordinador de capacitación en la Nueva Tecnología para instruir a los cajeros de varias sucursales en sistemas operativos y bancarios, el salario aplicable y el que recibió, como ahora el régimen de cesantía modificado por voluntad inapropiada del empleador, que demuestra sin duda alguna, la conducta contraria a la buena fe, en virtud a que la presunción de ésta, prevista en el artículo 769 del Código Civil, queda subsumida, en el resultado del bono pagado por el banco demandado al demandante a fin de que el salario de $1.000.000,00 no fuera liquidado con base en este valor, para la cesantía durante el periodo comprendido entre el 19 de julio de 1989 al 2 de diciembre de 1999, la resolución del contrato y la indemnización moratoria causada, y como procesalmente aparece evidencia, que siempre lo denegó a todas luces en contra del demandante y a favor de los intereses del BANCO DA VIVIENDA S.A..

Como aparece el bono ofrecido, pagado y consignado por el banco demandado al actor, y éste así lo demostró, sin que aquél probara lo contrario, queda entonces claro que, el cambio al nuevo régimen de cesantías previsto por la Ley 50 de 1990, no fue involuntario por parte del demandante, y si impuesto contrario a la buena fe, por parte del empleador, en virtud a que éste tenía ya decidido dar por terminado el contrato a termino indefinido sin justa causa, con las consecuencias desfavorables antes analizadas para el actor y su exigente carrera de instrucción recibida en el banco, como de las funciones cumplidas a cabalidad en su condición demostradas de evaluación y superación, para alcanzar la etapa dos de coordinador de capacitación en la Nueva Tecnología. “El error de hecho del numeral 5 aparece de modo manifiesto en autos, cuando el ad quem, omite apreciar totalmente y en conjunto la documental que aparece con el “Derecho de Petición y Derecho a la Información en Interés Particular” de fecha septiembre 30 de 2002 (Folio s 13, 14, 15, 246, 247, 248, 249, Y vuelto 249 del C. 1), donde se revela claramente que el actor solicitó el amparo constitucional del derecho a la información, la que le fue tutelada por el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia de noviembre 26 de 2002, la que en sede administrativa el banco demandado omitió respetar, conforme a la buena fe, prevista legal y constitucionalmente en los artículos 769 del Código Civil y 83 de la máxima norma, en virtud a que con oficio de octubre 18 de 2002, se limitó a expresar que “ En relación a los demás documentos solicitados por usted, tienen carácter reservado y por lo mismo solo serán suministrados cuando sean requeridos o consultados por autoridades judiciales o policivas...” (Folio 8 del C. 1), dejando únicamente para que con el oficio número 1870 de septiembre 13 de 2003 (Folio 46 del C. 1), dirigido por el Juzgado de conocimiento al banco demandado, éste lo respondiera, en los términos y alcance que da cuenta el oficio de abril 27 de 2004 (Folio 52, que anexa los folios 53 al 60 del C. 1), donde resulta claro, que con la documental estudiada y vertida para el cargo demostrado de coordinador de capacitación en etapa dos de la Nueva Tecnología, y el salario también identificado, en su cuantía plena y concreta, no era posible admitir como lo hizo, la primera y segunda instancia judicial, que la liquidación de contrato de trabajo del actor quedó satisfecha con la que efectúo el empleador (Folio 36 del C. 1), y no la que realmente le correspondía en derecho al demandante, pues de esta manera irreal, aparece demostrado sin estarlo, que el demandado reconoció y pagó al demandante el salario de coordinador de capacitación en Nueva Tecnología, etapa dos, cuando desempeñó estas funciones en la oficina Chicó Reservado de Bogotá, pues como se ha demostrado, el total del salario base es la suma de $1.000.000,00 mensuales y no la cifra que aparece en la liquidación realizada por el empleador, que de todas maneras éste practicó, con la “observación” de fecha 14 de diciembre de 1999, expuesta por el actor, en el sentido de que “…queda pendiente de cualquier Revisión ” Negrilla fuera de texto (Folio 36 del C. 1), pues no de otra manera de entiende que la parte más débil de la relación laboral, admita con esta inconformidad, la irrenunciabilidad de sus derechos reclamados en sede judicial, ya que no le reconocieron ni cancelaron el salario de coordinador de capacitación en Nueva Tecnología, que cumplió a satisfacción el actor hasta el momento del despido de que fue objeto.

