CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación inadmite N° 39116 Procesado: Mario Gutiérrez Aldana PAGE Casación inadmite N° 39116 Procesado: Mario Gutiérrez Aldana. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N.239 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012).

VISTOS Se procede a resolver la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Mario Gutiérrez Aldana, contra el fallo del 14 de marzo pasado, emitido por el Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual confirmó la sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, que lo declaró responsable del delito fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia así: “El pasado 23 de enero a las 3.30 de la tarde en la carrera 4ª N. 21-51 fuente de soda Gota a Gota, barrio El Carmen de la ciudad de Ibagué, la Policía Nacional sorprendió al señor Mario Gutiérrez Aldana portando un arma de fuego sin salvoconducto por lo que fue inmediatamente aprehendido para su judicialización”.

ACTUACION PROCESAL 1. Por los hechos antes narrados, el 24 de enero de 2011, la fiscalía formuló imputación al procesado ante el Juez 7º Penal Municipal de Control de Garantías de la ciudad de Ibagué, atribuyendo a Mario Gutiérrez Aldana el cargo de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, el cual fue aceptado por el procesado en ese momento procesal. 2.

Frente al allanamiento a cargos, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Ibagué con Funciones de Conocimiento, el 23 de septiembre de 2011 emitió sentencia condenatoria contra el acusado, imponiéndole la pena de 28 meses y 18 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término como autor del punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego en la modalidad de portar según descripción típica del artículo 365 del Código Penal.

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, éstos le fueron negados, por lo que se ordenó librar orden de captura en su contra. 3. La sentencia de primera instancia fue apelada por la defensa del procesado en lo relacionado con la negativa de conceder la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

No obstante, el Tribunal de Ibagué en fallo del 14 de marzo de 2011, confirmó integralmente la decisión del sentenciador de primer grado. 4. Contra la sentencia de segunda instancia la defensa interpuso el recuso de casación cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA 1. único cargo: Numeral 1º artículo 181 de la ley 906 de 2004, falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

Acusa al Tribunal de haber dejado de aplicar el artículo 38 del Código Penal, por cuanto no hizo ninguna consideración de orden subjetivo para advertir que el procesado tenía derecho a cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su domicilio. Considera que las razones que tuvieron lo jueces de instancia para negar el sustituto penal, son desatinadas al tener en cuenta una sentencia condenatoria contra el procesado por igual delito, así este tipo de circunstancia esté contemplada en el artículo 68 A, con el objeto de que en este tipo de situaciones se imponga el cumplimiento de la pena al interior de un centro de reclusión. Agrega que el Tribunal desconoce que el acusado es una persona cabeza de hogar y que tiene un vínculo sentimental estable, además de que no valoró los aspectos personales, sociales, familiares y antecedentes de todo orden, los cuales a juicio de la defensa “ameritaban un juicio de discriminación positiva en su favor”.

Depreca de la Corte casar la sentencia recurrida para que en su lugar se sustituya la pena de prisión carcelaria por la domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. No obstante que la Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán la única censura planteada en el libelo. 2. De la lectura de la demanda se observa que el censor plantea un único cargo, consistente en la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal. La Corporación tiene fijado que para recurrir en casación a través de la causal primera, se exige que el actor cumpla los siguientes requisitos: Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, desatina, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. Sin mayor dificultad se advierte que el planteamiento del casacionista no satisface las exigencias argumentativas mínimas que muestren a la Corte que el fallador erró en cuanto a la vigencia o existencia del artículo 38 del Código Penal, pues nunca hace este tipo de señalamiento, dado que la presunta falta de aplicación la estructura a partir del equivocado razonamiento de los juzgadores de instancia sobre que la concurrencia de un antecedente penal contra el procesado por el mismo delito, es motivo suficiente para negarle la prisión domiciliaria al tener en cuenta el artículo 68 A de la normatividad penal sustancial.

Adicionalmente, mal podría el censor señalar como norma violada el artículo 38 del Código Penal, en la medida en que la resolución del recurso de apelación por parte del Tribunal se circunscribió al estudio del artículo 68 A Ibíd y su aplicación en el tiempo para el caso, concluyendo el ad quem que por la fecha de comisión de los hechos, era posible extender la prohibición de concesión de beneficios y subrogados al aquí procesado por haber sido condenado por sucesos que cometió dos días antes de los acontecimientos soporte de este proceso.

La sentencia del Tribunal fue rigurosa al resolver sobre el tema propuesto en el recurso de apelación, el cual se limitó a manifestar la inconformidad de la defensa frente a la aplicación del artículo 68 A, sin que ningún discurso desplegara sobre el artículo 38 del Código Penal que ahora sí presente en sede extraordinaria. Olvida el libelista que el Tribunal sí analizó los presupuestos que fija la norma penal sustantiva en torno a la prisión domiciliaria, pues de todas formas el artículo 68 A, declarado exequible en sentencia C 425 de 2008, debe integrarse a los requisitos exigidos por el artículo 38 para acceder a este sustituto, es decir, que si llega a concurrir la hipótesis que contiene la primera de las normas (existencia de antecedentes penales), esta circunstancia por sí sola lleva a la conclusión de que no es posible conceder la prisión domiciliaria que regula el artículo 38.

Justamente este fue el análisis que desplegó el Tribunal de Ibagué, de donde es desatinado señalar que el ad quem incurrió en una falta de aplicación de la norma que regula la prisión domiciliaria. En este orden de ideas, la demanda presentada a favor del procesado Mario Gutiérrez Aldana será desestimanda. MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. Por último, resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Mario Gutiérrez Aldana. Contra esta providencia procede el recurso de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 11