“En conclusión, por las razones y fundamentos expuestos, siendo ascendido como en realidad lo fue el actor, al último cargo de coordinador de capacitación, y en aplicación de la remuneración reconocida y pagada a otro trabajador del banco demandado, en igual cargo, siendo por tal virtud, suficientemente demostrado el requisito esencial para acceder al derecho de los reajustes salariales y prestacionales, y de las indemnizaciones solicitadas, cumplidos a cabalidad por el demandante, resulta próspero el cargo formulado y deviene con igual alcance, de esta manera fundado, como se solicita que en esta demanda se declare.” SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por falta de aplicación, el parágrafo del numeral segundo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, y artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y, como violación de medio, los artículos 51, 60, 61 Y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 174, 175, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 248, 249, 250, 251, 252, modificado por el numeral 115, artículo 10 del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003; 253, modificado por el numeral 116, artículo 10 del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989; 258, 262, 268, modificado numeral 120, artículo 10 del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989 y 279 del Código de Procedimiento Civil.

En la demostración, sostiene lo siguiente: “Al constituir el hecho número 5 del escrito de la demanda, la conclusión inmediata de los demás aspectos fácticos allí descritos (Folios 3 y 19 C. 1), frente al cual la demandada manifiesta, sin despejar nada distinto del hecho narrado, que "…No es cierto. La terminación del contrato sin justa causa, no guarda relación con la afirmación contenida en este hecho de la demanda, el cual por lo mismo es impertinente respecto de las pretensiones de la demanda.

" (Folio 28 del C. 1), y en efecto, como en los anteriores documentos, y este en particular del cambio de régimen de la cesantía a liquidar y su base, con ofrecimiento de bono en dinero efectivo determinado y pagado al demandante por el demandado, al apreciar la comunicación de enero 29 de 2004, emitida por el MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, en especial, comenzando por la estipulación de la competencia, para autorizar u obligar, ya que asegura con igual rigor demostrativo, el alcance trascendental de la novedad en el hecho del cambio del régimen prestacional: " esa facultad es de los trabajadores.

" (Folio 5 1 C.I.), y en efecto, el Juzgado de conocimiento, solamente afirmó sin sustento legal que" incluso desde el 1º de diciembre de 1992, se acogió a la Ley 50 de 1990 (fl 52),.." (Folio 266 del C. 1), pero el ad quem, decide rebelarse de no aplicar la norma de derecho sustancial prevista por el parágrafo del numeral 2 del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, y el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, en virtud a que el cambio de régimen demostrado para la cesantía causada del actor, se admite únicamente cuando " el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen…", y con ello el régimen de la cesantía a liquidar y su base, con ofrecimiento de bono en dinero efectivo determinado y pagado al demandante por el demandado, le recortó al demandante los derechos reclamados a un mayor valor, con la especial, aclaración que hace la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, cuando destaca, para la violación observada de una norma, que " tampoco resulta apropiada la acusación sobre la violación del principio in dubio pro operario propuesta por el recurrente, porque como insistentemente lo ha señalado esta Sala, este principio tiene operancia en aquellos casos de duda respecto de la inteligencia razonable y lógica de la norma jurídica, pero no frente a las interpretaciones que para las partes cumplen su propósito en el resultado del proceso en relación con las pruebas " (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, Sentencia del 13 de marzo de 2007, Magistrado Ponente, doctora ISAURA VARGAS DÍAZ, radicación 28200, Acta 19), siendo en todo caso, necesario suplir la integración de la proposición jurídica completa del cargo formulado, con la aplicación del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente las exigencias del numeral 10 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991.

“En consecuencia, solicito casar totalmente la sentencia de segunda instancia, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con fecha 18 de julio de 2008, y en su lugar revocar la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, con fecha 28 de noviembre de 2007, en cuanto absolvió a la parte demandada de la pretensión Subsidiaria de reajuste de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, y condenó en costas al actor, desde luego, ordenando el reconocimiento y pago del salario de coordinador de capacitación en Nueva Tecnología, la indemnización de resolución del contrato y la indemnización moratoria.” LA RÉPLICA Es común a ambos cargos.

Dice que los cargos se fundamentan en argumentos no expuestos por la segunda instancia; que el Tribunal se ocupó del tema relativo a la aplicación de las normas sobre despidos colectivos en el sector oficial, lo que no tenía relación con el objeto del proceso; que en ninguna parte de la sentencia se ocupó el ad quem de las pretensiones subsidiarias; que se debió solicitar la aclaración del fallo o su adición; que se solicita la casación total del fallo y a reglón seguido se limita el alcance a las pretensiones subsidiarias, lo que no fue objeto de pronunciamiento del Tribunal CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste entera razón a la réplica en los reparos de técnica que hace a los cargos.

Frente a las deficiencias que presenta la acusación en ambos ataques, debe recordarse una vez más por la Sala, que, en la medida que en el recurso de casación no se enfrentan las diferentes posiciones de las partes, sino la sentencia recurrida frente a la ley, su interposición ante la Corte, exige de un planteamiento totalmente diferente al propio de un alegato de instancia. Así, el discurso del recurrente, en la vía directa, debe estar encaminado a demostrarle a la Corte que el fallo recurrido incurrió en violación de la ley sustancial de alcance nacional, por haberla infringido directamente, aplicado indebidamente o interpretado con error, esto sin consideración a los fundamentos fácticos que tuvo por demostrados el sentenciador y que constituyeron la base sobre la cual se tomó la decisión. Un planteamiento de esta naturaleza excluye toda discusión fáctica, pues de serlo así, la vía necesariamente a escoger es la indirecta, en donde el discurso deberá encaminarse a demostrarle a la Corte en qué errores de hecho o de derecho se incurrió en la decisión objeto del recurso, como producto de la mala valoración o falta de estimación de las pruebas legalmente allegadas al proceso y que conllevaron la violación de la ley sustancial laboral de alcance nacional.

Ninguna de las dos vías de ataque previstas permiten que el recurrente se extienda en “…consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia.”, porque además de no ser el objeto del recurso, están proscritas por el artículo 91 del C. P. T.. No cumple el recurrente con los anteriores requerimientos mínimos del recurso de casación. La relación de los hechos en litigio, además de no ser sintética, como lo exige el ordinal 3 del artículo 90 del C. P. del T., contiene alegaciones y conceptos propios de la parte, por lo que no cumple su cometido de concisión. Los dos ataques están totalmente desconectados de los verdaderos fundamentos de la decisión que pretenden infirmar.

Lo anterior se hace evidente si se tiene en cuenta que en el primer cargo se están imputando unas conclusiones al Tribunal a la cuales ni si quiera hizo referencia en su consideraciones, como la señalada en el primer error, en donde se dice que dio por demostrado que la función realmente desempeñada por el demandante fue la de cajero, cuando el fallo no se ocupó de ese tema, como tampoco lo hizo respecto a que el demandado reconoció y pagó al actor el salario de coordinador de capacitación en nueva tecnología, como se lo reprocha la censura en el quinto yerro.

Igual ocurre en el segundo cargo. Tal como lo señala la réplica, el Tribunal, en sus consideraciones, abordó un tema ajeno al debate, como lo era el de la aplicación de las normas sobre despidos colectivos al sector público, frente a lo cual es que ha debido enderezarse el ataque por parte del censor, y no guardar silencio y dirigir sus reproches frente a las consideraciones del a quo, como lo hace, pues no es la decisión de primer grado la gravada con el recurso extraordinario, sino la de segundo grado.

Fuera de lo anterior que es suficiente por sí solo para desestimar los cargos, éstos adicionalmente presentan deficiencias en su formulación que, igualmente, los hace inviables. Efectivamente, la demostración del primer cargo, además de no estar encaminada a acreditar los errores de hecho que denuncia y cómo ellos influyeron en la decisión, se limita a defender la posición del demandante frente a sus pretensiones, como si el litigio estuviere aún abierto y el recurso de casación fuera una tercera instancia. Además, se entremezclan en sus extensas consideraciones las pruebas calificadas para sustentar un yerro en casación, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, con otras pruebas que no son aptas como los testimonios o la declaración de la misma parte actora.

El segundo cargo que, al parecer está dirigido por la vía directa, pues expresamente no se dice en su formulación, igualmente intercala argumentos jurídicos con los fácticos, lo que no es procedente. Fuera de que se sustenta en unos soportes fácticos ajenos a la decisión de segundo grado, por lo que la acusación resulta infundada. En conclusión, los cargos no son estimables.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fijará la suma de $2.500.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por HELIODORO BARRIOS DÍAZ contra el BANCO DAVIVIENDA S. A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES, QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24